Tesi di laurea

Fatti e valutazioni nella tutela penale dell’attività di vigilanza

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Capitolo quarto

LA TUTELA PENALE DELLE FUNZIONI DI VIGILANZA

1. LA TUTELA PENALE DELLE FUNZIONI DI VIGILANZA.

1.1. Definizione lessicale e profili storici.

Le fattispecie poste a tutela delle funzioni di vigilanza ( art. 2638 c.c., art. 187 quinquiesdecies T.u.f. e art. 306 d. lgs. n. 209/2005 )si allineano, nella definizione e nella struttura generale, alle corri­spondenti ipotesi rapportabili al genus “ reati in materia dì comunicazioni ” incentrandosi, infatti, sulla tutela della vigilanza che gli organi­smi pubblici ( nella specie Banca d'Italia, Consob e Isvap ) devono poter svolgere sulla base dei poteri predeterminati - agli stessi ricono­sciuti - di tipo informativo, dispositivo e, conseguentemente, di controllo. Posto che la vigilanza si fonda essenzialmente sui conte­nuti di quanto comunicato, e si concretizza in effettive verifiche essa, da un lato, non deve es­sere viziata da interferenze negative e de­vianti e, dall’altro, deve risultare a priori libera ed incondizionata ancorché, ovviamente, nei limiti riconosciuti dalla legge. Va subito rilevatal'iperproduzione legislativa di ipotesi sia penali, con natura giuridica di delitti e di contravv­enzioni ( vedi l’art. 2638 c.c. ), sia depenalizzate-amministrative, incentrate o connesse alle comunicazioni agli organi di controllo, aventi per oggetto in­dicazioni false, rifiutate, ritardate, ostacolate, omesse od incomplete ( vediartt. 187 - quinquiesdecies T.u.f., 306 d. lgs. 209/2005 ). Il legisla­tore, tuttavia, non ha adottato al riguardo una tecnica perfezionata, determinando così un prolife­rare di fattispecie non perfettamente diversi­ficate nella portata né tanto meno precise nei confini operativi, ulteriormente caratte­rizzate in negativo da un novero di destinatari talora eccessivo, e da richiami a dati nor­mativi contenuti in prescrizioni civilistiche di riferimento, attraverso il criticabile sistema del ‘ rinvio ’. Con la conseguenza che i pre­cetti (penali o depenalizzati - amministrativi) potranno ‘ trovarsi ’ modificati per vie tra­verse a seguito, appunto, delle eventuali varia­zioni delle prescrizioni civilistiche in parola vincolanti per i disposti punitivi (112) . Passando, poi, al profilo storico, il primo nucleo di quello che potrebbe definirsi il sottosistema del “ diritto penale degli intermediari finanziari ” è rintracciabile nelle disposizioni penali dettate dal Titolo IIX delregio d. l. 12 Marzo 1936, più noto come

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( 112)A. ROSSI VANNINI, Tutela dell’attività divigilanza,inDizionariodeireaticontro

l’economia/ a cura di G. MARINI , C. PATERNITI; col contributo di

L. ALESIANI….[ et al. ] . –MILANO,GIUFFRE’,2000, p. 547

legge bancaria(113) . Si tratta, tuttavia, di una disciplina simbolica (114), pressoché del tutto priva di effettività, che non fornisce elementi utili alla ricerca (115). Anche la lunga ed estenuante querelle sullo statuto penale dell’attività bancaria, che tra la fine degli anni settanta e gli inizi degli anni ottanta monopolizzò la riflessione sul diritto penale bancario, risulta del tutto sterile ai fini dell’indagine che si sta svolgendo(116). In questa direzione è opportuno, invece, ricordarealcuni passaggi salienti del processo che, tra il 1974 e il 1985, ha condotto dal “ vecchio ” diritto penale bancario al “ nuovo ” diritto punitivo dei mercati finanziari. Si è osservato, al riguardo, che la prima metà degli anni settanta rappresenta la fine di un’epoca e l’inizio di un periodo nuovo caratterizzato da inedite dinamiche politiche, economiche, finanziarie e internazionali(117). . Il 1974 è l’anno della c.d. ‘ miniriforma societaria ’ ( l. 7 giugno 1974 , n. 216 ),

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( 113)PEDRAZZI, Mercati finanziari ( Disciplina penale ),in Dig. disc. pen., 1993, vol. VIII , p.

654.

( 114)Senz’altro simbolica, data l’irrisoria misura della pena, era la repressione dell’abusivismo. La

modesta sanzione pecuniaria giocava l’intera posta della sua efficacia dissuasiva sul tavolo

della stigmatizzazione etico/sociale del reo. In effetti, la repressione penale dell’abusivismo

eradataluno avvertita come il mero stigma per << le pecore nere >> penetrate nella

buona famiglia delle aziende dicredito pleno iure . Così si esprimeva LANZA, Banchiere di

fatto, banchiere abusivo ebanchiere assimilato, in Banca, borsa e titoli di credito, 1965, I,

p. 103.

(115)G. LOSAPPIO, Risparmio, op. cit., p. 53.

(116)Cfr. : BRICOLA, Le banchee le Sezioni Unite della Cassazione, in Ind. Pen., 1988, p. 111 e

114;

(117) L’anno 1974 rappresenta storicamente la fine di un’epoca e l’inizio di un periodo nuovo

caratterizzato da dinamiche politiche, economiche, finanziarie ed internazionali diverse.

prima e fondamentale tappa della lunga marcia verso la trasparenza dei mercati finanziari, archetipo del dirittopenalesocietario della <<seconda velocità >>(118). Con la mini- riforma societaria, il diritto penale dei mercati finanziari incominciaa “ corteggiare ” il modello della tutela delle funzioni. Si parla, infatti, di “ Falso societario speciale ” per individuare le nuove condotte di mendacio che, a differenza dell’art. 2621 n. 1, c. civ., non erano più caratterizzate <<dalladirezione ( anche ) soggettiva della fraudolenza>> (119). La più autorevole Dottrina notò subito come l’avverbio fraudolentemente, che sottintendeva una << strumentalizzazione del falso al perseguimento di indebiti profitti >>, non aveva più senso nel contesto di una fattispecie nata per << tutelare la funzionalità di un organo pubblicistico >> (120) . Era giusto, quindi, che l’espressione scomparisse dalla tipicità soggettiva delle false comunicazioni dirette a proteggere l’esercizio delle funzioni di vigilanza dalle informazioni ingannevoli dei gestori di enti creditizi e finanziari.Sièosservato :<<Ciò

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(118)La felice e fortunatissima metafora è di MARINUCCI, Gestione di impresa e pubblica

amministrazione : nuovi e vecchi profili, in Riv. it. Dir. proc. pen. 1988, p. 425.

(119)PALMIERI, Le false comunicazioni nella L. n. 216/1974 e nelle sue successive

modificazioni, in Riv. trim . dir. pen., 1990, p. 425.

(120)Riferimenti a MARINUCCI, Gestione di impresa e pubblicaamministrazione, cit., p. 427.

che caratterizza il nuovo modello di repressione, differenziandolo nettamente dal vecchio è, per l’appunto, la diversità dell’oggetto tutelato e offeso: le false informazioni rilevano non in quanto capaci di ( e dirette a ) indurre in errore il pubblico, fuorviandone le scelte patrimoniali bensì, in via esclusiva, perché idonee a inquinare e ostacolare l’esercizio della vigilanza sugli enti >> (121). Il che vuol dire, tra l’altro, che il modello di tipicità delineato dalla ‘ miniriforma societaria ’ non è il prodotto della << gemmazione di tipi delittuosi“moderni” dalle più classiche figure di “reato di azione” ( …. ) , principalmente contro il patrimonio >>(122) . Si tratta, piuttosto di una nuova via di tutela che si congiunge con le << norme di organizzazione >> del settore e, costituisce il braccio armato del settore stesso. E’ una svolta che lascia il segno (123) .Dopoil1974,la tutelapenale dellavigilanza conosceràunnotevole

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(121)MARINUCCI,Gestione di impresa e pubblicaamministrazione, cit., p. 426.

(122)PALIERO, L’autunno del patriarca,. Rinnovamento o trasmutazione dei codici ?, in Riv. it.

Dir. proc. pen. , 1994, pp. 1233-1234.

(123)Cfr. sul punto BOBBIO, Dell'uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto, in Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, 1977, pp. 123-125. Per comprendere quanto è marcata la differenza tra le false comunicazio­ni sociali e le nuove incriminazioni a tutela delle funzioni delle autorità indipen­denti dei mercati finanziari si può considerare che, secondo la dottrina, la clausola di riserva, spesso prevista a favore del reato più grave nelle contravvenzioni di mendacio che stiamo considerando, doveva restare inoperosa nei confronti delle false comunicazioni sociali (ante riforma), sia per la radicale diversità dell'oggetto di tutela, sia per l'incompenetrabilità tra la sfera di soggettività passiva dell'incriminazione ex art. 2621, n. 1, c. civ. e, quella delle citate ipotesi «speciali» di false comunicazioni .

successo. Superata una prima sostanziale “ timidezza ”, il legislatore si orienterà con decisione in tale direzione. Venti anni dopo la miniriforma societaria, la dottrina avrebbe avvertito << che ... quasi per regola, ogni nuova attribuzione di competenze e funzioni >> alle << agenzie pubbliche di controllo >> delle attività di intermediazione finanziaria << viene ab origine contrassegnata dalla copertura dell'ombrello penalistico >> (124) . Dato questo indirizzo, ben presto la tutela penale delle comunicazioni fu estesa anche alle comunicazioni alla Banca d'Italia. Dopo la previsione di alcune fattispecie a carattere speciale nel 1986, infine, con il reato previsto dall’art. 4 della l. 17 Aprile n. 114, fu introdotta la prima fattispecie ‘ generale ’. A partire dal modello base di cui all’art. 4 succitato, per finire col Tulb e col Tumf, si è consolidata una “ nuova ” tipologia di tutela ; ovvero, si è precisato un diritto penale dell’economia <<pubblico a doppio taglio>>, preposto direttamente a tutelare le funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza e, indirettamente, a tutelare beni ointeressia

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(124) FOFFANI, La tutela della trasparenza della proprietà azionaria, come esempio di anticipazionedell’intervento penale nella disciplina del mercato finanziario, in Riv. trim. dir. pec. Ec., 1995, p. 31

carattere collettivo come, in particolare, il risparmio(125). Un ulteriore e decisivo passo in questa direzione è stato compiuto con la novella dell'art. 2638 c. c., che haesteso l' applicazione del modello base, introdotto dalle 11. 216/74 e 114/86, a tutte le autorità pubbliche di vigilanza.L'art. 7 (126) del Tulbcostituisce, infine, un importante riscontro alla scelta operata con la riforma del diritto penale societario. La norma, infatti,sancendo un reciproco e ‘ simmetrico ’ obbligo di cooperazione tra la Banca d'Italia, la Consob, la Covip e l'Isvap, finalizzato ad agevolare ‘ le rispettive funzioni ’, sancisce che le funzioni delle autorità di vigilanza sono il fulcro sia dei settori di disciplinanei quali siarticolail mercato finanziario, sia del relativo sistema di relazioni(127) . A conclusione dell’iterillustrato, vaosservato che l’ art.20deld.lgs.262del2005,rubricato “Coordinamentodell’ attivitàdelleAutorità ”, prevedel’estensione dell’ obbligo di cooperazione anche all’ Autorità garante della concorrenzaedelmercato.Ciò

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(125)M. ROMANO, “ Pubblico ” e “ privato ”nella responsabilità degli amministratorie reati

societari, in Jus, 1987, p. 144.

(126)STAMMATI, Commento Articolo7. Segreto d’ufficio e collaborazione tra autorità , in Testo

unico delleleggi in materia bancaria e creditizia, I, p. 66.

(127)Cfr. sul punto Itr, artt. 3, comma 2; 4,comma 3.

induce(128)<< …ad implementare nella sinossi del settore anche le sanzioni amministrative che presidiano l’attività di questa autorità>>.

1.2. La tutela penale delle funzioni di vigilanzaprima della Riforma

I primi obblighi di informazione nei confronti dell’autorità di vigilanza erano stati introdotti dalla legge 216 del 1974 (art. 5, nel suo testo originario) che, con la previsione del modello della tutela penale delle funzioni di vigilanza, aveva determinato una diffusione <<a macchia d’olio>> della repressione penale delle condotte di ostacolo alle funzioni di vigilanza (129). La rispettiva norma prevedeva la comunicazione obbligatoria riguardo agli assetti proprietari di una certa dimensione (soglia del 2 e 10%), e comminava la sanzione penale per l' inosservanza. Una generica figura di << ostacolo alle funzioni della Consob >> era prevista dall’ art. 3, u. co.,d. l. n. 95 del 1974. Antecedentemente alla riforma del diritto penale societario, attuata con il d. lgs. n. 61/2002, la tutela penale delle funzioni di vigilanza era affidata all’ operatività di una serie di norme, le

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128)G. LOSAPPIO, Risparmio, op. cit. p. 62. La necessità di<<implementare nella sinossi del

settore anche le sanzioni amministrative chepresidiano l’attività di questa

autorità>>,è definita dall’Autorein terminidi suggerimento,con

riferimento a quelle che, al momento in cui si scriveva, si configuravano solo

come prospettive di riforma.

(129)STORTONI, MEYER, La tutela penale dell’attività di vigilanza della Banca d’Italia, in Riv.

Trim. Dir. Pen. Ec., 1994, p. 823;

piùimportantidellequalicollocate, rispettivamente, nel Testo unico in materia bancaria e nel Testo unico in materia finanziaria, con un effetto finale complessivamente frammentario e confuso. Il sistema, nel suscitare notevoli perplessità, destava un legittimo dubbio circa la necessità di norme specifiche, destinate a trovare applicazione nelle ipotesi di comunicazioni mendaci, quando queste fossero rivolte a soggetti determinati come la Consob o la Banca d’Italia laddove, molto più semplicemente, si sarebbe potuta prediligere, a fronte di identiche condotte, l’ applicabilità dell’ art. 2621 c.c., nella sua qualità di disposizione cardine nella punizione del mendacio societario. Sono stati elaborati vari tentativi, per cercare di individuare la ragione d’essere del doppio binario di percorrenza delle due forme di mendacio societario, così simili almeno in apparenza . Secondo la prospettiva più ragionevole (130) - tra quelle elaborate - la distinzione del mendacio societario in fattispecie autonome pareva assolvere tanto una funzione sanzionatoria quanto una funzione incriminatrice, entrambe sorrette dall’eterogeneità intrinseca dei

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(130)D. TRENTACAPILLI, Commenti articolo per articolo: d. lgs. 11/04/2002, n. 61-Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366 ( art. 1 [ art. 2638 c.c. ]).Commento al d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, in La legislazione penale, 2003, fasc. 11, p. 547.

destinatari delle comunicazioni mendaci : da una parte, soggetti totalmente privi di poteri ispettivi o di controllo incapaci, dunque, di autotutelarsi ( soci, creditori e terzi ) e destinati a trovarsi, per ciò stesso, in una posizione di sostanziale vulnerabilità nei riguardi dell’ente committente; dall’ altra Banca d’ Italia, Consob e altri organi pubblici di vigilanza, provvisti di poteri autonomi di controllo e tutela, tali da collocarli in posizione“ sovraordinata ” rispetto ai soggetti emittenti (131). E’ dalle caratteristiche proprie degli organismi pubblici di vigilanza, dunque, che può farsi discendere la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., di un sistema di tutela delle funzioni pubbliche di vigilanza che presenta una sua autonomia normativa rispetto al mendacio “ comune ”. Il sistema della tutela penale delle funzioni di vigilanza era , in sostanza, articolato - sia pure grossolanamente -intrefasceavvicinando in molti punti, sotto que­sto profilo, la legislazione societaria a quella bancaria. Il t.u. bancario del 1993 (d.lgs. n. 585 del 1993) all’ art. 134, riprendendo una figura già in precedenza introdotta, statuiva la punibilità, con la stessa penadel vecchio art.2621 c.c., a carico di chi << svolgefunzionidi

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(131)A. PERINI, Ildelittodifalsecomunicazionisociali,PADOVA,1999,pp. 151 ss.

C. PEDRAZZI, Profili penali dell’informazione societaria, in AA. VV. , Comportamenti

economici ed legislazione penale, MILANO, 1979, pp. 1136 ss.

amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nell' ambito della vigilanza consolidata ed espone, nelle comunicazioni alla Banca d’ Italia, fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche delle banche, degli intermediari finanziari o dei soggetti citati o nasconde, in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni stesse al fine di ostacolare l' esercizio delle funzioni di vigilanza >>. La “ storia ” e le finalità di tutela di questa incriminazione erano sinteticamente illustrate dalla Relazione al t.u.l.b., in cui si legge : << L’articolo riproduce, nella sostanza, l' art. 39 del d.lgs. n. 481/1992, specificando nella rubrica che la tutela si riferisce sia alla vigilanza bancaria sia alla vigilanza sugli altri enti finanziari. Conformemente alle finalità perseguite dal predetto art. 39, la norma mira alla salvaguardia dell' attività di vigilanza, riproponendo per la stessa un apparato sanzionatorio articolato ed efficace. Il comma 1 sanziona penalmente la falsità nelle comunicazioni alla Banca d'Italia, mentre il comma 2 continua a pre­vedere una sanzione penale per i comportamenti illegittimi e scorretti di osta­colo all' esercizio delle funzioni dell' organo di vigilanza >>. In altri termini, il reato contravvenzionale di ostacolo all'attività di vigilanza, previsto dal com­ma 2 della norma in commento, tutelava l' attività degli organi di controllo da ogni comportamento che potesse nuocere all'effettivo esercizio delle funzioni tutorie. << I comportamenti sanzionati, pertanto, continuano ad essere più gravi nel caso di falso consa­pevole nelle comunicazioni, e meno gravi nell'ipotesi di mancato rispetto dell'obbligo di collaborazione nei confronti dell' attività di vigilanza. Gli inter­venti operati sulle predette fattispecie sono finalizzati a garantire l' efficacia delle relative previsioni nell' ambito del nuovo quadro della legislazione cre­ditizia e consistono nell' inglobare nella norma anche le previsioni dell' art. 4, comma 2, della 1. n. 114/1986 e dell'art. 7 del d.lgs. n. 528/1992. Ne deriva che, oltre a fare riferimento agli esponenti delle banche, l'articolo prevede la sanzione penale anche per coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società soggette alla vigilanza consolidata, nonché presso gli intermediari finanziari prima disciplinati dall'art. 7 della 1. n. 197/1991 e ora disciplinati dalla presente legge. La norma, pertanto, discipli­na in modo omogeneo tutti i soggetti sottoposti a vigilanza... Lo scopo per­seguito attraverso i predetti interventi è quello di garantire la massima tutela dell' attività di vigilanza, prendendo in considerazione tutti gli intermediari sottoposti a controllo >>. Da tali riferimenti si ricavano alcune preliminari indicazioni circa la de­stinazione operativa dell'incriminazione: l' insistito accenno all'esigenza di tutelare adeguatamente l' esercizio dell' attività di vigilanza della Banca d'Italia sta appunto a significare che, anche in relazione a questa fattispecie, si è verificato il passaggio dalla tutela di un bene giuridico alla tutela di una funzione. La norma in esame, infatti, contemplando condotte disfunzionalialle esigenze di controllo espresse da una normativa diversa da quella incriminatrice, non si riferisce ad alcun oggetto giuridico offendibile per il tramite dei comportamenti vietati. Volendo mutuare una terminologia affiorata in dot­trina, si potrebbe ricondurre l' ipotesi in questione alla categoria dei reati ad offesa funzionale, il cui significato si coglie alla luce del contrasto tra la condotta ed il reticolo di prescrizioni di volta in volta rilevanti emanate da un’autorità amministrativa che esercita, in forma coercitiva, la disciplina delle attività inerenti ad un determinato contesto. In breve, le norme di cui all’ art. 134 hanno configurato un modello di tutela dell’ attività divigilanza, svolta da un organo pubblico, che se si allontanava dalla tendenza legislativa del tempo favorevole all’utilizzo di illeciti meramente amministrativi presentava, però, evidenti analogie con il sistema previsto per il controllo svolto dalla Consob, nell’ottica dell’omogeneizzazione della materia. Autorevole dottrina riteneva che il dolo specifico di ostacolo differenziasse nettamente la figura da quella di false comunicazioni sociali, orientate ad un fine di profitto, incongruo con la tutela della vigilanza. Nell' ambito del settore affidato alle cure della Consob la figura equivalente, dopo alcune successioni normative, era l' art. 171 T.u.i.f.,costruito assumendo come elemento qualificante il << fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza >> di Consob (e Banca d'Italia), che prevedeva sanzioni identiche. L’art. 171 del d. lgs. n. 58 /1998, pur ricalcando la disciplina prevista dal decreto Eurosim, aveva razionalizzato ed unificato tutte le varie ipotesi di tutela dell' attività di vigilanza eser­citata da Banca d'Italia e Consob e, soprat­tutto, riguardando tutti gli intermediari ed i mercati, aveva rafforzato notevolmente la tutela della vigilanza espletata sui mercati finanziari dalle cd. autorità di settore.

Tale tutela è stata attuata su due livelli :

• il primo - strutturato secondo il modello dell' art. 2621 c.c. – era caratterizzato dalle comunicazioni dovute dagli intermediari ai predetti organi di controllo, e concernenti le condizioni economiche degli intermediari o le attività svol­te dagli stessi per conto degli investitori (co. 1);
• il secondo, rappresentato da una tipica norma contravvenzionale di chiusura, e de­stinato a ricomprendere tutte quelle con­dotte, diverse dall'esposizione di fatti falsi, che costituissero comunque ostacolo al­l' esercizio delle funzioni di vigilanza della Banca d'Italia e della Consob (co. 2). La formulazione della norma prevedeva, altresì, in ag­giunta rispetto all' ipotesi del decreto Eurosim, un terzo comma, che estendeva la punibilità delle condotte previste nei primi due commi a nuovi soggetti.

La norma in commento, che prevedeva la pena più grave tra quelle previste dai reati inseriti nel T.u.f. rappresentava quindi, insieme con gli artt. 169 e 189, lo strumento principale di un apposito sottosistema normativo per la disci­plina dell' attività dì vigilanza sui mercati. De­ve altresì evidenziarsi che la norma in que­stione sia stata co­struita, dal punto di vista sostanziale, secondo lo schema dell' art. 134 Tulb dimostrando, pertanto, una sempre più accen­tuata dissoluzione delle barriere tra mercato del credito e degli strumenti finanziari. La norma contravvenzionale, che puniva con l'arresto fino a tre mesi o l'ammenda da 2 a 40 milioni delle vecchie lire oltre all'ostacolo, anche la mancata ottempe­ranza alle richieste e alle prescrizioni della Commissione, ha fatto da modello ad altre norme di leggi speciali che di­sciplinavano l' attività finanziaria. Ipotesi incriminatrici simili si ritrovano così, per esempio,nell' art. 6 della legge 14 agosto 1993, n. 344 sui fondi comuni mobiliari chiusi, in cui le pene dell' arresto e dell' ammenda sono comminate congiuntamente. La contiguità con il citato art. 134 t.u. bancario ha reso necessario la clausola di salvezza in fa­vore della norma bancaria, per cui si può dire che la fat­tispecie in esame ricorre nel caso residuale in cui non trovi applicazione l’ art. 134. Trattandosi di un reato a forma libera, e punito indifferentemente a titolo di colpa o dolo, gli estremi del reato avrebbero potuto ricorrere spesso nei rapporti tra i soggetti vigilati e le autorità amministrative. Tut­tavia, richiedendosi l' evento dell' effettivo ostacolo all' attività di vigilan­za, la norma si rilevava in sostanza di rara applicazione. La sanzione penale dell' arresto, con­giunto alla multa, rendeva la contravvenzio­ne non oblabile ai sensi dell'art. 162-bis c.p. in ossequio al principio, seguito anche dal legislatore del t.u. bancario, di assicurare l’ afflittività della sanzione comminata, ratio sottesa anche all’ espressa esclusione dell’ applicabilità dell’art. 16 della legge 24 Novembre 1981, n. 869 alle sanzioni amministrative pecuniarie ( art. 190, co. 4 t.u. finanza ). Tra queste ipotesi estreme - dalla mera omissione di informazioni fino al falso con finalità di ostacolo - si collocavano le diverse ipotesi di falso contravvenzionale avente ad oggetto le comunicazioni dovute all'autorità di vigi­lanza (ad es. art. 140 comma 2 t.u. bancario; art. 174 comma 1 t.u.i.f) ; figure accompagnate da ipotesi di mero ostacolo alle funzioni di vigilanza (ancora art. 134 comma 2 t.u.l.b.c.; art. 174 comma 2 t.u.i.f. ).Per l'Isvap, invece,non erapresente una norma che tutelasse penalmente la funzione di vigilanza, pur di estremo rilievo; vi erala norma prevista dall' art. l. comma 2 l.n. 20 del 1991 avente ad oggetto l'omessa comunicazione all' Isvap di un atto, con soggetti controllati e con società da questi controllati, da cui sia derivato un pregiudizio per le garanzie degli assicurati: figura dai caratteri del tutto singolari nel panorama generale. Non mancavano, tuttavia, figure ibride, che miravano all’ applicazione di quanto previsto dal previgente art. 2621 c.c. in situazioni di comunicazioni false ad un soggetto di controllo: ad esempio, la normativa sui fondi pensione (d.lgs. n. 124 del 1993) dopo aver previsto all' art. 18-bis comma 2 la puni­zione delle comunicazioni false alla Covip nell'ambito di una contravvenzione, statuisce che il rendiconto e il prospetto (di cui all'art. 17) sono da considerare << quali comunicazioni sociali agli effetti di cui all'art. 2621 del codice civile >>, riprendendo una formulazione che era già apparsa nella legge sui fondi comuni d' investimento n. 77 del 1983. Di fronte ad una disomogeneità sempre più accentuata e non razionalmen­te componibile, con una gamma di sanzioni penali e amministrative varia­mente costruite ed assortite (v. ad es. le sanzioni puramente amministrative per le comunicazioniall' autorità garante della concorrenza ai sensi del­l' art. 14 1. n. 287 del 1990), si poneva un' obiettiva esigenza di armonizzazione e di coordinamento. Se era apparsa - anche nel corso dei lavori della Commissione Mirone - l'innegabile utilità di una siffatta opera di razionalizzazione, si doveva anche affrontare il ben più arduo tema della definizione, in termini accettabilmente precisi, della condotta di ostacolo all’attivitàdi vigilanza: la portata semantica del verbo non è mai apparsa sufficiente ad una tipizzazione adeguata al principio di precisione, in assenza di qualsivoglia indicazione modale o di ricadute effettuali. L'ostacolo, di per sé, spazia dalla mera causa­zione di un ritardo per arrivare allo sviamento insidioso delle indagini, senza che sia possibile distinguere un punto in cui " bloccare " la portata della fattispecie. Il legislatore della 2002 era intervenuto sostanzialmente su due fronti: da un lato formulando l'ipotesi generale di << Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza >>, severamente sanzionata (naturalmente rispetto alla “mitezza" complessiva della restante parte della riforma) e dal­l' altro, procedendo ad una serie di abrogazioni, all’art. 8, che incidevano seria­mente, ma non completamente, sulla rete degli obblighi di comunicazione. Ne è disceso un sistema disarmonico e caotico in contrasto col tentativo di razionalizzazione che aveva ispirato il legislatore della riforma.

1.2.L’art. 2638 c.c.

Gli illeciti che riguardano i rapporti con le autorità di vigilanza possono essere raccolti, provvisoriamente, in quattro sotto - gruppi di fattispecie:

• il delitto di false comunicazioni, di cui all’ art. 2638, co. 1 , c.c.;
• il delitto di ostacolo alle funzioni di vigilanza, di cui all’ art. 2638, co. 2, c.c.;
• le contravvenzioni di falso ed ostacolo;
• le omissioni e gli altri illeciti puniti con la sanzione pecuniaria amministrativa ( per i quali si rinvia ai parr. 1.4. e 1.5. ).

Con riguardo alla norma di cui all’ art. 2638 c.c., va osservato che essa rappresenta la fase terminale di una lunga evoluzione che ha interessato la tipologia di incriminazioni poste a tutela dell’ attività degli organi di vigilanza. A distanza di quasi tre decenni dalla comparsa delle prime figure criminose a tutela dell’ operato degli organi pubblici di vigilanza, e all’ esito del processo di “ esplosione ” delle predette autorità che ha caratterizzato in forma progressiva gli ultimi vent’ anni del secolo scorso, il legislatore del 2002 ha finalmente ritenuto di unificare le diverse norme incriminatricidisseminate nell’ ordinamento in un’ unica figura criminosa ( l’art. 2638 c.c. ) di portata generale, collocata nel capo IV del titolo XI del c.c. L’ art. 8 del d. lgs. n. 61 del 2002, pertanto, ha abrogato espressamente le figure criminose che nella legislazione complementare punivano l’ ostacolo alle funzioni degli organi di vigilanza e la trasmissione di dati falsi, ossia l’ art. 134 d. lgs. n. 385/1993 e gli artt. 171 e 174 comma 2, d. lgs. n. 58/1998. Questa innovazione deve essere guardata con estremo favore, poiché elimina le numerose discrasie, le lacune di tutela ed alcuni eccessi sanzionatori che una pluridecennale stratificazione legislativa, e scelte politico-criminali non sempre coerenti avevano determinato, e migliora la “visibilità” dell’illecito. Deve osservarsi, tuttavia, che la previsione di un’ unica norma sanzionatoria delle condotte di ostacolo alle autorità di vigilanza non rappresenta unanovità ‘ propria ’ della riforma del 2002. Da tempo, infatti, la dottrina reclamava una generale opera di omogeneizzazione delle ipotesi incriminatici riguardanti i soggetti operanti nei mercati, previste nelle diverse legislazioni di settore, e i testi unici in materia bancaria ( d. lgs. n. 385 del 1993 ) e, soprattutto,in materia di intermediazione finanziaria ( d. lgs. n. 58 del 1998 ), avevano già dato una risposta incisiva, ma ancora parziale alla predetta esigenza. D’ altronde non può non rilevarsi come l’incredibile aumento del numero delle autorità di controllo, l' infittirsi degli adempimen­ti volti a garantire la trasparenza dell' informazione societaria, e l' estrema complessità - sotto il profilo tecnico - della materia rap­presentavano tutti elementi che avevano messo in luce nuovi beni, la cui tutela penale richiedeva anzitutto chiarezza sotto il profilo sanzionatorio. È per tale motivo che già nel c.d. Progetto Mirone era stato previsto che il legislatore avrebbe dovuto coordinare ed ar­monizzare le numerose fattispecie vigenti in tema di falsità nelle comunicazioni agli organi di vigilanza, di ostacolo allo svolgimen­to delle funzioni e di omesse comunicazioni alle medesime autorità, allo scopo di completare ( e rafforzare ) la tutela penale dell'informazione societaria. Le stesse indicazioni, poi, previste anche nella Relazione di accompagnamento al d.d. l. delega per la riforma del diritto societario, erano confluite nell’ art. 11 lett. b del testo definitivo della legge stessa. Risulta chiaro, così, che l’ intento del riformatore - con specifico riferimento alla norma in oggetto - era quello di costruire una << fattispecie a carattere generale >> in grado di garantire, tra l’altro, l’ uniformità della risposta sanzionatoria nei confronti di tutti i soggetti che, in quanto sottoposti alla vigilanza di appositi organismi pubblici ne ostacolino, con il loro comportamento, le funzioni istituzionali di vigilanza (132). Il legislatore, pertanto, si era limitato - per

ciò che concerne la mate­ria de qua - a riprodurre nella leggedelega 3 ottobre 2001, n. 366 quanto era previsto nell' art. 10, comma 1, lett. b), prima parte dell'articolato costituente la c.d. bozza Mirone, lasciando però un ampio spazio di manovra al legislatore delegato, al limite della genericità, tanto da suscitare le perplessità di parte della dottrina

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(132)F. GIUNTA, La riforma dei reati societari ai blocchi di partenza, in SI, 2002, p. 695.

circa il rispetto del principio di riserva di legge in materia penale . La

legge delega, infatti, non vincolava il delegato a predisporre unanorma di carattere generale (quale poi è stata emanata), limitandosi a prescrivere di << armonizzare e coordinare le ipotesi sanzionatorie riguardanti falsità nelle comunicazioni alle autorità pubbliche di vigilanza, ostacolo allo svolgimento delle relative funzioni e omesse comunicazioni alle autorità medesimemediante la formulazione di fattispecie a carattere generale >>. Ciò nonostante, il legislatore delegato ha preferito, tra le diverse opzioni, seguire la strada della fattispecie unica, mostrando in tal modo di tenere in debita considerazione l' esigenza di razionalizzare le diverse norme esistenti.

Tale scelta, condivisibile dal punto di vista sistematico è stata, però, mortificata dalla scadente qualità dell'art. 2638 c.c.; una fattispecie di portata generale, caratterizzata da ambiguità di contenuti, da indeterminatezza dei confini e, soprattutto, non coordinata con il resto della legislazione. La norma, nella formulazionedi cui al d. lgs. n. 61/2002, erastrutturata su due commi. Il primo prevedeva – e prevede - il delitto di false comunicazioni alle autorità di settore, poste in essere al fine di ostacolare le funzioni di vigilanza. Le condotte incriminate consistono, rispettivamente, nell’ esposizione di fatti materiali non rispondenti al veroe nell’ occultamento, in tutto o in parte, con altri mezzi fraudolenti, di fatti che dovrebbero, invece, essere comunicati,il tutto – come si è detto – al fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza. Si tratta di un tipico reato di pericolo, ove la sanzione penale è comminata nei riguardi di una condotta che può essere tanto attiva quanto omissiva, per la sua intrinseca direzionalità all’ impedimento delle funzioni di vigilanza, ed a prescindere, dunque, dal verificarsi di un qualunque evento impeditivo ulteriore. Il disvalore del fatto tipico - nell’ ipotesi richiamata - si incentra, pertanto, nella falsità delle informazioni doverose fornite, prescindendo totalmente dall’ accertamento di una qualunque conseguenza dannosa per il mercato mobiliare. In entrambi i casi, l’ oggetto giuridico ritenuto meritevole di protezione penale è l’attività stessa di vigilanza degli organi pubblici competenti. Rimane fuori dal novero delle condotte incriminate quella del ritardo delle comunicazioni dovute che, già oggetto di specifica sanzione ad opera dell’art. 174 co. 1 TuFall, era stato cancellato ad opera della riforma del 1998, né il legislatore del 2002 aveva provveduto a ripristinarlo. Il secondo comma prevedeva - e prevede - invece, il delitto di ostacolo (realizzato con qualsiasi condotta) all' esercizio delle predette funzioni . A differenza dell' ipotesi di pericolo concreto prevista dal primo comma, l’art. 2638 c.c. prevede in questo comma un re­ato di evento dannoso, dove il danno si incentra sull’ effettivo impedimento delle funzioni di controllo degli organi pubblici a ciò preposti dalla legge, cagionando consapevolmente un ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza. In tale ipotesi criminosa, il legislatore ha trasformato il requisito del dolo specifi­co del reato previsto dal comma precedente ( << al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza >> ) in elemento oggettivo della fattispecie ( evento: ostacolo alle funzioni di vigilanza ). Quanto, infine, al regime sanzionatorio occorre sottolinearne l’ uniformità e l’ omogeneità, avendo il legislatore individuato, per tutte le condotte tipizzate, il medesimo tipo di pena e la stessa cornice edittale. Per entrambi i delitti, infatti, èprevista la pena della reclusione da uno a quattro anni: scelta criticabile in quanto accomuna entro la medesima previsione sanzionatoria due fattispecie di diverso rilievo, la prima delle quali si incentra sul disvalore dell' intenzione, la seconda sul disvalore dell’ evento. Si ricordi, infine, che la pena prescelta per i fatti contemplati dall’ art. 2638 c.c. era la più grave tra quelle comminate per ognuna delle fattispecie riformate dal decreto delegato. E’ indubitabile, dunque, che la ratio puniendi della norma in esame consistesse nell’ importanza attribuita all’ oggetto giuridico tutelato che - come si è detto - si individuava nel basilare ruolo di vigilanza che gli organi istituzionalmente preposti svolgono a presidio del corretto andamento del mercato mobiliare. Ciò, tuttavia, non è sufficiente a distogliere l’interprete dai dubbi relativi al mancato rispetto dei canoni di ragionevolezza che avrebbero dovuto, anche in questa materia, guidare l’ esercizio della potestà legislativa. La riforma del 2002, pertanto, aveva profondamente innovato la disci­plina fino ad allora vigente e, in particolare: aveva reso omogeneo il regime giuridico della materia, fino ad allora regolato da varie norme secondo criteri differenti; aveva ridefinito la condot­ta illecita; aveva introdotto, anche in relazione a questa figura di reato, la responsabilità amministrativa della società. Essa, tuttavia, aveva finito per riprodurre, in maniera ancor più macroscopica, i vizi che la dottrina non aveva mancato di evidenziare creando, anzi, ulteriori problemi interpretativi. In particolare, l’aspetto più critico si incentrava sulla estrema labilità e vaghezza del concetto di ostacolo. A tale proposito, dinanzi alle disparate accezioni che il termine è in grado di assumere - danno, pericolo concreto o pericolo astratto - sembra opportuna un’interpretazione volta a caratterizzare l’ ostacolo come effettivo intralcio, ossia come reale e apprezzabile disfunzione rispetto allo svolgimento delle attività di controllo. Ciò che, per un verso induce a costruire il relativo fatto come illecito di evento, nel quale resta assorbita la necessaria idoneità della condotta e, per altro verso, mira ad evidenziare che esso si consuma anche quando l’ ostacolo sia stato superato e, seppure con ritardo o con dispendio di energie o di mezzi, il controllo consegua il proprio obiettivo (133). Il concetto di ostacolo, poi, era reso ancora più sfuggente dalla circostanzache il legislatore

aveva strutturato il reato inoggetto come reato a forma libera ( << in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute >> ).Tale estrema latitudine della condotta, comprensiva anche delle ipotesi omissive( ad es. un’ omessa comunicazione di dati riguardanti la partecipazione al capitale della società ), ampliava lo spettro di operatività della norma rispetto alle figure abrogate che, prevedendo unicamente la condotta di ostacolo, venivano da taluno interpretate come ipotesi soltanto commissive.Peraltro, la previsione espressa

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(133)S. SEMINARA, L’ impedito controllo ( ART.2625 ), in Impeditocontrollo ( art. 2625

c.c.),inInuovireatiSocietari :dirittoeprocesso,acuradi

GIARDA,MILANO, 2002,p. 460.

della forma omissiva poneva un problema di coordinamento con tutto l' apparato normativo dei testi unici in materia bancaria e sull'intermediazione finanziaria. Infatti, dopo una serie contraddittoria di penalizzazioni, depena­lizzazioni e parziali ripenalizzazioni, il legislatore si era orientato a punire le omesse comunicazioni (unitamente alle comunicazioni ritardate od incomplete) alle autorità di vigilanza con la sanzione amministrativa. Di conseguenza, la presenza della norma in commento faceva sì che le condotte dolose di omissione di comunica­zioni, che provocavano un ostacolo all'attività delle autorità di vigi­lanza, venivano punite con la sanzione penale di cui all'art. 2638, com­ma 2, cc.; mentre continuavano ad essere punite a titolo di illeci­to amministrativo quelle condotte di omissione dolosa che comun­que non cagionano l'evento (ad es. perché l'autorità è venuta per altra via in possesso dei dati la cui comunicazione è stata omessa), nonché le condotte colpose di omissione. La disposizione in commento è stata, di recente, modificata dalla l. 262 del 28 Dicembre 2005 che, all’ art. 39 comma 2, ha previsto l’inserimento in codaall’art. 2638 c.c. di un ulteriore comma. In seguito alla modifica introdotta la norma contempla, oggi,la duplicazione della pena prevista qualora si tratti di società con titoli quotati ai mercati regolamentati italiani o di altri stati dell’U.E,. o diffusi tra il pubblico in misurarilevante ai sensi dell’ articolo 116 del t.u. di cui al d. lgs. n. 58/1998. La nuova figura di reato risponde all' esigenza di coordinare ed armonizzare le fattispecie riguardanti le numerose ipotesi, esistenti nella disciplina previgente, di falsità nelle comunicazioni agli organi di vigilanza, di ostacolo allo svolgimento delle funzioni, di omesse comunicazioni alle autorità medesime. Viene così completata - secondo le intenzioni del legislatore - la tutela penale dell'informazione societaria nella sua destinazione - nel caso di specie - alle autorità di vigilanza settoriali ( Consob e Banca d'Italia ).

1.3. L’art. 187- quinquiesdecies T.U.F.

Si procede, ora, ad analizzarequel sotto - gruppo di fattispecie che, nell’ambito degli illeciti riguardanti i rapporti con le autorità di vigilanza, è costituito dalle omissioni e altri illeciti puniti con la sanzione pecuniaria amministrativa ( n.d.r.: l’analisi prosegue, anche, al paragrafo successivo ). Si tratta degli artt.: 187- quinquiesdecies del Tuf e306 d. lgs. 209/2005. Con riferimento alla prima delle due norme succitate, punto di partenza indiscusso per la sua comprensione è costituito dalla genesi. A fronte della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 28 gennaio 2003, n. 2003/6/CE relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, seguite dalle direttive della Commissione di attuazione 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, si è posto il problema – per il legislatore italiano – di dare seguito, e cioè di recepire queste direttive. Il recepimento di queste direttive, tuttavia, appariva non solo un adempimento ineludibile agli obblighi comunitari ma, altresì, un chiaro e necessario messaggio ad un mercato finanziario troppo esposto e indifeso. La risposta agli scandali finanziari, recenti e meno recenti, è rappresentata dalla legge 18 aprile 2005, n. 62, recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee. E così sulla G.U. del 27 aprile 2005 è stata pubblicata la legge 18 aprile2005 n. 62 (c.d. Legge Comunitaria 2004) che , all'art. 9, dispone il recepimentodelladirettiva suddettadelParlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio2003.Nel recepire ed attuare le direttive comunitarie sul mercato finanziario, la legge n. 62/2005 è intervenuta, innanzitutto,mediante un profondo

restyling (134)delD.Lgs.24 Febbraio 1998, n. 58, recante il Testo Unico delle disposizioni in materia finanziaria. Il Testo Unico, già più volte modificato nei suoi sette anni di esistenza, ha conosciuto sostanziali ri­scritture, a dimostrazione di come l'evoluzione del mercato (e, di riflesso, della criminalità economi­ca) renda in tempi brevi, e sempre più ravvicinati, obsolete le scelte operate in tema di prevenzione, accertamento e repressione degli illeciti finanziari. Di qui un perenne impegno nell'aggiornamento della normativa, e una sua instabilità nel tempo, con conseguenti problemi di diritto transitorio e di coordinamento. Da un punto di vista contenutistico, la scelta del legislatore del 2005 si caratterizza per la maggiore centralità e la maggiore responsabilità attribuita alla CONSOB, snodo centrale sia delle indagini su illeciti amministrativi che di quelle su illeciti pe­nali, nella consapevolezza che l' indagine ammini­strativa può alimentare quella penale e viceversa; che il quanto più il potere di indagine è ampio, tan­to più può essere incisivo; che la collaborazione è spontanea (o almeno volontaria) o va assicurata coattivamente; che la non collaborazione può inte­grare il delitto di << ostacolo alle funzioni

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(134)P. CORSO, Il modello per la nuova Consob tra tutela del mercato e normativa comunitaria,

inCorriere Tributario n. 31/2005, pp. 2449-2453.

di vigi­lanza della CONSOB >> ( art. 170-bisdel D.Lgs. n.58/1998,

come introdotto con legge n. 62/2005 ). La legge n. 62/2005,tra l’altro, ha ridisegnato il sistema sanzionatorio pena­le ed amministrativo, determinando un intreccio di sistemi sanzionatori funzionali a garantire la massima controspinta rispetto a reati e illeciti destinati per loro natura ad essere plurioffensivi.Il sistemasanzionatorio penale ruota intorno ai delit­ti di <<abuso di informazioni privilegiate>> e di <<manipola­zione del mercato>> (artt. 184 e 185 del D.Lgs. n. 58/1998, come riscritti con legge n. 62/2005). In merito al sistema sanzionatorio amministrativo, va subito osservato che nel testo previgente, il profilo sanzionatorio della disciplina dettata dal testo unico - previsto nella parte V, dedicata appunto alle << Sanzioni >> - era, in breve, il seguente : gli artt. da 166 a 194 individuavano, sostanzial­mente, le fattispecie sanzionate e il contenuto delle san­zioni penali (titolo I) e amministrative (titolo II) previste; agli artt. 195 e 196 veniva, invece, disciplinata la procedura amministrativa sanzionatoria, nonché il procedimento di opposizione alle sanzioni medesime. Tale quadro normativo risulta oggi parzialmente arricchito (e compli­cato), dall'introduzione di numerose modifiche.

Esse sono:

1. innanzitutto la previsione dell'art. 170-bis (135), rubricato <<Ostacolo alle funzioni di vigilanza della Consob>> . L'introduzione di tale reato non è di diretta trasposizione comunitaria ma, evidentemente, il legislatore domestico ha voluto cogliere l'occasione per introdurre a tutela del potere e delle funzioni specifiche dellaConsob tale norma, considerando che l'articolo 2638del c.c. riguarda " l'ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza " in generale. Al tempo stesso ne è stata ampliata la portata rispetto alla disposizione civilistica in quanto, diversamente da quest'ultima, l'illecito di cui all'articolo in commento non è configurato come reato proprio (perfezionabile cioè da chi riveste un particolare ruolo o carica) e non prevede specifiche modalità di condotta criminosa. Si tratta di una sorta di ritorno al passato, peraltro prossimo, in quanto reintroduce un illecito penale (di cui all'articolo 174 del T.U.F. " False comunicazioni eostacolo alle funzioni della Consob " ) abrogato

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(135)L'art. 170-bis intende attuare l'art. 14, par. 3, della Direttiva comunitaria, là dove essa impone

che l'(unica) Autorità amministrativa, competente alla vigilanza sull'applicazio­ne delle

disposizioni di cui alla direttiva stessa, sia tutelata con sanzioni adeguate per il caso di

omissione di collaborazione alle indagini dell'Autorità medesima.

solo tre anni fa dall'articolo 8 del d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61 relativo alla riforma dei reati societari. A differenza che nel passato, però, la reintroduzione di questo reato ha portato con sé un inasprimento in termini di configurazione dell'illecito come delitto anziché come contravvenzione;

2. quindi, la sostituzione dell'intero capo IV (<< Abuso di informazioni privilegiate e aggiotaggio su strumenti finanziari >>) - artt. da 180 a 187-bis - con il nuovo titolo I-bis : << Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato >>, com­posto oggi dagli artt. da 180 a 187-quaterdecies;

3. la riforma degliartt. 190 (con l' inaspri­mento delle sanzioni ivi previste) e 195( sulla << Procedurasanzionatoria >> ).

4. infine, l'introduzione, nella parte V, al titolo II, dell'art. 187-

quinquiesdecies sulla << Tutela dell' attività di vi­gilanza della

Consob (136 ) .La norma, postaa tutela del potere della Consob di

richiestaa chiunque di informazioni non qualificate dalla loro

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(136 )Tale disposizione viene a completare il quadro della tutela apprestata all'attività di vigilanza

dell'Autorità: l'art. 2638, c.c., punisce, infatti, i soli soggetti. elencati dalla norma, i quali,

nelle comunicazioni all'Autorità prevedute ex lege, espongano fatti materiali non rispondenti

al vero, ovvero occultino « con altri mezzi fraudolenti » fatti da comunicare alla stessa, allo

specifico « fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza »; l'art. 170-ter prevede,

invece, che « chiunque », in qualunque modo (e con dolo generico), ostacoli le funzioni di

vigilanza della Consob, sia punito con la reclusione o con la multa; l'art. 187-

quinquiesdecies viene infine a sanzionare le condotte di inerzia (« non ottempera ») alle

richieste della Consob, ovvero di ritardo dell'esercizio delle funzioni dell'Autorità.

natura - tali devono essere considerati i dati, le notizie, i documenti in qualsiasi forma di cui al co. 2, lett. a, art. 187-octies - e di fissazione dei termini per il relativo adempimento, sanziona l’inesatto adempimento, sotto il profilo temporale, delle richieste della Consob con la sanzione amministrativa da 10.000 a 200.000 euro. Con queste disposizioni (artt. 170-bis e 187 quinquiesdecies),siè voluta rafforzare la tutela dell’attività di vigilanza della CONSOB la quale, allo stato, risulta ripartita tra l’art 2638 c.c., l’art. 170 bis e l’art. 187 quinquiesdecies T.U.F. Le norme succitate integrano la disposizione generale contenuta nel codice civile all’art. 2638, che configura un reato proprio degli amministratori, dei direttori generali, dei sindaci, dei liquidatori di società, o enti e degli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza. La disposizione principale ( art. 2638 c.c. ) è richiamata da entrambi i nuoviarticoli con una clausola di sussidiarietà. Si sarebbe tentati di affermare, sic et simpliciter, la natura di normaspecialedell'art2638c.c.rispettoall'art 170bis: quest'ultima disposizione descrive un reato comune (mentre l'art . 2638 c.c. richiede specifiche qualifiche soggettive) e a forma libera ("ostacola": in qualsiasi modo). Inoltre è sufficiente il dolo generico, a differenza della fattispecie di cui al comma 1 dell'art. 2638 c.c., che richiede il dolo specifico ("al fine dì ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza "). Tuttavia, a ben vedere, anche l'ultimo comma dell'art 2638configura un fattispecie a forma libera. Pertanto, la differenza essenziale risiede nella circostanza che il nuovo art 170-bis non richiede qualifiche soggettive: si vogliono punire autonomamente le condotte di ostacolo poste in essere da soggetti non qualificati (distinti, cioè, dagli amministratori, dai direttori generali, dai sindaci e dai liquidatori). Tali condotte erano prima punibili soltanto a titolo di concorso nelle condottedi cui all’ art 2638 c.c. La distinzione dispiega effetti anche in relazione all'25 ter d.lgs. n.231/2001: infatti soltanto le condotte di ostacolo descritte nell'art 2638 c.c. possono coinvolgere la società, ove commesse nel suo interesse. Viene, così,introdotta, sempre a tutela dell'attività della Consob, un'ulteriore sanzioneamministrativa, che il legislatore pone in riserva dell'articolo 2638 c.c.; ma, si sottolinea, in tale sede l'occasione mancata dal legislatore di un corretto coordinamento anche con il neo introdotto reato di cui all'articolo 170-bis del T.U.F.

1.4. L’art. 306 del d. lgs. 209/2005

Con riferimento al secondo tra gli illeciti riguardanti i rapporti con le autorità di vigilanza - elencati al par. 1.3. -e costituiti dalle omissioni e altri illeciti puniti con la sanzione pecuniaria amministrativa , ossia l’art. 306 d. lgs. 209/2005 riaffiora, con una certa irruenza, il concetto di informazione. Esso, che costituisce – a ben vedere – il leit motive di tutto il presente lavoro assume, nell’ambito del Codice delle assicurazioni private - a cui la norma suddetta appartiene – una particolare configurazione. Nei primi commenti alla nuova legge, si parla di << informazione come requisito per un appropriato esercizio dell’autonomia privata e strumento di tutela del contraente debole>>(137). Per spiegare l’assunto si osserva come in un contesto fenomenologico caratterizzato dal pervasivo ruolo della pubblicità commerciale, che alimenta l’impersonalità delle relazioni di mercato e amplifica la crescita di forme di comunicazione unidirezionale; come anche dalla globalizzazione dell’economia e dei mercati, e dallo sviluppo di forme di negoziazionea distanza, sempre più avvertita risulta l’esigenza del contraente, prima di determinare le proprie

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(137)F. ROMEO, Informazione e trasparenza nel “Codice delle assicurazioni private ( Prima

parte ), in Studium iuris, n. 6/2006. CEDAM, PADOVA, pp. 651-658.

scelte,diacquisireinformazioni funzionali ad una corretta valutazione in ordine all’utilità dello scambio(138).Un’informazione adeguata, per quantità e qualità, consente al singolo contraente, e ai contraenti come categoria, di rendersi edotti sul funzionamento del mercato (139)e, soprattutto, di << controllare levarie fasi della relazione che si instaura tra il soggetto contraente e chi offre il prodotto o ilservizio >>. La corretta circolazione di dati informativi di qualità, pertanto, si pone alla base di un corretto esercizio dell’autonomia privata; solo attraverso un’effettiva conoscenza ed un sufficiente intendere, infatti, è possibile volere razionalmente(140). Non c’è dubbio che l’assenza di notizie limita la libertà di scelta del singolo, soffoca la concorrenza, ed incide sull’autonomia contrattuale; la carente o, ancor peggio, la << cattiva >> informazione determina,

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( !38 )Una corretta e puntuale informazione, invero, consente non solo di percepire e valutare i

termini dello scambio , maanche di individuare e comparare opportunità diverse.

L’informazione, pertanto, diviene presupposto ineludibiledello scambio . Sul punto v. A.

GENTILI, Informazione contrattualee regole dello scambio, in R. d. priv.,2004, p. 558 ; L.

FERRONI, Le nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, MIALNOI, 1998, p.

566.

(139)Sul “mercato” inteso non come nozione puramente economica, bensì come concetto che

postula necessariamenteuna compresenza, una stretta implicazione tra fattori economici e

giuridici. Vedi : P. SCHLESINGER, Persone emercato, in Riv. trim.d. proc. civ., 1996,

I, p. 798 ss;N. IRTI, Persone e mercato, in R. d.. civ., 1995, I, pp. 290 ss.

(140) Anche se non può ritenersi che un’informazione completa garantisca automaticamente

correttezza ed equilibrio nei rapporti, non sembra potersi dubitare che essa rappresenta lo

strumento pur sempre più idoneo per giungere a relazioni contrattuali più corrette ed

equilibrateconsentendo alla << parte profana >> di acquistare ulteriori elementi idonei a

<< gettare luce in relazione agli aspetti, per così dire normativi del regolamento >>. ( Cfr. E.

GABRIELLI – A. ORESTANO, Voce Contratti del consumatore, in Dig. disc. priv. – sez.

civ., IV ed., agg., TORINO, 2000, p. 229 ss.).

infatti, squilibrinegozialie disfunzione dei mercati(141). Muovendo da tale presupposto, si intuisce l’importanza che il <<bene>> informazione assume all’interno delle relazioni commerciali e, in senso ampio, nel contesto del mercato posto che la disinformazione, come già accennato, incide tanto sulla razionalità del singolo contratto, quanto sull’efficienza del mercato. La questione, d’altra parte, è alquanto articolata atteso che la disinformazione di un contraente può derivare tanto da carenza, totale o parziale, quanto da eccesso di informazione. Ricorrenti, ed altrettanto gravi sono, poi, le situazioni di asimmetria informativa frutto di disinformazione spontanea. Si pensi, al riguardo, ai casi in cui l’informazione risulta particolarmente costosa e, quindi, difficile da acquisire. Ma è, altresì, evidente che sono le stesse modalità di organizzazione degli scambi, accentuando la congenita disparità di forze tra professionisti e consumatori, a costituire un terreno di coltura privilegiato per la diffusione dellevariegate ipotesi di <<disinformazione indotta>>. Né movendo dall’assioma informazione = potere, si può obiettareche

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(141)A NERVI, La nozione giuridica di informazione e la disciplina di mercato. Argomenti di

discussione, in R. d.. com. , 1998, I, p. 843 ss., ed ivi in particolare p. 866 ss.,

laddove si evidenzia la centralità della risorsa informazione che si connota

peculiarmente per essere funzionale alla disciplina del mercato.

il crescente divario di forze tra professionista e consumatore trovi una delle sue chiavi di volta proprio nella diversa possibilità di accesso alle informazioni. Il richiamo alla trasparenza tra le linee guida della codificazione assume, poi, una peculiare valenza proprio in considerazione del fatto che il d. lgs. 7 Settembre 2005 , n. 209 si appresta a diventare il punto di riferimento dell’intero settore assicurativo. Il legislatore, infatti, grazie a una difficile e delicata opera di coordinamento di tutta la produzione normativa in materia, ha riunito in un unico << corpus organico >> ciò che fino ad oggi era un insieme complesso ed articolato di leggi. Al riguardo la Relazione illustrativa ben sottolinea come attraverso lo strumento del <<Codice>> si sia realizzato, con l’eccezione non irrilevante delle disposizioni in tema di contratti di assicurazione e di riassicurazione chesono state conservate nel Codice Civile, non un semplice <<riordino >> normativo, bensì un << riassetto >> di tutta la materia. Il Codice delle assicurazioni private, di cui al d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209, riorganizza con profonde modifiche e innovazioni l’intera legislazione in materia assicurativa, tenendo anche conto dei più recenti provvedimenti normativi che hanno inciso sulla regolamentazione degli intermediari del mercato finanziario inteso in senso ampio: ci si riferi­sce,in particolare al d.lgs. 30 maggio 2005, n. 142, recante attuazione della direttiva 2002/87/CE sui conglomerati finanziari, ed altresì al nuovo assetto del diritto comune societario derivante dalla riforma del 2003. Il codice trova la sua fonte nella 1. n. 229 del 29 luglio 2003 (142)(c. d. legge di semplificazione), contenente disposizioni in materia di qualità della re­golazione, riassetto normativo e codificazione la quale, all'art. 4, prevede la delega per il riordino, tra l’altro, della composita disciplina delle assicura­zioni, stratificata in copiosi interventi legislativi succedutisi dopo l'ema­nazione del testo unico del 1959. Sostituendo quasi un migliaio di norme ed effettuando una imponente delegificazione della materia, il codice racchiude ora in 355 articoli, ordinati in 19 titoli, i principi e le regole che costituiscono l'attuale ordinamento dell'attività assicurativa. Tra i criteri di redazione indicati nell' art. 4 della 1. n. 229, sisegnalano in particolare quelli secondo cui ilcodice avrebbe dovuto:

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(142)Per quanto riguarda la materia in esame, si ri­corda il contenuto dell'ari. 4. comma 1. leti, h),

legge cit., secondo cui il riassetto delle disposizionivigenti in materia di assicurazioni

sarebbe dovuto avvenire mediante la riformulazione dell'appa­rato sanzionatorio alla luce dei

principi generali in materia: 1) affiancando alle ipotesi di ricorso alla sanzione amministrativa

pecuniaria nei riguardi di imprese e operatori dei settore, la previsione di specifiche sanzioni

penali, modulate tra limiti mi­nimi e massimi, nei casi di abusivo esercizio di atti­vità

assicurativa, da parte di imprese e soggetti non autorizzati o non iscritti ai previsti albi e ruoli

ovvero di rifiuto di ac­cesso, opposto ai funzionari dell'Istituto di vigi­lanza sulle assicurazioni

private e di interesse col­lettivo (ISVAF). agli uffici o alla documentazione relativa alle

suddette attività, anche esercitate in via di fatto, o infine, di truffa assicurativa... ».

1) adeguare la normativa nazionale alle disposizioni comunitarie ed agli accordi interna­zionali;

2) garantire << una corretta gestione patrimoniale e finan­ziaria delle imprese autorizzate all'esercizio dell'attività assicurativa, an­che nell'ipotesi di una loro appartenenza ad un gruppo assicurativo, nonché con riferimento alle partecipazioni di imprese assicurative in soggetti esercenti attività connesse a quella assicurativa e di partecipazione di que­sti ultimi in imprese assicurative >> (lett. e);

3) armonizzare la disciplina sulla vigilanza delle imprese di assicurazione alla normativa comunitaria (lett. g).

Come si sottolinea nella Relazione governativa al d.lgs. n. 209 del 2005, la scelta del codice in luogo del testo unico ha consentito << al Go­verno di modificare e riformare la disciplina vigente >>, realizzando così non più << il semplice "riordino normativo" ma il "riassetto" [...] della re­golazione [...], con ciò intendendo un intervento ben più incisivo per ef­fetto dei margini consentiti dal ricorso al decreto legislativo - “codice" e dall'adozione di regolamenti di delegificazione [...] >>. Il Codice dedica alle sanzioni e ai procedimenti sanzionatori l’intero Titolo XVIII ( artt. 305-331 ), suddiviso in otto << capi >>. I primi sei articoli ( artt. 305- 324) definiscono le diverse tipologie di illecito riferibili all’esercizio delle assicurazioni private e le sanzioni rispettivamente applicabili. Ad eccezione di talune ipotesi di esercizio abusivo di attività, che assurgono ancora oggi al rango di illecito penale, le violazioni al Codice assumono generalmente rilievo unicamente sul piano amministrativo (143) , in linea con il processo di depenalizzazione, progressivamente affermatosi nel settore assicurativo, come peraltro in quello creditizio e finanziario. Pertanto, si profila un quadro sanzionatorio composito, in cui alle sanzioni penali, che hanno natura criminale e sono socialmente squalificanti, si giustappongono le sanzioni amministrative, che non sono considerate lesive dell'ordine sociale generale, ma soltanto degli interessi pubblici affidati alle cure della Pubblica Amministrazione. Inoltre, mentre l'accertamento degli illeciti penali previsti dal d.lgs. n. 209/2005 è riservato alla magistra­tura, secondo le norme del codice di procedura penale, le sanzioni

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(143)Il Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Se­zione consultiva per gli atti normativi nell'Adu­nanza del 14 febbraio 1005, ha espresso le seguenti considerazioni generali sullo schema del Titolo XVIII del -Codice-: «... L'impianto di tale corpus normativo ricalca dunque, nelle sue linee portanti, l'impostazione già sperimentata nell'ambito de! te­sto unico sull'intermediazione finanziaria di cui al d. lgs. 24 febbraio 1998. n. 58 e successiva modifica­zioni . In questo quadro, la sanzione penale assume chiaramente ruolo e funzione di chiusura nel si­stema di controllo, sanzionando la lesione di inte­ressi pubblici di tutela generale o, alternativa­mente, mirando a garantire ( piuttosto che singoli ed individuati beni giuridici) il potere di azione dell'Organo vigilante —, nell'ottica già valorizzata dal legislatore con l'introduzione — in sede di ri­forma della normativa societaria — del nuovo te­sto dell’ art. 2638 c. c. ("Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle Autorità pubbliche di vigilanza").

amministrative in esame vengono inflitte secondo il procedimento di cui agli artt. 325 ss. A ciò si aggiunga che i destinatari delle sanzioni penali sono esclusivamente le persone fisiche, mentre le sanzioni amministrative previste dal d.lgs. n. 209/2005 hanno come destinatari principali le imprese di assicurazione, e solo in via secon­daria ed eventuale, i soggetti che vi operano. Il ruolo cardine del sistema punitivo è, dunque, rappresentato dalla varia tipologia delle sanzioni amministrative pecuniarie, che il Codice disciplina negli aspetti sostanziali ed applicativi, anche nel successivo capo settimo, riordinando e razionalizzando il complesso quadro normativo derivante dalla legge n. 576/1982 istitutiva dell’ISVAP, dal regolamento di cui al D.P.R. n. 385/1994, dai decreti legislativi nn. 174 e 175/1995 e soprattutto dalla legge n. 57/2001. Per quanto non diversamente stabilito dalle citate disposizioni, alle predette sanzioni, aventi natura affittiva, si applicano, in quanto compatibili, i principi generali di cui alla legge 24 Novembre 1981 n. 689. Si consideri, in particolare, l’art. 306. Lo scopo di rafforzare, con l'efficacia propria della pena criminale, l'adempi­mento dell'obbligo di chiedere ed ottenere l'autorizzazione e di assoggettarsi al con­trollo dell'I.S.V.A.P., per l'esercizio dell'attività assicurativa e dell'attività di inter­mediazione assicurativa, costituisce la ratio ispiratrice anche del delitto di cui all'art. 306, comma 1: infatti, l'ostacolo alle funzioni di vigilanza esercitata dall'I.S.V.A.P. per mezzo dei suoi funzionari, è configurato con riferimento alla documentazione concernente l'attività assicurativa o riassicurativa e di intermediazione assicurativa, documentazione utile a verificare la sussistenza di fatti penalmente rilevanti, ai sensi dell'art. 305. Peraltro l'art. 306, al comma 1, contiene una clausola di riserva a favore dell'art. 2638 c.c. ( nel testo introdotto dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61 e poi modificato dagli artt. 15, comma 1, lett. e) e 39, comma 2, lett. b). 1. 28 dicembre 2005, n. 262 ), il quale dispone le sanzioni penali volte a reprimere gli ostacoli all'esercizio delle fun­zioni delle pubbliche autorità di vigilanza : si impone, pertanto, la considerazione di questa fattispecie, in quanto essa costituisce il presidio primario del nostro ordinamento, posto a tutela dell'attività delle Autorità amministrative indipendenti, quali l'I.S.V.A.P. L'art. 2638 c. c. , a differenza dell'art 306 e degli altri reati contenuti nel d.lgs. n. 209/2005, si configura come un reato proprio, in quanto indirizza il suo precetto agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci, ai liquidatori, agli altri soggetti sottoposti per legge al controllo delle autorità e (dopo le modifiche intro­dotte dalla 1. n. 262/2005) ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti conta­bili societari.La pena stabilita per tutte le fattispecie previste dalla norma in esame (la reclu­sione da uno a quatto anni , fra le più elevate di questo settore del diritto penale e maggiore di quella prevista dall'art 306. comma 1 ), fa dell'art. 2638 c.c. la colonna portante del sistema di tutela penale dell'attività delle autorità di vigilanza. Questa norma,inoltre, si discosta palesemente dall'impostazione che al diritto penale socie­tario ha dato il d.lgs. n. 61/2002 in quanto, con questa riforma, le fattispecie sanzio­natene sono state principalmente configurate a tutela degli interessi patrimoniali dei privati (come emerge, fra l'altro, dalla procedibilità di alcune fattispecie a que­rela di parte e dalla previsione delle cause di estinzione del reato, nel caso in cui il
soggetto agente abbia posto in essere le condotte reintegrative dei beni che ha of­feso con la sua condotta). Le considerazioni che precedono, relative all'art. 2638 c. c.. hanno immediate ri­percussioni sull'esame dell'art. 306, comma 1, norma che. pur contenendo la clau­sola di riserva nei riguardi della prima, non pare essere stata opportunamente coordinata con la stessa.La presenza di una clausola di riserva impone di ritenere che l'art. 306, comma 1 sia applicabile ogniqualvolta la condotta in esso descritta non risulti sanzionabile ai sensi dell'art. 2638 c.c.. il cui esame porta immediatamente a dubitare dell'utilità della prima disposizione: infatti, le condotte ivi descritte (l'ostacolo delle funzioni di vigilanza con il rifiuto all'accesso dei lo­cali o con il diniego all'ordine di esibizione della documentazione) costituiscono particolari ipotesi della condotta enunciata nell'art. 2638. comma 2, c.c. (che san­ziona, appunto, l'ostacolo in qualsiasi forma — anche omissiva — delle funzioni di vigilanza ). Ne discende che l'ambito di applicazione dell'art. 306, comma 1 può essere ricercato, facendo leva sul fatto che il comma 2 dell'art. 2638 c.c. richiede che il soggetto agente abbia agito consapevolmente. La presenza di tale avverbio configura l'ele­mento soggettivo di questo delitto come un dolo diretto (che si ha quando il sog­getto conosce come certi gli elementi del fatto tipico e prevede come sicuro che il suo comportamento realizzerà il fatto di reato ) escludendo la responsabilità penale del soggetto che abbia agito a titolo di dolo eventuale (cioè di colui che si sia rappresentato la possibilità della realizzazione del fatto di reato e ne abbia ac­cettato il rischio ).Inoltre, l'art. 306, comma 1, viene in rilievo ogniqualvolta il soggetto attivo del reato non rivesta le qualifiche soggettive menzionate nell'art. 2638 c.c.; in secondo luogo, è riconducibile alla norma in esame il fatto di chi (sia egli rivestito o meno delle qualifiche soggettive di cui all'art. 2638 c.c.) abbia agito nel dubbio circa il pos­sibile verificarsi del fatto di reato e accettandone il rischio. Resta, ora, da svolgere qualche breve considerazione sugli illeciti amministrativi previsti dal comma 2 dell'art. 306, che punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad euro centomila chiunque non ottemperi nei termini alle richieste dell’ I.S.V.A.P. ovvero ritardi l'esercizio delle sue funzioni.. Questa fattispecie costituisce una norma di chiusura nell'apparato sanzionatorio elaborato dal legislatore a tutela dell'operatodell'I.S.V.A..P. contro l'abusivismo in materia assicurativa, sia perché si applica fuori dei casi previsti dall'art. 2638 c.c. e dall'art. 30 comrna 6 , sia perché l'omissione di alcuni specifici obblighi di comuni­cazione, previsti da singole disposizioni del d.lgs. n. 209/3005, è sanzionata da ille­citi amministrativi ad hoc: cosi, ad esempio, l'art. 311 punisce l'omissione delle co­municazioni previste dagli artt. 69, 70 comma 1, 71 e 80; l' art. 312 reprime la man­cata effettuazione delle comunicazioni di cui agli artt. 213 e 216, comma 1; l' art 317 sanziona la mancata effettuazione delle comunicazioni periodiche previste dagli artt. 135, comma 2, e 154, commi 4 e 5. Le condotte descritte nell'art. 306, comma 2, sono sanzionate, trattandosi di ille­cito amministrativo, se commesse tanto con dolo, quanto con colpa ( e ciò porta a sanzionare i fatti che sfuggono alla punibilità ai sensi artt. 2638 c.c. e 306, comma 1, che reprimono i soli comportamenti dolosi, trattandosi di delitti): peraltro, mentre l'inottemperanza alle richieste dell’ I.S.V.A.P. può essere configurata come una con­dotta tanto dolosa quanto colposa, al contrario il comportamento di chi ritarda l'e­sercizio delle funzioni dell'organo di vigilanza sembra fare riferimento ad un atteg­giamento di consapevole ostacolo frapposto all'autorità di vigilanza, da parte del soggetto agente. Inoltre, si noti che, nell'art. 306 comma 2 manca il riferimento, contenuto nel comma 1 all'attività dell' I.S.V.A..P di accertamento dei fatti che possono configu­rare una violazione dell'art. 305: pertanto, il suo ambito di applicazione dovrebbe spaziare su tutte le attività di vigilanza e di controllo che il d.lgs. n. 209/2005 affida all’ I.S.V.A.P.

• Il rapporto illeciti penali - illeciti amministrativi.

Va osservato, preliminarmente, che l’abusivismo, le false comunicazioni ( e le fattispecie di ostacolo ) individuano il minimum standard (144) del diritto penale dell’intermediazione finanziaria, pur muovendosi in controtendenza rispetto alla prospettiva della codificazione. Il riferimento alla tutela delle funzioni ( che costituisce il bene giuridico protetto dalle fattispecie suddette ) consente, poi, di prendere in considerazione anche i numerosi illeciti che soggiacciono

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(144)G. LOSAPPIO, Risparmio, op. cit., p. 83 ss.

a qualificazioni sanzionatorieextrapenali. Anche l’illecito depenalizzato, sotto il profilo politico-criminale,si caratterizza per l'apparte­nenza alla politica dei beni giuridici. In tale prospettiva,il dirittopunitivo amministrativo è oggetto dell'indagine penalistica, se non altro nel senso, in parte implicito nel criterio di sussidiarietà, che non si può dire nulla sulla risorsa penale se prima non si è vagliata la possibilità di ricorrere alla sanzione extrapenale(145). Come è noto, il rapporto fra illeciti penali e illeciti amministrativi è disciplinato dall'articolo 9 della legge n. 689 del 1981 che prevede, in linea di massima, l'applicazione della disposizione speciale.E' pur vero che tale criterio generale è talora derogato, prevedendosi comunque l'applicazione della disposizione penale ma può ritenersi, in ogni caso, principio generale dell'ordinamento quello per cui il medesimo fatto illecito viene in ogni caso sanzionato una sola volta o sul piano amministrativo ovvero su quello penale. La deroga più importante a questo principio generale, fino al 2000, era contenuta nell'articolo 10 del decreto legge n. 429 del 1982 (c.d. " Vicentini "), ma anche questa

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(145)Esiste — scrive S. fiore, Ratio della tutela e oggetto dell’aggressione nella sistematica dei reati di

falso, NAPOLI, 2000, p. 138 — «un articolato“ sistema di difesa ”contro le insidie che il falso può

indurre nella sicurezza dei traffici giuridici (per usare un'immagine ricorrente sul versante penalistico

della discussione) e che dovrebbe ap­punto vedere il diritto penale intervenire solo come strumento di

estremaratio, non mera­mente sanzionatorio ,in presenza di fatti connotati da particolare disvalore, che

[...] sem­bra naturale dover cercare "fuori" del falso in sé considerato».

eccezione è stata eliminata con la riforma attuata con il decreto legislativo n. 74 del 2000, che ha rivisto la disciplina dei reati tributari, introducendo anche in questo ambito il principio di specialità (pur con alcuni correttivi di ordine procedurale). Sotto l'aspetto sistematico occorre considerare che, in seguito all’ondata di depenalizzazioni succedutesi nella seconda metà degli anni 90, le sanzioni che presidiano le funzioni dell'Autorità per la concorrenza e per il mercato sono esclusivamente extrapenali. Ma, la tendenza inaugurata con la c.d. Legge risparmio, ad implementare nel << sistema di vigilanza dell'intermediazione finanziaria >> anche l’ authority antitrust, per ciò solo postula che l'oggetto della riflessio­ne non sia circoscritto solo al diritto penale. Nell’immagine del diritto punitivo degli intermediari finanziari, che il legislatoretrasmette all’interprete, lasanzionepenale rappresentasololapunta dell’ iceberg (146) , che vede alla base il diritto punitivo extra-penale, e all’apice il diritto penale. Questa rappresentazione << verticale>> dei rapporti tra qualificazioni penali ed extra-penali è valida, solo, sotto il profilo dell’intensità repressiva: in tale contesto è evidente che la sanzione penale rappresenta una risposta punitiva più severa diquella extra-penale. Se, invece, si considera

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(146)G. LOSAPPIO, Risparmio, op. cit., p. 393 ss.

l’escursione del disvalore iscritto nella fattispecie, l’immagine dell’iceberg perde la sua efficacia rappresentativa per una serie di ragioni che si individuano : nello scarso rilievo attribuito al disvalore della condotta; nella fiducia mal riposta nell’efficienza selettiva della frontiera tra falso ed omissione; nell’eccessivo peso attribuito al disvalore dell’evento; ed, infine, nella mal riposta fiducia nelle prestazioni effettive del dolo. La c.d Legge risparmio, recentemente approvata, contribuisce ad avallare la situazione, già di per sé caotica, prevedendo un sensibile aumento delle pene, e la ripenalizzazione dell’inottemperanza e del ritardo, che determina una distorsione nella correlazione <<omissione/ritardo = illecito amministrativo – falsità/ostacolo= illecito penale >> non supportata, tra l’altro, da alcuna valida motivazione. Al fine di colmare il deficit di razionalità di questo segmento del sottosistema, occorrerebbe una radicale trasformazione della situazione attuale, secondo quattro linee direttrici:

1. L’intervento più urgente è la depenalizzazione della fattispecie di ostacolo prevista dall’art. 2638, co. 2c.c., ispirata dalla volontà di attenuare la risposta sanzionatoria nei confronti delle condotte di ostacolo alle funzioni divigilanza. L’ostacolo, infatti, come <<situazione finale>>, essendo un concetto << pericolosamente elastico >> non presenta, quella densità semantica necessaria per fungere da discrimen tra il penale e l’amministrativo. La <<relatività>> el’ << immaterialità >> dell’oggetto di tutela - le funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza - giustificano l’esigenza di reprimere con la sanzione penale solo le condotte più gravi e rischiose, avallando l’assunto per cui la tutela delle funzioni non può essere universale. L’intervento suddetto, inlinea generale,si collocherebbe nell’ambito di quelprocesso di depenalizzazione che stainteressando i settori assicurativo, creditizio e finanziario, nell’ambito del quale si collocano le disposizioni - in precedenza analizzate - di cui agli artt. 187 - quinquiesdecies Tuf, e 306 d. lgs. 209/2005.

2. Nell’ottica del superamento del principio espresso dal brocardo <<societas delinquere non potest >> - tendenza che sembra essere stata inaugurata dal d. lgs. 231/2001 - occorrerebbe abrogare la fattispecie di falso contravvenzionale, e sostituirla con forme di responsabilità diretta della persona giuridica.

3. Le false comunicazioni sociali all’autorità di vigilanza dovrebbero essere ridefinite incentrandole sul requisito dell’idoneità rilevante ad ostacolare le relative funzioni.

4. Infine , si dovrebbe differenziare il regime sanzionatorio previsto per gli esponentidi un’impresa autorizzata, rispetto a quello che riguarda gli altri soggetti sottoposti alla vigilanza, che non siano esponenti.

4. Conclusioni

Per concluderesi riportano le opinioni di due autori che , sotto profili differenti e, in relazione alle problematiche tipiche del loro tempo, si sono fatti portavoce di un valore, di notevole rilievo nella società odierna: ci siriferisce all’etica. Volendo iniziare con la testimonianza più recente, va subito osservato che il tema del rapporto tra finanza ed etica era già stato oggetto di attenzione da parte di Francesco Capriglione, il quale nel 1977 viaveva dedicato un intero volume dal titolo “ Etica della finanza e finanza etica ”. La riflessione sul tema -da parte dell’ Autore - muove da un'affermazione tutt' altro che scontata, e cioè che nel campo bancario e finanziario il riferimento alla eticità non può essere utilizzato per ammettere tout court la possibilità per gli intermediari di prescindere dallo statuto specia­le che ne contraddistingue la disciplina positiva. Il merito creditizio, la sana e prudente gestione, e così via, sono regole indeclinabili nell' agire delle imprese bancarie, cui non è loro consentito derogare proprio perché in esse si sostanzia sia la fiducia dei depositanti, sia la funzione di tutela del risparmio che deve essere salvaguardata. E lo deve essere non solo per esigenze di stabilità degli intermediari, ma proprio per la funzione sociale che la tutela del risparmio as­sicura, in una logica non dissimile dall'ambito etico in cui si sta ragionando. Ricondotto il problema alle regole tecniche proprie dell'attività svolta, si ha conferma di come non possa esservi finanza etica, senza l'osservanza delle regole speciali proprie della finanza. Se questo è il modello " a tendere ", i recenti scandali finanziari dimostrano come la tra­sparenza di cui si è detto non sia un risultato pienamente raggiunto e, soprattutto, che esso non rappresenti ancora un canone comportamentale acquisito e ‘metabolizzato’. Se l'insegnamento da trarre da queste vicende è, sicuramente, la consapevolez­za di interventi normativi, è la conclusione che merita un’attenta riflessione, piuttosto che i singoli passaggi argo­mentativi . L’ Autore sostiene che << solo con l'acquisizione di una adeguata co­noscenza della realtà di mercato - e, dunque, con la formazione di una nuova cultura che consenta di valutarne appieno i meccanismi e di comprendere i ruoli e le responsabilità non solo degli intermediari, ma anche dei risparmiatori - si potrà sperare che, nel futuro, non abbiano più a verificarsi episodi del genere di quelli che al presente hanno turbato e turbano il nostro sistema economico finanziario >> (144) . È evidente che riferirsi a cambiamenticulturali può rappresentare una risposta ‘ velleitaria ’ ai

problemi del presente: ma occorre convincersi, tuttavia, che cosi non è. È inutile sperare che per via di norme, sanzioni e divieti si addiven­ga a un mercato più giusto ed equo. Certamente le regole debbono svolgere il loro ruolo con­figurativo delle attività finanziarie; le autorità quello di controllare il loro rispetto; gli opera­tori quello di osservarle. Ma è illusorio ( e davvero ‘ velleitario ’ ) credere che ciò sia sufficiente. Occorre che tutto questo apparato eterodiretto diventi patrimoniocomunedegliattori del mercato, intermediari e

risparmiatori, comportamento diffuso e consapevole, nella comune convinzione che dal rispetto delle regole da parte di tutti derivi

vantaggi per ciascuno: è questo il cambiamento culturale che l' A. fortemente auspica. Questi problemi risultano, poi, amplificati e resi più gravi dal contesto di globalizzazioneche, a tutti i livelli, caratterizza i primi anni del terzo millennio, disegnando una evoluzione che è impensabile poter fermare o contenere. Non si può dibattere di finanza etica, di com­portamenti più o meno virtuosi

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(144)F. CAPRIGLIONE, Etica dellafinanza, mercato, globalizzazione, CACUCCI, BARI, 2004.

quando il quadro economico di fondo resta segnato da pro­fonde differenze qualitative e quantitative: la comunità internazionale non può sfuggire alle sue responsabilità, acquisendo contezza a livello più profondo degli interrogativi via via più pressanti in tema di limiti del modello capitalistico, di difficoltà di addivenire a forme di accordo politico tra gli Stati in vista della concreta realizzazione di cambiamenti socio - economici che rechino beneficio a tutte le popolazioni del pianeta. Il rischio di cadere nell' utopia affrontando questi discorsi deve essere rimosso e, con esso, il pericolo ricorrente che esso divenga un alibi per non assumere decisioni: si rende invece necessaria e difficilmente procristinabile ( a meno di non perpetuare e ingigantire i problemi, anziché risolverli )l ' assunzione da parte dei paesi maggiormente industrializzati, di una comune volontà nel rinvenire i rimedi in chiave solidaristica alla povertà, e nel superamento delle disuguaglianze che affliggono l'umanità >>. Questa è la via da percorrere per una eticita’, che da slogan divenga programma di azione, nel mondo della finanza e non solo. Allora, conclude l'A., <<per scongiurare il rischio che l'affermazione di un'etica nella finanza finisca con l'essere rimessa alle iniziative dei singoli o, peggio, relegata nel mondo delle utopie - e, dunque, per evitare che tutte le considerazioni dianzi esposte risultino essere mera fantasticheria (...) - è necessario che sia­no perseguiti, congiuntamente a tale obiettivo, altri di non inferiore rilevanza. L'avvento di un'era di pace, nella quale trovino pieno riconoscimento i diritti umani ed il rispetto della di­gnità dell'uomo (riguardata in primo luogo come consapevolezza dell'esigenza di veder sod­disfatti i relativi bisogni) individua l’ indispensabile premessa per la realizzazione di quella solidarietà sociale nella quale gemina e prospera il seme dell'eticità >>. Alcuni anni prima , un altro famoso economista - Amartya K. Sen (145)- in un noto testo dedicato ai rapporti tra etica ed economia, scriveva

<<….Ho cercato di dimostrare che l’economia del benessere può essere sostanzialmentearricchitadalprestareuna maggiore

attenzione all’etica, e che lo studio dell’etica può anch’esso beneficiare da un più stretto contatto con l’economia. Ho inoltre sostenuto che anche l’economia predittiva e descrittiva può essere aiutata facendo maggiore spazio alle considerazioni circa ilbenessere sociale nelle determinazioni del comportamento. Non ho cercato di sostener che qualcuno diquesti compiti sia di svolgimento particolarmente facile.Essi comportanoambiguitàprofondee

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(45)A. K. Sen, Etica ed economia, LATERZA, BARI, 1997, pp. 109-110.

moltideiproblemisono intrinsecamente complessi. Tuttavia la necessità di avvicinare maggiormente l’economia all’etica non si basa sul fatto che questa sia una cosa facile dafare. Si basa, invece, su ciò che ricaveremo da questo. Ho sostenuto che ci si può aspettareche i

vantaggi siano alquanto cospicui”. Stretto legame tra economia ed etica. In estrema sintesi, questo il secco messaggio rivolto ai legislatori, chiamati a fare le leggi; agli operatori del diritto, chiamati ad applicarle; agli attori del mercato finanziario, chiamati ad utilizzarle e, perché no, anche ai loro trasgressori perché imparino a comprendere il valore dei principi morali che stanno dietro una legge e, nei limiti delpossibile, imparino a rispettarlemaggiormente .