Tesi di laurea

Fatti e valutazioni nella tutela penale dell’attività di vigilanza

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Capitolo terzo

FATTI E VALUTAZIONI

1. PROFILI PROBLEMATICI DELLE FALSE COMUNICAZIONI

SOCIALIPRIMA DELLA RIFORMA

• Il bene tutelato : elaborazione giurisprudenziale e dottrinale

A partire dall’inizio degli anni ’90, per note ragioni politiche – che sarebbe ultroneo richiamare in questa sede – la fattispecie di cui all’art. 2621 n. 1 c.c. del 1942 è stata oggetto di un’eccezionale dilatazione applicativa. Sono apparse, tuttavia, subito evidenti da un lato la << strumentalizzazione >> della norma a fini solo repressivi di altri e distinti fenomeni ( nel periodo di<< Tangentopoli >> la contestazione di questo reato comune, al posto di quello tributario, per poter ottenere collaborazione giudiziaria da Paesi per i quali i reati fiscali erano fuori della cooperazione con l’Italia ) dall’altro, la ritrosia, storicamente incomprensibile, del legislatore ad intervenire per limitare gli straripamenti giurisprudenziali che, per curiose vicende processuali, hanno portato ad anticipare celebrazioni di processi e condanne per falso in bilancio, acarico soltanto di soggetti non rivestenti le qualifiche soggettive. Ritrosia, invece, non verificatasi in altre materie di rilevanza politico-sociale – come l’abuso d’ufficio – in relazione alle quali il legislatore ha avvertito l’esigenza di eliminare fattispecie troppo congeniali ad un indiscriminato intervento repressivo della magistratura.Qualsiasi voce levatasi in dottrina, o in am­bito politico, per riscrivere (si badi, negli anni '90, dopo oltre mezzo seco­lo) in termini più circoscritti e rispettosi del principio di legalità sostanzia­le, l'art. 2621 n. 1 c.c. del 1942 veniva immediatamente bloccata con l'osserva­zione che solo <<una norma agile e snella>> poteva consentirne l'adattamento alle nuove esigenze etico - repressive, che si ritenevano degne - a differenza di tante altre - di un intervento “ su misura ” di un certo pubblico mini­stero, in una certa sede, a carico di una determinata società (e non di al­tre). Ai pochi disegni di legge, che vennero presentati da parlamentari - tra l’altro di modesto calibro - non si diede mai alcun peso. Passando, poi, dal piano storico a quello dogmatico, viene in rilievo l’annosa questione relativa all’individuazione del bene tutelato dall’art. 2621 c.c. La vecchia norma in tema di false comunicazioni sociali, infatti, ha dato vita ad una ricca elaborazione giurisprudenziale in ordine all’individuazione del concetto di bene tutelato. Secondo l’orientamento consolidatosi sotto il vigore del c.c. del 1942, il delitto di cui all’art. 2621 c.c. era considerato quale “ reato plurioffensivo ”, idoneo a ledere interessi eterogenei interni e esterni al rapporto sociale restrittivamente inteso (62).. Da cui discendeva che il << divieto di cui all’art. 2621 c.c. concerneva non solo tutte le dichiarazioni trasfuse negli atti contabili della società, ma anche le dichiarazioni dirette all’assemblea o a terzi interessati, poiché la ratio della norma richiedeva, ai fini della sussistenza del reato, che la falsificazione si identificasse in qualsiasi attività diretta ad alterarela situazione obiettiva della società >> (63).. Con riguardo, poi, al delitto di cui all'abrogato art. 2621 cod. civile si è assistito ad un sempre maggior impiego, in certi casi in modo sin troppo disinvolto, della tesi della plurioffensività che presentava, tra l’altro, il “ vantaggio ” - per l'interprete - di evitare analisi più o meno approfondite in merito all'individuazione dell'effet­tivo interesse protetto, ma che comportava, al contempo, anche il sacrificio di qualsiasiistanza

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(62)Giànel corso degli anni ’80autorevoli autoriavevanorilevato, nella prospettiva

plurioffensivistica del reato in esame l’incongruenza di postulare, da un lato la tutela di più

beni e, dall’altro, di considerare realizzata la fattispecie con la lesione anche di uno solo di

essi e non piuttosto con l’offesa contestuale di tutti i beni protetti. A tale impostazione,

aggiungono gli stessi autori, consegue una riduzione del ruolo centrale e preminente del bene

giuridico nella ricostruzione della fattispecie. Vedi: E. MUSCO, Bilanci anomalie false

comunicazioni sociali , in Giur. Comm., II, 1981; N. MAZZACUVA, False comunicazioni

sociali e bene giuridico protetto, in Foro it., 1984, II.

(63).Cass., Sez. V, 20 febbraio 2001, Siracusa, in CED Cass. n. 218270.

<< garantista >> connessa alla funzione - tradizionalmente <<limitatrice>> della responsabilità penale - tipica del bene giuridico. Occorre notare, a questo proposito, che mentre nelle deci­sioni più risalenti si poneva l'accento sulla tutela di beni giuridici <<collettivi>> quale quello dell'economia pubblica (64)., più di recente è stata proprio la tesi della plurioffensi­vità a fungere da “ supporto ” per interpretare la norma abrogata come diretta << a garantire la veridicità delle comunicazioni sociali in relazione agli interessi delle imprese in genere, dei soci uti singuli, dei creditori considerati singolarmente e come massa potenziale, e dei terzi che possono comunque instaurare rapporti con società di persone o capitali >>. Si è così autorevolmenteparlato di “ offensività ubiquitaria ” che si è diffusa<< con indifferentenoncuranzadegli interessi patri­moniali dei soci o dei creditori alla tutela della trasparenza socie­taria, del mercato, dell'economia, della fede pubblica >> (65). Alla luce di queste interpretazioni, si è cercato di evidenziare i limiti della tesi della plurioffensività e di individuare l’effettivo bene giuridico protetto dalla vecchia fattispecie incriminatrice.Si sono così

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(64)V. NAPOLEONI, I reati societari, III. Falsità nelle comunicazioni sociali e aggiotaggio

societario, MILANO, 1996,p. 125.

(65) PADOVANI, Una riforma difficile, in AA. VV., La tavola rotonda, in Leg. Pen., 2002, p. 543

prospettate, in ambito esclusivamente dottrinale, ricostruzioni in chiave 'monoffensiva' del delitto in esame. In tal senso si ricordi l’opinionedi Napoleoni, il quale riteneva che << l'oggetto giuridicodella tutela penale "doveva" essere indi­viduato nell'interesse dei soci a partecipare alla vita sociale, cono­scendo l'esatta situazione economica della società >>. A sostegno di siffatta interpretazione si indicava l'evidente contrapposizione - all'interno del vecchio art. 2621 cod. civile - tra la previsione contenuta nel n. 1 (ritenuta a tutela dei soli azionisti) rispetto al delitto di illegale distribuzione di utili (questo ultimo posto chiaramente a tutela dei creditori sociali e dei terzi). Secondo un’altra opinione, l’oggetto della tutela andava individuato nell' interesse dei soci al controllo dell'attività degli ammini­stratori; la norma incriminatrice del mendacio societario aveva, appunto, la funzione di sanzionare ogni comportamento idoneo ad impedire un vero e proprio controllo della gestione sociale da parte dei membri della compagine sociale non aventi funzioni e poteri amministrativi.I più recenti ed accreditati orientamenti dottrinali avevano, poi, ravvisato nel bene giuridico costituito dall'informazione so­cietaria l'unico interesse tutelato dalla vecchia norma incrimina­trice. Si osservava, infatti, come nel nostro ordinamento già il dato letterale rivelasse la funzione della norma: l'abrogato delitto di cui all'art. 2621, n. 1, cod. civile, non poteva avere << altra finalità che la tutela degli interessi presi in considerazione dal legislatore so­cietario >>, di modo che la << prospettiva dell'informazione societaria è la sola nella quale la norma acquistava piena intelligibilità >> (66). A sostegno diquest’ultimo orientamento, si è precisato come sia del tutto logico che << l'informazione societaria adempia al ruolo digarantire la trasparenza in primisdel rischio di venire ingannati dall'infedeltàdella comunicazione societaria >>, osservandosi peraltro come <<ciò non significhi che la trasparenza dell'informazione societaria possa costituire un valore in sé, meritevole di una tutela prescindente dall’effettivo e tangibile interesse che sta alla base della richiesta di tale trasparenza >>(67).Si aggiunge, altresì, che la trasparenza societaria, da attuarsi mediante una completa e veridica informazione societaria, adempie all'esigenza che << il singolo risparmiatore-investitore, socio e/o creditore attuale o potenziale, non subisca un ingiusto pregiudizio patrimoniale scaturente da scelte economiche ineffi­cientiin quantofondate su informazioni mendaci fornite dalla

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( 66 )C. PEDRAZZI,Profili penali dell’informazione societaria, in AA.VV. L’informazione

societaria, II, MILANO , 1982, p. 1129.

( 67 )A. PERINI, Il delitto di false comunicazioni, PADOVA,1999, p. 78, 79; 91.

so­cietà commerciale >>. Emerge, così, la << natura strettamente pa­trimoniale dell'interesse tutelato dal delitto di false comunicazioni sociali, il quale non perde il proprio connotato di patrimonialità neppure allorquando viene in contatto con realtà imprenditoriali di grandi dimensioni, nelle quali più rilevanti potrebbero farsi le istanze di carattere pubblicistico >> . Va ricordata, infine, l’opinione di chi ha ravvisato nella vecchia norma di cui all’art. 2621 c.c., unicamente la finalità di tutelare la << fede pubblica in funzione di protezione anticipata di reato di pericolo concreto rispetto al primo bene, e di pericolo astratto rispetto al secondo >> (68). Si è assistito, in altri termini, ad un feno­meno di straordinario interesse sotto il profilo culturale: la creazione di un bene giuridico “ di categoria ” elevato al rango di bene giuridicospecifico adun singoloreato. Mai come in questamateria, infatti, la dottrina hacontribuito alraggiun­gimento di tale risultato espansivo costruendo un concetto dibene giuridi­co, protettodall'art.2621n.1 c.c. 1942, completamentediversoda quello per il quale lanorma erastata concepitaestrutturandolo, appunto,comebenegiuridicodi

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( 68 )V. NAPOLEONI , I reati societari, III. Falsità nelle comunicazioni sociali e aggiotaggio

societario, MILANO,1996, p. 78.

derivazione giurisprudenziale:ilconcetto della“ trasparenza societaria ”. Si sosteneva l’esigenza che i bilanci societari fossero “trasparenti ”; essi, cioè, non dovevano essere sol­tanto, come tutti i documenti protetti daldiritto penale, “ genuini ” (ossia non materialmente falsificati) e “ veridici ” (ossia non ideologicamente falsi­ficati), ma dovevano anche rispondere ad un'esigenzadi carattere più genera­le, ossia l'assoluta chiarezza del quadro contabilerappresentato (69). Qui, per la verità, si è in presenza diun bene “ di categoria ” o “ di genere ”, quale ad es.“ l'economia pubblica ” o la “ pubblica fede ”: un benegeneraleoun

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(69) II nucleo fondamentale di tale tendenza espansiva, che risale ad un periodo storico privo di particolari tensioni (fine anni '50), si trova nelle pagine di ANTOLISEI, a cura di CONTI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, I reati societari, bancari, di lavoro e previdenza, IIa ed., 1999, 47 (la prima edizione risale appunto al 1959) dove, in maniera ap­parentemente innocua, si è sostenuto che (tutti) i reati societari « proteggono un vero e proprio fascio di interessi, che vanno da quelli patrimoniali delle società all'interesse generale del­l'economia pubblica » e che « i reati societari sono reati tipicamente plurioffensivi ». Gli effetti applicativi di tale impostazione, da parte di una giurisprudenza portata alla semplificazione, sono stati devastanti, come risulta dall'esame di quelle sentenze dove le massime iniziano con il postulato, acriticamente accettato, che la fattispecie di cui all'ari. 2621 n. 1 c.c. 1942 « ha natura plurioffensiva ».

Nel senso che « l'orientamento (dottrinale e giurisprudenziale) volto a sostenere la natura plurioffensiva del delitto di false comunicazioni sociali esprima comunque una diffusa e sen­tita esigenza: quella, appunto, di apprestare finalmente una moderna ed adeguata tutela pe­nale agli interessi connessi ad una corretta informazione societaria » v. MAZZACUVA, in Diritto penale commerciale, Ireati societari e la tutela penale del mercato mobiliare, 1990, 26. Siamo all'inizio, appunto, degli anni '90 ed il precipitato storico della tesi di ANTOLISEI - CONTI è pronto per produrre effetti quanto mai concreti in sede giudiziaria.

Per un quadro riassuntivo delle varie teoriche in materia di beni protetti v., tra gli altri, lamonografia di PERINI, Il delitto di false comunicazioni sociali, 1999.

In posizione critica v. Musco, Diritto Penale Societario,1999, p. 59: «... ad ogni opzione ideologica in senso repressivo ha corrisposto una espansione - ottenuta ovviamente in via interpretativa - del significato di uno degli elementi della fattispecie, se non dell'intera fattispecie ... Con riferimento invece al significato complessivo della fattispecie, appare oltremodo eloquente il processo di allarga­mento ed al contempo di formalizzazione dell'oggetto della tutela penale attraverso la risorsa dommatica della categoria della plurioffensività, il vero motore che ha spinto e stimolato il processo di espansione delle false comunicazioni sociali ».

“ interesse gigante ” (70), assunto a bene protetto da una singola norma incriminatrice. È curioso che la dottrina, che tanti argomenti hasostenuto contro la categoria dei “ reatisenzabeneprotetto ” - c.d. “reati ostacolo” o simili - ossia diquei fatti in relazione ai quali non è individuabile un interesse a contenuto sostanziale tutelato dalla norma, non abbia avvertito il maggiore im­patto del ricorso ad un concetto del genere, privo di contenuto effettivo e dalle conseguenze devastanti. La retorica dei sostenitori della “ trasparenza societaria ” è stata strari­pante. Si è sostenuto che i bilanci devono essere trasparenti non solo per i soci attuali, ma anche per quelli futuri e potenziali o meramente eventuali. Con siffatta dilatazione, è evidente, la trasparenza societaria sarà sem­pre violata (c.d. “lesione automatica” del bene) in quanto ci sarà sempre un dato, dichiarato od omesso, capace di offendere uno degli inafferrabili ed indistinti interessi sopra citati, i quali coprono l'universo dello scibile umano. Senza contare che in tantissimi casi concreti, i molteplici interessi che si dice di voler proteggere si verranno atrovare in conflittotra di loro. Questo fenomeno di trasposizione concettuale è stato il primo passag­gio

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(70)Per usare la terminologia dell'otti­mo, e purtroppo inattuato, «Progetto Vassalli-Pagliaro» di

riforma del co­dice penale.

di una più complessa operazione interpretativa, in seguito alla quale si è ricondotta la fattispecie in esame nella categoria dei “ reati plurioffensivi ” intesi, peraltro, in un senso diverso da quello nel quale la categoria stessa è stata concepita in dottrina. Senza voler qui ripercorrere la nota problematica, va comunque ricor­dato che la figura medesima è nata in funzione garantista. D'altronde, è noto che la “ teoria del bene giuridico ”, nata per limitare la punibilità di “ fatti conformi al tipo inoffensivi ” sia stata, poi, utilizzata per dilatare la sfera della responsabilità penale attraverso la creazione di beni giuridici sempre più indeterminati ed imprecisi. La teoria del bene giuridico, in sostanza, da dottrina nata appunto in funzione garantista e limitativa della responsabilità penale, è diventata lo strumento per una generale ed indiscriminata estensione della responsabilità stessa. Allo scopo di individuare il bene giuridico tutelato dalle nuove fattispecie incriminatrici previste, rispettivamente, negli artt. 2621 e 2622 cod. civile vaosservato che << nel nuovo scenario, è sanzionata unicamente la condotta che, a condizioni tassativamente indicate e definite in maniera strin­gente, determini un pericolo concreto per gli interessi patrimo­niali dei soci e di chiunque, operando sul mercato, interagisca con la società (così integrandosi la fattispecie contravvenzionale contemplata dall'art. 2621 cod. civ., procedibile d'ufficio); ov­vero, cagioni a questi stessi soggetti un danno patrimoniale, cui conseguono la qualificazione delittuosa del fatto e, in ragione dellaindividualizzazionedell'interesse protetto, la procedibilità a que­relaprevistadall'art. 2622 cod. civ.” (71). Non vi è dubbio, ormai, che entrambe le norme sono poste a tutela del patrimonio dei soci edei creditori. A favore di questa conclusione depone non soltanto il rilievo attribuito nella fattispecie all’elemento del danno patrimoniale, e la previsione della procedibilità a querela, ma anche la struttura della fattispecie che ricalca fin troppo da vicino lo schema della truffa (72). Per convincersene basta chiedersi come può una falsa comunicazione provocare un danno ai soci e ai creditori. La risposta è semplice: al pari della truffa, anche nelle nuove fattispecie di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. è sotteso il requisito tacito dell’atto di disposizionepatrimoniale ( per lo più l’acquisto di azioni sopravalore, la loro vendita sottovalore o laconcessione di un credito ). E non solo, per espressa previsionelefalse comunicazioni sociali devono essere idonee a trarre in errore i loro destinatari, al pari degli artifizi e

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(71)Trib. Milano, 15 maggio 2002, Dell'Utri, in Cass. pen., 2002, p. 2060.

(72)F. GIUNTA, La vicenda delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli obiettivi di

tutela alla cornice degli interessi in gioco, inRiv. trim. Dir. pen. ec., 2003, pp.

601-676.

raggiri previsti dall’art. 640 c.p., dei quali la condotta di falsità sembra costituire una specie. D’ altro canto, la stessa Relazione governativa al d. lgs. n. 61/2002 va oltre, giungendo ad affermare che l’ipotesi contravvenzionale equella delittuosa - chesidifferenzianounicamenteperil verificarsi del danno conseguente al falso - sono così strettamente unite sotto il profilo dell’identità del bene giuridico protetto da presentare solo << […] una progressione offensiva dal pericolo al danno[…] tale da precludere che sia configurabile il tentativo del delitto, “ assorbito ” invece nell’ipotesi contravvenzionalestessa >> (73) . Da ciò discende che il dibattito, tuttora in corso e dai toni molto accesi, circa l’oggetto della tutela di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c., non abbia più ragione d’essere. La vexata quaestio si avvia, ormai, verso un mesto tramonto dietro le montagne del villaggio dei “sofisti”.

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(73) E. DISETTI, F. BERGAMASCHI, False comunicazioni sociali ex artt. 2621 e 2622 c.c. alla

luce della riforma societaria , in Le società, n. 12/2003, pp.

1606-1608. Gli Autori aggiungono : << Lamedesima

struttura offensiva ( dal pericolo al danno)si noti, collega i

nuovi artt. 2623 c.c. ( Falso in prospetto ) e2624 c.c.

(Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società

direvisione ), anch’esse presentando identicadescrizione

del fatto rispetto agli artt. 2621 e 2622 c.c. , divergendo solo

nella tecnica di<< descrizione della condotta e dell’evento>>.

1.2. Il concetto di bilancio

Seguendo le indicazioni provenienti dalla Dottrina maggioritaria, il D. Lgs. n. 61/2002 si era posto l’obiettivo di arginare l’applicazione generalizzata del reato di false comunicazioni sociali, attuata mediante l’adozione di una nozione ampia di comunicazione sociale, che finiva per comprendere ogni dichiarazione, in qualunque modo espressa. In tal senso si osservava che<<ilconcetto di comunicazione sociale aveva finito per diventare un grande contenitore, e per assumereuna

funzione onnicomprensiva che sussumeva dentro di sé qualsiasi manifestazione di volontà proveniente dai soggetti qualificati. Essa, cioè, aveva perso ogni potenzialità selettiva ed era sconfinata nell’infinito, nell’illimitato>> (74) . Al fine di ridisegnareil campo di applicazione della norma, nell’attuale formulazione, va osservato che gli atti che assumono rilievo sono, innanzitutto, i bilanci. Fermandosi ad una interpretazione letterale, e menzionando la norma unicamente il termine bilancio, senza alcuna altra specificazione o limitazione, non si può dubitare cheinesso vadanocompresisiailbilanciodi esercizio, ossia quel complesso di documenti che <<deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e

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(74)E. MUSCO, Inuovi reati societari, MILANO, 2002, p. 41.

corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società >>, sia i bilanci straordinari, ovvero ogni prospetto contabile, diverso dal rendiconto ordinario di esercizio, alla cui redazione gli amministratori sono obbligati in occasione di particolari eventi attinenti alla vita della società, e che assolvono a finalità di varia natura. E’ rimasta, infatti,

isolata la posizione di quell’ autorevole dottrina commercialistica che aveva sostenuto che << se nella legge si fa riferimento albilancio,senzaspecificazioni, deve intendersi che sia fatto riferimento al bilancio d’esercizio >>. La questione, oltretutto, risulta priva di rilevanza pratica, atteso che coloro che negano ai bilanci straordinari la qualifica di bilanci ex art. 2621 n. 1 c.c. li ricomprendono, poi, nella categoria residuale delle“ altre comunicazioni sociali ”. Discussa, in passato, era stata anche la possibilità di annoverare i bilanciinfrannuali fra le comunicazioni “ tipiche ”, ovvero previste dalla legge. La relativa questione era venuta in rilievo nell’ambito di un caso portato all’esame del Tribunale di Avezzano. Nel caso di specie, una società aveva stipulato un contratto di cessione di quote azionarie ad un fondo comune di investimento; più in particolare, aveva investito le relative quote in una small cup. La società di gestione del fondo aveva richiesto alla società cedente tutti i documenti, tra cui il bilancio infrannuale della società, che quest’ultima si era rifiutare di fornire sulla base dell’assunto che non si trattasse di una comunicazione tipica. Il caso fu portato all’attenzione dei giudici, chiamati a risolvere l’annosa questione se il bilancio infrannuale potesse considerarsi una comunicazione sociale tipica. A questo interrogativo il Tribunale di Avezzano ha fornitorisposta negativa, affermando che il bilancio infrannuale non può considerarsi bilancio tipico, perché non obbligatorio, e poiché non rientra nel campo di applicazione dell’art. 2621 c.c. La soluzione dell’interrogativo di cui sopra, invero, è strettamente connessa all’interpretazione della locuzione “ previste dalla legge ”.

Secondo l’interpretazione:

• restrittiva della locuzione suddetta, sono previste dalla legge solo quelle comunicazioni espressamente previste dalla legge;
• estensiva, invece, la locuzione previste dalla legge equivale alla locuzione previste in base alla legge. In tal senso, si considerano previste in base alla legge quelle comunicazioni previste da una fonte prevista dalla legge ( legalità di 2° grado ). In altri termini, è sufficiente che la legge attribuisca il potere di imporre l’obbligo di adottare il bilancio, perché quest’ultimo possa considerarsi una comunicazione tipica. Per fare un esempio, si pensi all’autonomia statutaria delle società, che si fonda sulla legge. Lo statuto può prevedere che, oltre al bilancio annuale, la società adotti anche il bilancio semestrale. In tal caso è nello statuto che va ricercata la previsione del bilancio infrannuale; ossia la relativa previsione trova il suo fondamento nello statuto che, a sua volta,trova fondamento nella legge. Il campo più frequente di applicazione di questo meccanismo è quello proprio delle Autorità di vigilanza. La Banca d’Italia, per esempio, ha significativi poteri regolamentari, con cui disciplina le comunicazioni sociali. Ci si è chiesti se le relative comunicazioni sociali possano considerarsi previste dalla legge. I sostenitori dell’interpretazione restrittiva danno risposta negativa al quesito; i sostenitori della interpretazione estensiva, al contrario, hanno fornito risposta positiva al quesito, sulla base dell’osservazione che il potere che stabiliscel’obbligo è previsto dalla legge. Questo meccanismo, in verità, è simile a quello proprio delle norme in bianco, in cui la legge fissa il precetto rinviando, per alcuni elementi, ad altra fonte.

Più problematico è l’inserimento, tra i documenti contabili rilevanti ex artt. 2621 e 2622 c.c., del bilancio consolidato che rappresenta lo strumento informativo tipico dei gruppi di società. Esso si compone dei medesimi documenti già previsti dalla disciplina del bilancio d'esercizio, va redatto se­guendo gli stessi criteri di valutazione, ed è destinato a << rappresenta­re in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finan­ziaria, e il risultato economico del complesso delle imprese costitu­ito dalla controllante e dalle controllate >> (72). Già sotto il vigore della previgente disciplina, l'opinione prevalente in dottrina, ed assolutamente dominante in giurispruden­za, era nel senso che il bilancio consolidato rientrasse a pieno titolo nella tipologia dei bilanci richiamati dal vecchio art. 2621 n. 1 c.c. Non mancavano, tuttavia, voci di segno contrario, che segnala­vano come l'oggetto del bilancio consolidato non fosse in alcun modo riconducibile alle condizioni economiche della società di ap­partenenza dei suoi redattori: le uniche, cioè, che l'art. 2621 n. 1 c.c. avesse preso espressamente in considerazione. Il diffondersi del fenomeno dei gruppi disocietà, tuttavia,ha spinto l’U.E. a dotare i paesi membri di una specifica normativa al riguardo. E’ sottogliocchi di tutti, infatti, la progressiva estensione dell’attività delle società oltre i confini

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(72)Artt. 29 e 35, d.lgs. n. 127 del 1991.

nazionali,con conseguentenascita di figure caratterizzate da strutture imprenditoriali autonome, ma coordinate tra loro al fine del perseguimentodi obiettivi unitari, definibili sinteticamente con l’espressione “ gruppo di società ”. In seguito all’adozione della VII direttiva CEE di armonizzazionesocietaria (73), anche il nostro Paese ha imposto - con il D. Lgs. 09.04.1991 n. 127 - alle società di capitali che controllano un'impresa, nonché agli enti pubblici economiciealle società cooperative che controllano so­cietà di capitali, l'obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo individuando, con tale locuzione, quel << documento complesso destinato a rappresentare quelle situazioni tipiche (patrimoniale, finanziaria ed economica) di un gruppo di im­prese unitariamente considerate >> ovvero, in altri ter­mini, quell'atto << che rappresenti unitariamente la situazione pa­trimoniale, economica e finanziariadi un gruppo di società formalmente distinte e tuttavia legate da determinati vincoli, tali da farla apparire come espressione di una unica realtà imprenditoriale >> (74). La rifor­ma di cui al d. lgs. 61/2002, infine, recependo opportunamente un'indicazione già

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(73)Si tratta della Direttiva n. 83/349 del 13.06.1983

(74)R. RORDORF, Il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato, in Foro it.,1992, V, p. 253.

contenuta nel progetto Mirone, ha risoltopositivamente ogni possibile contro­versia in proposito, accostando espressamente alla “situazione eco­nomica, patrimoniale o finanziaria della società ” anche quella “ del gruppo al quale essa appartiene ”, considerandole entrambe come possibile oggetto dell'informazione societaria penalmente tutelata.

 

1.2.1.( segue ) La sentenza Romiti.

Il vero punto di svolta, nella soluzione della controversa questione relativa alla qualificazione del bilancio consolidato come comunicazione sociale rilevante ai sensi dell’art. 2621 c.c., è costituito da una sentenza che prende il nome da un suo “ illustre ” imputato, particolarmente importante per quanto in essa stabilito. Si tratta della c.d. sentenza Romiti (75) . Essa affronta un triplice ordine di problemi, che si potrebbero definire a cascata, ossia :

a ) se il bilancio consolidato debba essere riconosciuto e trattato come un vero e proprio bilancio, con le dovute differenze rispetto al bilancio d’esercizio;

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(75) G. U. P. Torino, 9 aprile 1997, Mattioli, in Foro It., 1998, II, 669-670

 

b ) se il bilancio consolidato possa essere ricondotto e inquadrato tra

le ipotesi di comunicazioni previste dall’art. 2621 c.c. ;

c ) se, una volta stabilita la riconducibilità del bilancio consolidato ad una delle categorie il cui contenuto è protetto dalla norma indicata, esso e i documenti che lo accompagnano siano definibili come inerenti e proiettati ad esprimere le condizioni economiche della società; con l’ulteriore problema di quale sia la società cui quelle condizioni economichedebbono per tenere.

Con riguardo al quesito sub:

a ) la pronunciastabilisce che << Il bilancio consolidato è un documento complesso destinato a rappresentare la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico delle singole imprese unitariamente considerate.Esso, non solo assolve a funzioni di informazione in senso lato e come quadro fedele della situazione economica del gruppo realizza il risultato di eliminare la distinta personalità giuridica delle parte­cipate, ma costituisce altresì il referente della tutela di molteplici interessi, sia di natura privata chepubblica. Il bilancio consolidato,da considerarsi come il più importante dei documenti espressivi delle condizioni del gruppo, ha una funzione di tutela del management, degli azionisti e dei soci
della capogruppo e controllate, altresì dei dipendenti, dei creditori
delle varie società, delle amministrazioni finanziarie degli Stati
dove esse operano e, in particolare, degli investitori istituzionali e
del sistema creditizio. II bilancio consolidato, pur avendo due volti diretti a portare a conoscenza dei destinatari sia aspetti propri delle partecipate, sia aspetti, principali e diretti, pertinenti esclusivamente allo stato di salute della capogruppo, conserva una natura unitaria ed autonoma capace di rappresentare le condizioni economiche della holding, cosi da costituire, anche per la sua centralità, il più impor­tante dei documenti rappresentativi di quelle condizioni >> ;

b ) si legge : << Il bilancio consolidato di gruppo è comunicazione sociale avuto riguardo al delitto di cui all’art. 2621 n. 1, cc. L’elemento materiale del delitto di false comunicazioni sociali con riferimento ai bilanci sussiste non soltanto quando vi sia di­varicazione tra dato reale e consuntivo, ma altresì quando dal bilancio o dagli allegati non sia possibile desumere le informa­zioni che la legge vuole siano fornite ai destinatari anche in rela­zione alle singole poste >> ;

c )si osserva : << Le condizioni economiche della società cui ha riguardo il de­litto di false comunicazioni sociali possono riferirsi anche al gruppo e al bilancio consolidato in considerazione della natura, dello scopo del medesimo e del sempre più ampio riconoscimento della figura del gruppo di società. Né è consentito accennare ad analogia in malam partem assumendo che il bilancio consolidato è un quid novum, ignoto nel momento in cui fu previsto legislativamente il delitto suddetto poiché questo, con sufficiente tipicità e determinatezza, nell'ambito dell'ordinamento ha una funzione residuale e di chiusura capace di contenere forme di falsa comu­nicazione sociale per le quali non si ritenga di provvedere con particolaridiscipline per il sussistere di un'evidente identità di ratio legis >>.

La sentenza in epigrafe ha giustificato quell’ orientamento giurispru­denziale, diffusosi già sotto il vigore della precedente normativa,e inclinea ritenere che il gruppo, non costituendo di persé un soggetto giuridico ulteriore e distinto rispettoalle singole società che ne fanno parte, assumeautonomo rilievo giu­ridicosolose edin quanto ciò sia previsto da specifichedisposi­zionidi legge, e solo per gli aspetti da queste regolate e peri finida queste perseguiti (76). Questa stessa Giurisprudenza affrontando,in seguito, ilproblema della rilevanza del bilancioconsolidatonell'ambito del delitto di cui all'art. 2621, n. 1 cod. civileè giunta, anch’essa, a conclusioni affermativeal riguardo (77). Attraverso lo strumento delbilancioconsolidato, gli operatori del mercato possono cogliere e valutare le svariate modalità operative del col­legamento fra imprese nella sua interezza: l'obbligo di redigere il bilancio consolidato ha, così, reso percepibile all'esterno la realtà patrimoniale, economica e finanziaria unitaria del gruppo quantomeno nella sua espressione contabile. Esso costituisce, perciò, veicolo di informazione nei confronti dei terzi, degli operatori eco­nomici costituenti il mercato, più ancora che nei confronti dei soci (78). Non deve stupire, poi, il fatto che la giurisprudenza abbia “ attratto ” il bilancio consolidato nella nozione di comunicazione sociale, ad­dirittura anticipando lo stesso legislatore del

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(76)Esemplificativamente: Cass., 09.11.1992, n. 12053, in Impr., 1993, 1019;

Cass., 23.04.1992, n. 11645, in Giur. it., 1993, I, 1, 950;

Cass., 08.05.1991, n. 5123, in Giust. civ., 1992, I, 2509;

Trib. Messina, 15.02.1996, in Giust. civ. 1996, 1799.

(77) Cfr., ex plurimis: Cass., Sez. V, 19 ottobre 2000, Mattioli, in Cass. pen., 2001, 2494;

Cass., Sez. V, 21 gen­naio 1998, Cusani, in Foro it., 1998, II, 24; oltre alle

numerose de­cisioni delle corti territoriali. In dottrina, per un'analitica

ricostruzione ermeneutica sotto la vigenza della norma abrogata, cfr.

Crespi, 2002, 1431.

(78) R. RORDORF, cit, p. 260 il quale nota ulteriormente che non altra funzione può assegnarsi al bilancio

consolidato, in particolare non quella di limite di de­terminazione degli utili

distribuibili tipica del bilancio ordinario d'esercizio, "posto che sono sempre

e soltanto le assemblee delle singole società a poter distribuire gli utili, in

rapporto ai risultati economici dei rispettivi esercizi, e non certo il gruppo

nella sua configurazione unitaria..."

1991 rispetto ai tempi previsti per l'applicazione della normativa.Infatti,l'impatto della magistratura penale con larealtà dei gruppi è stato legato a ben note vicende giudiziarie, nel cui ambito sono emersi episodi di finanziamento illecito al sistema dei partiti e alla pubblica amministrazione provenienti da strutture impren­ditoriali inserite in una costellazione di società fra loro legate da vincoli dicontrollo o collegamento. Questeultime vicende hanno reso attuale il deli­cato problema della individuazione e delimitazione dell'area della responsabilitàpenale che richiedevano - già sotto il vi­gore dell'art. 2621 n. 1 cod. civile 1942 - << una più attenta considera­zione per gli specifici temi di diritto penale del bilancio consoli­dato " da parte di un legislatore attento " alla ricerca di soluzioni adeguate alla peculiarità del nuovo sistema normativo>>. La Cassazione (79)ha, in passato, affermato che << il falso nei bilanci delle società controllate ... non può non riverberarsi nel falso omologo della capofila >>, da ciò dedu­cendone la responsabilità degli amministratori della capo­gruppo in concorso con quelli delle società controllate, sul pre­supposto che << gli organi statutari di questa ... [avevano] con­certato con gli organi responsabili di quelle la costituzione, la movimentazione e l'erogazione dei fondi occulti,illecitamente

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( 79 )Cass., Sez. V, 9 luglio 1992, Boyer,

dissimulati >>.Tali esiti ermeneutici sono stati integralmente rece­piti dal D. Lgs. n. 61/2002,che ha definito comunicazione so­ciale rilevante ex artt. 2621 e 2622c. civ. qualsiasi comuni­cazione, prevista dalla legge e diretta ai soci o al pubblico, che riporti notizie mendaci << sulla situazione economica, patrimo­niale o finanziaria della società o del gruppo alqualeessa appartiene >>. II bilancio consolidato, alla luce delle nuove disposizioni rileva, dunque, a pieno titolo tra le comunicazioni sociali rilevanti ai sensi degli artt. 2621e 2622del c.civ.

1.2.2.( segue ) Il c.d. “ bilancio tipo ”

Tra gli strumenti informativi - per i soci o per il pubblico - che vengonotalvolta presentati, allo scopo di orientare i soggetti interessati sui possibili sviluppi dell’attività economica aziendale, viene in rilievo il c.d. “ bilancio tipo ” oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza sotto il profilo della sua eventuale rilevanzapenale. Nell' unico precedente specifico, la questione della riconducibilità o meno di tale figura atipica nell’ambito delle comunicazioni sociali rilevanti venne affrontata dal Tribunale di Roma con riferimento al bilancio tipo della SIP, atto a rilevanza interna trasmesso al Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, che ne verificava l'idoneità a costituire una sorta di previsione delle spese e delle entrate per l'esercizio futuro, al fine di chiedere ed eventualmente ottenere, previa ap­provazione da parte di più organi di controllo tecnico e politico (fra cui il CIP e il CIPE), un adeguamento delle tariffe in vista di un prospettato miglioramento dei servizi offerti all'utenza. Nell'occasione il Giudice di primo grado, ritenuto che il bi­lancio tipo della concessionaria SIP fosse stato fraudolentemente alterato per ottenere aumenti ( poi effettivamente disposti attra­verso l'emanazione di un decreto concernente le tariffe telefo­niche per gli anni successivi al 1975 ) in misura maggiore di quella dovuta, condannava coloro che avevano omesso di fornire dati o avevano fornito dati inesatti per il delitto di cui all'art. 2621 cod. civile, affermando che << integra gli estremi del reato di false comu­nicazioni sociali, l' esposizione di dati relativi alla situazione econo­mica della società contenuta in un cosiddetto bilancio tipo, fun­zionalmente diretto ad ottenere l'aumento delle tariffe >>. In so­stanza, veniva attribuita al bilancio tipo la natura di documento informativo sulla situazione economica della società e, quindi, di documento assimilabilea un bilancio ordinario (80). In sede di gravame la Corte

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(80)Trib. Roma, 29 marzo 1980, Perrone, in Temi romana, con nota critica di Polizzi di Sorrentino.

d'Appello pervenne, invece, all'op­posta conclusione ritenendo che <<il bilancio tipo consiste nella formulazione diun’ipotesi di gestione economica futura del set­tore preso in considerazione. Tale documento ha carattere stru­mentale, inquantocontieneesclusivamentedati revisionali di­retti al raggiungimento di uno standardottimaledi esercizio, e non espone “ fatti ” relativi alle condizioni economiche della so­cietà >>. La Corte prosegue: << Ai sensi dell'art. 2621 c.c., per comunicazione sociale deve intendersi non ogni comunicazione della società che abbia una rile­vanza sociale, ma solo quelle relative alla società, e che hanno per oggetto la rappresentazione di fatti sulla costituzione o sulle con­dizioni economiche della società stessa.Il falso ipotizzato dalla citata disposizione può riguardare sol­tanto le condizioni economiche passate e presenti della società, mediante la rappresentazione infedele di situazioni gestionali in corso o già verificatesi. Non rientra in tale previsione il 'tipo', essendo esso espres­sione solo di una ideale ed ottimale gestione economica >> (81) . In sostanza, come si evince dalla motivazione, dopo attenta ana­lisi di questa figura “ anomala ” di bilancio, la Corte ha concluso per la sua non omogeneità, né strutturale né tantomeno funzio­nale, rispetto al bilancio

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(81)C. Ap­pello Roma, 14 ottobre 1981, Perrone, in Giur. merito, 1983,713, con nota di Alifuoco.

di esercizio o ad altri bilanci cosiddetti speciali, trattandosi di documento che non ha ad oggetto la rap­presentazioni di fatti gestionali né valutazioni riferite a fatti ge­stionali, e che rappresenta invece <<una semplice proposta,unprogramma formulato in via di ipotesi, nel quale sono ipotetici anche gli elementi di valutazione; non puòpertantoper essi nep­pure porsi un problema di verità o falsità >>. Quanto alla funzione, trattasi di strumento concepito << chiara­mente al fine di fornire ai competenti organi (C.I.P.E. e C.I.P.) un riferimento tecnico per decidere se ed in quale misura concedere l'adeguamento tariffario... uno strumento di lavoro il quale non sostituisce, ma semmai integra altri strumenti di indagine o, che quindi non riveste né funzione sostanzialmente informativa, come il bilancio ordinario d'esercizio, né funzione programmatoria come il bilancio di previsione >>.La definizione concettuale del bilancio tipo e l'individuazione della funzione da questo assolta portano, pertanto, il Collegio ad escludere che <<...un mero conteggio elaborato in via di previ­sione... una ... semplice proposta >> possa rientrare nella previ­sione dell'art. 2621 cod. civile, <<in quanto il concetto di comuni­care non può che fare riferimento ad una realtà già in atto la quale, sola, può essere comunicata ad altri, mentre non può certo comunicarsi, ma semplicemente prospettarsi, la proposta atti­nente ad un miglioramento del servizio >>.

2. LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALIDOPO LA RIFORMA

 

2.1. L’oggetto. La formula << Fatti materiali non rispondenti al vero

ancorché oggetto di valutazioni >>

Con riferimento alla condotta del reato di false comunicazioni sociali, è possibile individuare due forme di falso.

Si tratta della :

• forma << francamente attiva >>, corrispondente all’esposizione nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali, ….di fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene ;
• forma << pseudo - omissiva>> corrispondente, invece, alla omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene.

Limitandol’analisiallaforma << francamente attiva >> del reato, si osserva chel’oggettodelle false comunicazioni (82) è espresso con unalocuzione alquantoproblematica, per due ordini di ragioni, ossia :

- l’uso dell’espressione fatti materiali;

- ladifficoltà di individuare quale collegamento ci sia tra l’espressione fatti materiali e l’altra, ancorché oggetto di valutazione.

Il quadro risulta, poi, ulteriormente complicato dalla previsione di cui ai comma 4, art. 2621 e 8, art. 2622 c.c. - come modificati dall’art.30, L. n. 262 del 2005 - i quali, prevedendo che : << In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta >>, attribuiscono rilevanza alle valutazioni estimative. In verità, l’empasse può essere facilmente

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( 82)Il mezzo della trasmissione è irrilevante. << La condotta può configurarsi pertanto mediante comunicazioni scritte, trasmesse su supporto elettronico, ovvero fornite verbalmente, sia su richiesta della Banca d’Italia, sia d’iniziativa >>: DONATO, ART. 134.Tutela dell’attività di vigilanza,Commentario al T. U. delle leggi in materiabancaria e creditizia, p. 664. In tal senso: CECI IAPICHINO, ART. 171. Tutela dell’attività di vigilanza, in Commentario al T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di ALPA, CAPRIGLIONE, PADOVA, 1998, III, p. 1583; BRICCHETTI, CERVIO, Il falso in bilancio e in altre comunicazioni sociali, MILANO, 1999, p. 269; ZANNOTTI, L’ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza, ( art. 2638 ),in I nuovi reati societari: Diritto e processo, a cura di GIARDA, MILANO, 2002, p. 585. ( L’ A. opportunamente precisa che la rilevanza delle comunicazioni orali è legata all’esistenza di una previsione di legge ).

superatoprocedendo ad una interpretazione sistematica della norma, che consente di attribuire rilievo alle valutazioni, di cui al comma uno degli artt. 2621 e 2622 c.c., considerando decisiva la circostanza che i commi 4 e 8, di cui alle norme stesse, disciplinano una soglia di rilevanza delle valutazioni estimative.

Di recente, il tema delle false valutazioni ha costituito oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza di merito (83), con riferimento ad un caso di false valutazioni nelle comunicazioni all’autorità di vigilanza. Nel caso di specie gli imputati erano accusati, tra l’altro, di omessa segnalazione nelle comunicazioni, mensili etrimestrali,

inviate alla Banca d’Italia, di crediti “ in sofferenza ” e sofferenze, nella misura indicata nei rispettivi capi di imputazione, ai sensi degli artt. 134, co. 1, T.U.L.B., e 40 c.p. La sentenza si è conclusa con l’assoluzione degli imputati, con riguardo al capo che qui rileva (Capo C: Omesse comunicazioni alla Banca d’Italia ) << perché >> - si legge nella motivazione - << i fatti non sussistono >>. Nella ricostruzione proposta dall’interessante sentenza, il tema delle false valutazioni nelle comunicazioni all’autorità di vigilanza pone due profili problematici, distinti ma complementari:

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(83) Tribunale di Trani, Sentenza penalen. 125 del 17/02/2005.

1. l’uno concernente l’interpretazione della formula<< fatti materiali non rispondenti al vero, ancorchéoggettodi valutazioni>>, che figura nel precetto dei novellati artt. 2621, 2622 e 2638 c.c. (con specifico riferimento all’ultima di queste disposizioni );

• l’altro relativo al significato che assume, nell’accertamento della responsabilità penale, la molteplicità/variabilità della natura delle regole mediante le quali si formano alcune classi di dati – nel caso in esame le c.d. sofferenze -oggetto delle comunicazioni alla Banca d’Italia .

Oggetto dell’analisi che segue saranno, tuttavia, anche altre questioni, presenti sia pure sullo sfondo della decisione in oggetto, ossia : la discussione sulla configurabilità di valutazioni false, e la questione relativa alla possibilità di sussumere nella formula “ fatti falsi ” anche la “ falsità delle valutazioni ”. Partendo dall’analisi del primo dei profili problematici elencati - perl’esame del secondo si rinvia al paragrafo 2.2. - si osserva che la discussione verte intorno a due punti salienti:

a ) la falsità delle valutazioni ;

b ) il significato dell’espressione fatti materiali ( v. paragrafo 2.1.1.).

In altri termini occorrestabilire, da un lato se la “ falsità delle valutazioni ” ha una valenza autonoma, indipendentemente dalla falsità del fatto al quale si riferiscono le stesse valutazioni; e, dall’altro si tratta di attribuire un significato all’espressione “ fatti materiali ”, e di valutare le interferenze del risultato così ottenuto nella dialettica tra valutazioni di fatti veri - valutazioni di fatti falsi.

Il quesito sub a ) impone di richiamare, preliminarmente, il concetto di valutazioni. Nel lontano 1962, un illustre Autore affermava : << Il terminevalutazioni va inteso nel senso comune di giudizi, apprezzamenti, opinioni, come riferito, cioè, a tutte quelle operazioni mentali chesono il risultato di riflessioni personali >> (84) . Passando, invece, ai giorni nostri è possibile rintracciare un’interessante definizione del termine valutazioni, in un recentestudio sul rapporto tra falsità documentali e valutazioni (85). L’Autore definisce le valutazioni come “enunciati che presentano un contenuto di giudizio” per i quali è possibile, attraverso uno sforzoclassificatorio distinguere più valenze:

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(85)I. CARACCIOLI, Reati di mendacio e valutazioni, MILANO, GIUFFRE’, 1962, p. 2.

(86)G. DENORA, Falsità documentali e valutazioni, in Giur.mer. , Fasc.n.6/2005, pp. 1475/94

 

- una prima valenza descrittiva, in ordine al fatto storico della

valutazione ( il soggetto ha preso in esame la situazione per

esprimere sulla stessa il giudizio);

• una seconda valenza descrittiva, in ordine allabase fenomenica del giudizio (la situazione oggetto del giudizio);
• una valenza critica, in ordine all’apprezzamento soggettivo del dato fenomenico ( il giudizio vero e proprio sulla situazione).

Esempio - particolarmente calzante – è quello dell’esame universitario, nell’ambito del quale la valutazione coincide con il voto che, pur essendo un giudizio, sottintende una situazione di fatto, ossia che lo studente abbia presentato lo statino, che si siapresentato all’esame nel corso del quale gli siano state postedelle domande, e che abbia fornito delle risposte. Tutti gli elementi succitati sono registrati nel verbale d’esame, che rappresenta la parte descrittiva della nostra valutazione, la quale si esprime in un giudizio, ossia il voto. Tutti questi elementi sono indispensabili perché si abbia una valutazione. Aggiunge l’Autore << …il vero connotato della valutazione – il quid che la rende una valutazione – è impressodallasua valenza critica, mancando la quale l’enunciato sarebbe puramentee semplicemente descrittivo>>(86). Per ritornareall’esempio dell’esame, se mancasse il voto, si avrebbe solo un’esposizione descrittiva, ossia la descrizione di un fatto. In altri termini non si ha valutazione se, ad un contenuto descrittivo, non si affianca un elemento valutativo. E’ vero anche il contrario : non si ha valutazione se alla base del giudizio non c’è la descrizione di un fatto. Si aggiunga che << una valutazioneè personale e soggettiva, perché dipende dal carattere di chi la compie, dal suo ottimismo o pessimismo, dalle sue speranze e dai suoi timori, nonché da una serie di altre circostanze di vario genere >> (87). Da ciò discende che il contenuto valutativo, il quid della valutazione, attinge inevitabilmente a regole di giudizio e ad un funzionamento potenzialmente discrezionale di quelle regole che introducono, proble­maticamente, la sindacabilità per falso. L’ Autore distingue, a tal riguardo, tra falsità delle valutazioni e falsità nelle valutazioni. Le situazioni si differenziano per l’elemento della valutazione su cui cade la falsità : quello valutativo, nel primo caso; quello descrittivo, nel

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(86)G. DENORA, op. cit., p. 1476.

(87)I. CARACCIOLI, Op. cit., p. 13.

secondo. In altri termini - per dirla con l’Autore- << ….parlare di falsità delle valutazioni equivale a esprimere una relazione tra falsità e valutazioni tale per cui, configurando il costrutto logico-grammaticaleuna relazione di specificazione,il determinatore (le valutazioni) connota in modo peculiare il determinato ( la falsità ), individuando un’ipotesi caratteristica di falsità >> (88). Si ha, invece, falsità nelle valutazioni se <<le valutazioni possono “ospitare” delle falsità, da riferire a contenuti predicabili di falsità in relazione alla norma da applicare >> (89). Ritornando al nostro esempio, si avrebbefalsità della valutazione se un docente, pur avendo descritto correttamente il fatto storico, ossia la regolare registrazione di uno studente all’esame, optasse per un voto che non corrisponde assolutamente al fatto. Qui la falsità riguarderebbe la valutazione, che è falsa, anche se il dato storico è reale. Se un docente, invece, per una qualsiasi ragione, annotasse sul verbale domande che, di fatto, non rivolte allo studente, si avrebbe un caso tipico di falsità nella valutazione. Si osserva: seè falso il fatto storico, anche la valutazione è falsa;non è possibile, infatti, dare una valutazione vera di un fatto

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(88)G. DENORA, op. cit., p. 1479-1480.

(89)G. DENORA, op. cit., p. 1483.

falso. La valutazione di un fatto falso è sempre falsa al 100% (90). Con riferimento alle fattispecie in esame – artt. 2621, 2622 e 2638 c.c. – rileva,solo,lafalsitàdellevalutazioni.Due considerazioni si impongono, tuttavia, prima di affrontare il tema della falsità delle valutazioni. La prima: il concetto di falso, rilevante ai fini del tema di cui ci si occupa, è diverso dal concetto di falso che rileva ai sensi del codice penale. Quest’ultimo, infatti, è un falso storico che ricorre quando si descrive un fatto che non si è verificato; ne costituisce esempio tipicola falsa testimonianza. Quando, invece, si parla di falsità delle valutazioni nell’ambito del diritto penale commerciale - nel quale si configura come aspetto più significativo del falso in bilancio -si fa riferimento ad un falso nomologico. In questo caso la falsità non riguarda l’elemento descrittivo - che è vero - ma riguarda la valutazione. In questo contesto la falsità implica l’irregolarità, ovvero la violazione di una regola. Da quanto detto discende che è falsa quella valutazione che è in contraddizione con una regola. La falsità, in questo caso, implica la violazione di quelle regole in base alle quali si realizza la conversione diun fatto attinente alla situazione

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(90)G. LOSAPPIO,Nota a Sentenza penale del Tribunale di Trani n. 125/2005, in Il Foro di

Trani.

economica, patrimoniale e finanziaria della società in una misura espressa in moneta, in omaggio al principio di omogeneità formale del bilancio, in base al quale i fatti economici devono essere tradotti in valori, e i valori devono essere espressi in una sola moneta di conto. La seconda : le false comunicazioni all’Autorità di vigilanza assumono rilievo solo se idonee e rilevanti. Nell’art. 2638, a differenza di quanto accade per gli artt. 2621 e 2622 c.c., la rilevanza si stacca dall’idoneità. In questo contesto, le false comunicazioni possono essere decettive, ossia idonee a trarre in inganno i destinatari della comunicazione, ma non rilevanti, se non incidono sull’esercizio dei poteri dell’autorità di vigilanza, ostacolandone le funzioni. La migliore Dottrinaosserva, oggi,che<< anche le valutazioni possono essere valutate sotto il profilo della verità o della falsità (91)>> ponendo, in tal modo,fine all’antica querelle sul tema. Sotto la vigenza della norma del 1942, la rilevanza penale delle valutazioni di bilancio era posta in dubbio da autorevole dottrina (92) , in quanto risultavaevidenteictu oculilanecessitàdichiarire quale fosse il

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(91)D. PULITANO’, False comunicazioni sociali, in Il nuovo diritto penale delle società, a cura

di ALESSANDRI, MILANO, 2002,p. 163. Contra, tuttavia, N. SELVAGGI,

Fatto e valutazione nell’analisi del falso ideologico in atto pubblico, in Riv.

trim. dir. pen. ec., 2002, pp. 658 ss.

(92)ANTOLISEI,Manuale di diritto penale. Leggi complementari, vol I, GIUFFRE’, 1994, p. 131

ss.

rapporto intercorrente tra descrizione dell’elemento oggettivo operata dalla norma, e la natura intrinsecamente soggettiva di qualsivoglia valutazione(93) , anche delle valutazioni di bilancio (94). Se da un lato, infatti, non c’erano dubbi circa la riconducibilità al termine “ fatti ”di tutti i dati, accadimenti o evenienzechevenivanomanifestatiaterzidauno dei soggetti espressamente indicati dalla norma dall’altro sussistevano, invece, molte incertezze circa la possibilità di includere tra essi anche le “ valutazioni ”. Sulla strada tracciata da coloro che avevano studiato ed approfondito questo problema sotto la vigenza del codice di commercio (95) parte della dottrina, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice civile, aveva sostenuto l’impossibilità di includere nella nozione di “ fatto ” le valutazioni : ora motivando questa interpretazione della norma sulla differenziazione tra “ semplici valutazioni ” e valutazioni che celassero “ un’esposizione di fatti falsi”(96); ora facendo leva sulla teoria dell’adeguatezza sociale,

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(93)In particolare, WEILLER, Fatto falso ed occultamento nei bilanci, in Riv. it. Dir. proc. pen.,

1931, p. 376 ss.

(94)Per la dottrina relativa alla fattispecie introdotta nel 1930, in particolare : WEILLER, Op. cit.,

p. 376 ss.

(95)La fattispecie di false comunicazioni sociali è stata, infatti, introdotta nel nostro ordinamento

con l’entrata in vigore degli artt. 246 e 247, n. 1, del Codice di commercio del 1882, i quali

prevedevano sanzioni piuttosto lievi , componendo in più previsioni la condotta penalmente

rilevante . Con la modifica apportata dal r. d. l. n. 1459/1930, convertito dalla l. 4 giugno

1931, n. 660, il reato venne previsto e punito, in maniera decisamente più incisiva, da

un’unica disposizione, alla quale nella sostanza si è rifatto il legislatore del 1942 nella

formulazione dell’art. 2621 n. 1 oggi riformato.

(96)ANTOLISEI, Manuale, op. cit, p. 131 ss.

come criteriod’individuazionedeifattipenalmente rilevanti, secondo il quale le valutazioni non sarebbero state percepite come gravemente antisociali (97) ; ora partendo da un’analisi comparativa della disposizione con le norme del Libro II del Codice penale, nelle quali sono espressamente sanzioanate “le opinioni ” dell’agente ( in particolare l’art. 373 c.p. ) (98). Il problema della falsità delle valutazioni si era posto, soprattutto, con riguardo al bilancio.L'inserimento nell'area di incriminazione delle manipolazioniincidenti sulle valutazioni delle singole poste di bilancio era statanegatain passato da quanti - richiamata la funzione garantistadel principio di stretta legalità - avevano sostenuto l'impossibilità di ricondurre le valutazioni nell'orbita semantica dei fatti, poiché leprime consistono in apprezzamentio giudiziacarattere eminen­tementesoggettivo,innulla assimilabili ai dati oggettivi della realtà esteriore in cuisisostanziano i secondi (99) . Secondo tale impostazione, alla nozione di “ fatti ” afferivasoltanto

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(97)MORSELLI, Il reato di false comunicazioni sociali, JOVENE, 1974, p. 248 ss.

(98)F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, VOL. I, I reati

societari, bancari, di lavoro e di previdenza,MILANO, 1999, p. 134.

La prima formulazione di questa tesi, poi riproposta dalla menzionata

dottrina, si deve a WEILLER, Fatti ed occultamento nei bilanci, in Riv. it.

Dir. pen., 1931, 133, nt. 27.

(99) F. ANTOLISEI, op. cit, p. 376.

tutto ciò che - collocandosi nel presente o nel passato - era accettabile e percepibile con i sensi, mentre le valutazioni - che contenevano previsioni su accadimenti futuri - non erano perciò mai di per sé predicabili di verità o falsità. Si aggiungeva, poi, che il legislatore aveva espressamente incriminato talune condotte valu­tative, ove ritenuto necessari (100). La mancanza di un'espressa previsione normativa nell'art. 2621 n. 1 cod. civile era, perciò, intesa - da parte dei sostenitori di tale orientamento - come una consapevole e volontaria scelta di non incriminazione. Secondo la dottrina prevalente, invece, la formulazione lette­rale della norma non costituivaostacolo alla rilevanza penale delle false valutazioni, giacché il termine fatti si prestava - tanto nel lin­guaggio comune quanto in quello tecnico giuridico - ad inclu­dervi non solo gli elementi obiettivi della realtà esteriore, bensì anchei fatti psichici intesi come accadimenti attinenti alla vita in­teriore del dichiarante. Del resto, stando ad una interpretazioneteleologicadella fat­tispecie,il

legislatore non poteva non essersi riferito anche alle valutazioni nel momento in cui indicava il bilancio come sedes di una falsità

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(100) L 'art. 371 cod. penale e l'abrogato art. 2629 cod. civile nei quali si punivano «i pareri e le

interpretazioni mendaci» ovvero le «valutazioni esagerate ».

 

penalmente rilevante, posto che le stesse ne rappre­sentavano la componente qualificante, unificante e più caratteri­stica (100). La giurisprudenza penale, dal canto suo, soltanto di rado ha ritenuto di seguire la tesi minoritaria. Nella stragrande maggioranza dei casi si è, invece, ripetutamente espressa a favore della rilevanza penale delle valutazioni di bilancio. Si è così affermato che << in tema di false comunica­zioni ..., nell'espressione ‘ fatti non rispondenti al vero ’ contenuta nella norma incriminatrice, vanno ricomprese le stime sul valore di entità economiche non precisamente calcolabili; invero, pur se la prova della non rispondenza al vero appare difficile da rag­giungere quando il fatto si configura come operazione dell'intel­letto, non avente un concreto parametro di riscontro, non di meno, anche la stima o valutazione deve essere considerata attività fattuale >> (101). Anche la prevalente giurisprudenza di merito accedeva per lo più a questo orientamento: <<... Sebbene le valutazioni non rien­trino precisamente nella categoria dogmatica dei fatti, le stesse meritano comunque un identico trattamento al fine dei delitti di cui agli artt. 2621, n. 1, c.c. e 223, 2° comma, n. 1, 1. fall., dal momento che anche il sensocomune

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(100) E.MUSCO, Diritto penale societario, MILANO, 1999, p. 90;

(101)Cass., Sez. V, 18 maggio 2000, Patrucco, in CED Cass. n. 217767.

attribuisce la qualifica di falso ad un giudizio contrario a canoni universali di verità, nella specie identificabili nei criterilegali di valutazione delle attività e passività da iscrivere nel bilancio societario>> (102). L’opposizione all’orientamento negativo, di cui sopra, da parte di autorevoli studiosi (103) e le incertezze interpretative della giurisprudenza di merito e di legittimità (104), avevano contribuito a rendere sempre più insidiosa l’applicazione della fattispecie, i confini della quale non erano esattamente determinabili a priori, fornendo al legislatore gli spunti necessari alla modificazione della disposizione, auspicata orami datempo. In contrapposizione alla tesi minoritaria (105) della irrilevanza del falso in valutazioni di bilancio siaffermava, tra l’altro, che, essendo il momento valutativo una componente qualificante e caratteristica del bilancio, avente normalmente funzionedi filtro della indicazione deidati e degli accadimenti oggettivi, sarebbe statonecessario procedere aduna valutazione estensiva del termine “ fatti ”, comprensiva anche deifatti“ psichici ”,

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(102)C. Appello Napoli, 15 dicembre 1988, Mottura, in Riv. pen. econ., 1990, 7.

(103)I. CARACCIOLI, Reati di mendacio e valutazioni, GIUFFRE’, 1962.

(104)Cfr., tra le altre, Sez. I civ., 15 giugno 1959,n. 1825, in Giust. Civ., 1959, I, p. 1472.

(105)Già in relazione alla fattispecie introdotta dal legislatore del 1931, si affermava l’attinenza

del“ fatto ” almondo dell’ “ essere ” , quindi accertabile e percepibile con i sensi , mentre

siricollegava la “ valutazione ”al mondo del “ dover essere ”, al mondo delle idee, dei

concetti, WEILLER, Fatto falso e occultamento nei bilanci, cit., pp. 362 ss.

relativi alla vita interiore del dichiarante, nell’ambito dei quali avrebbero dovuto essere collocate anche le valutazioni. A queste considerazioni si aggiungeva che l’interpretazione che voleva giungere all’esclusione della rilevanza penale delle false valutazioni sarebbe stata contraria alla stessa ratio della norma di cui all’art. 2621, n. 1 c.c., ed avrebbe comportato il rischio di una verae propria interpretatio abrogans della norma in esame. Esaminando il significato dell’intera formula normativa, dunque, sarebbe stato possibile conciliare indubbie esigenze di applicabilità del delitto di false comunicazioni sociali alle valutazioni di bilancio con il principio di stretta legalità, attribuendo alla norma il significato più consono al suo tenore letterale, ma anche alla sua ratio. E’, infatti, fuor di ogni dubbio che l’agire umano non possa arrivare ad osservare e, poi, a riportare sic et simpliciter il dato materiale senza una, seppur minima elaborazione, ed il legislatore lo avrebbe riconosciuto, sancendo la punibilità anche della condotta del soggetto che, nell’interpretazione del dato contabile, nella sua valutazione e, quindi, anche nella sua esposizione avesse soggettivizzatoildato reale a tal punto da stravolgerlo, impedendone unaricezione, senon genuina,almenotendente alla veridicità (106). Ammesso, ormai, alla luce delle considerazioni suesposte, che si possa parlare di falsità di una valutazione occorre, ora, stabilire se la falsità della valutazione abbia una valenza autonoma a prescindere dalla verità/falsità del dato in essa rappresentato. La lettura degli artt. 2621, co. 1, 2622 co.1 e 2638 co.1 del c.c. sembrerebbe portaread una soluzione negativa alla domanda di cui sopra. Negli artt. 2621 e 2622 c.c. la rilevanza delle false valutazioni è confermata dalla disciplina delle valutazioniestimative.Nell’art. 2638 c.c.,invece,tale previsione manca, e viene meno un importante appiglio testuale a favore di questa soluzione. In altri termini nell’art. 2638 c.c., il mancato riferimento alle soglie quantitative implicherebbe che le valutazioni false, ex se, siano prive dirilevanza penale. Tuttavia, al fine di evitare le gravi conseguenze a cui porterebbe questa soluzione, a favore della rilevanza delle valutazioni ai sensi dell’art. 2638 c.c., si può osservare che:

- nel Parere reso della Commissione Giustizia della Camera al Governo sulla bozza del d. lgs. n. 61/2002, all'articolo 1, si legge

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(106)E. BIONDI, Le false valutazioni estimative in bilancio e la recente riforma dell’art. 2621 N. 1

c.c., in Cass. Pen., 2003, p. 2127.

che il governo deve inserire la formula << fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni >> (e, cioè, la formula del testo vigente dell'art. 2638) al fine di consentire << la valutazione dei rischi insiti, ad esempio, nell'attività bancaria di intermediazione >>, valutazione che è << di fondamentale importanza per la conoscenza della situazione economica e patrimoniale degli intermediari >>. Si tratta di un inserimento dell’ultima ora, motivato in termini pressoché opposti rispetto a quelli illustrati con riferimento all’introduzione della stessa formula nel testo degli artt. 2621-2622 c.c., dove la locuzione << fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni >> era stata giustificata con l’esigenza di circoscrivere il fatto tipico alle “ valutazioni fraudolente ” di un fatto materiale falso. Per tale ragione occorre ritenere che il legislatore con la formula appena citata volesse riconoscere la rilevanza delle falsevalutazioni( 107).

- Gli elementi valutativi - come ricorda anche il Parere appena richiamato- <<rappresentanouna necessità gnoseologica

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( 107)G. LOSAPPIO, Nota a Sentenza penale del Tribunale di Trani n. 125/2005, in Il Foro di

Trani.

 

nellapresentazione del reddito di esercizio e del capitale di

bilancio degli intermediari finanziari >>. Per tale ragione, sarebbe assurdo se la “ falsità delle valutazioni ” non avesse rilevanza penale dove le valutazioni sono più che altrove rilevanti.

-L'assenza delle soglie spiana la strada al “ falso qualitativo ”. I1 falso qualitativo è un'ipotesi meno grave della “ falsità delle valutazioni ”. Si tratta di un falso che non altera la rappresentazione degli elementi contabili sotto il profilo numerico, ma altera la fedeltà della rappresentazione. Se rileva il falso qualititativo, è irragionevole che non assuma rilievo la “falsità delle valutazioni”, che è un’ipotesi più grave del falso qualitativo, poiché determina l’alterazione del bilancio.

Accedere alla soluzione negativaal quesito di cui sopra, però, comporterebbe conseguenze di rilevante gravità, perché – come si è condivisibilmente affermato – non si può trascurare che gli “ elementi valutativi ” rappresentano una “ necessità gnoseologica ” nella presentazione del “ reddito di esercizio” e del “capitale di bilancio” degli intermediari finanziari (106). Lo stesso collegio ha ritenuto che la

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(106)Trib. Trani, Sentenza penale n. 125/2005, p. 57.

nuova formulazione nulla abbia mutato rispetto all’ oggetto delle false comunicazioni di cui all’art. 134 T.u.l.b., sicché certamente penalmente rilevante è la comunicazione fraudolenta di fatti che “non esistono”, sebbene frutto di valutazioni gnoseologicamente finalizzate e caratterizzate dalla verità o falsità dei dati in essa rappresentati. Da ciò discende che, sia pur con sacrificio del principio di fedeltà al dato testuale, si impone una soluzione articolata basata sulla corrispondenza tra i due gruppi di disposizioni appena distinti (il comma 1 degli artt. 2621, 2622, 2638, da un lato; i commi 4 e 8 degli artt. 2621 e 2622, dall'altro) con i due poli dialettici della teoria delle norme: il naturale ( “ fatti materiali ”); il normativo (“ valutazioni ”). Ammessa la validità di tale accostamento, un'interpretazione comune della formula in esame potrebbe ricalcare la distinzione tra “ elementi normativi discendenti da norme di semplice valutazione (ovvero assiologiche) ed elementi normativi riferibili a norme cc.dd. fondanti”. Sicché avremmo false valutazioni “ tipiche ” quando esista un “ correlato reale ”, nel senso che << è possibile intendere e percepire il dato di realtà sul quale deve formularsi il giudizio, anche separatamente e indipendentemente da questo >>; viceversa, nel caso in cui tale scissione tra giudizio e fatto sia impossibile, l'informazione non potrebbe essere assunta nello schema di tipicità delle nuove disposizioni sul mendacio societario (107).

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2.1.1. ( segue ) L’espressione << fatti materiali >>

Con riguardo al tema di cui sub :

b ) L’accostamento al termine << fatti >> dell’aggettivo <<materiali>> arreca un contributo molto modesto alla comprensione della norma. Per comprenderne le ragioni occorre ripercorrere le tappe del cammino compiuto dalla Dottrina al fine di comprendere la portata di siffatta espressione.La formula << fatti materiali, ancorché oggetto di valutazione >> - testualmente ripresa dalla relazione illustrativa al Progetto Mirone - è stata, inizialmente, interpretata nel senso che si siano volute escludere dal cono d'ombra delle false comunicazioni sociali le merevalutazioni. In tal senso si è espresso, tra i primi commentatori Palmieri (108), secondo cui l'espressione adottata<< significainequivocabilmente che leva­lutazioninon sarannopiù comprese nel novero dei‘ fatti ’falsifi­cabili>>,e

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(107)G. LOSAPPIO, << Papè satàn, papè satàn aleppe>>. Laformula <<Fatti materiali non

rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni >> nella riforma dei

reati societari, in Cass. Pen. 2003, pp. 1425-1431.

(108)R. PALMIERI, Una riformulazione che comporta rischi, in Il Sole-24 ore, 31.07.2001, 17.

Fortuna (109)a giudizio del quale, con le modi­fiche introdotte, << il falso deve cadere esclusivamente sufatti materiali, diversamente da quanto accade con la figura oggi in vigoreladdove è sufficiente, almeno secondo la giurisprudenza corrente, anche una falsa valutazione >>. Ma, come autorevole dottrina ha avuto modo di precisare << non sono certo queste le intenzioni del nuovo legislatore, anche se il dubbio di un tale rischio interpretativo deve essergli quanto meno passato per la mente se ha sentito il bisogno di specificare, contraddicendosi in termini, che si tratta di ‘ fatti materiali ’, ‘ancorché oggetto di valutazioni’ (110). Ulteriore posizione critica è quella espressa da illustre dot­trina che interpreta la scelta legislativa quale volontà di punire esclusivamente il << mendacio attinente ai dati storici >> (111) ovvero, in termini non dissimili, di << ancorare il conte­nuto della falsità espositiva esclusivamente ai ‘ fatti materiali ’, ossia ai dati storici oggettivi >> . Ma tale impostazione - inammissibile anche soltanto sulla scorta del mero dato testuale che prevede, al fianco dell'espres­sione‘ fatti materiali ’, la locuzione ‘ ancorché

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(109)E. FORTUNA, I veri problemi della riforma deldiritto societario, in Italia Oggi,

31.07.2001, 35.

(110)E. MUSCO, I nuovi reati societari, MILANO, 2002, p. 44.

(111)I. CARACCIOLI,Falso in bilancio: dietro le polemiche norme più aderenti ala realtà

societaria , in Guida dir. n. 36, 2001, 10.

oggetto di valuta­zioni ’ - non può essere accolta.Invero, laformula

adottata - lungi dall'essere << il frutto di una superfetazione che nulla aggiunge e nulla toglie >> alla previgente incriminazione (112) - ha, quantomeno, il merito di recepire testualmente quel consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale che ricono­sceva autonoma rilevanza penale anche alle valutazioni. Del resto, sul punto, per smentire ogni eventuale opinione contraria è sufficiente osservare come, nella redazione definitiva del decreto, la formula ‘ fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ’ sia stata inserita nell’art. 2638, al posto di ‘ fatti non rispondenti al vero ’, inconformità al parere espresso dalla Commissione giustizia presso la Camera dei deputati, allo scopo - ivi si afferma - di << assicurare la tutela penale delle valutazioni nelle comunicazioni alle autorità di vigilanza, in quanto la valutazione dei rischi insiti, ad esempio, nell’attività bancaria di intermediazione finanziaria è di fondamentale importanza per la conoscenza della situazione economica e patrimoniale degli intermediari >> (113) .Per concludere,le ragioni della scarsa rilevanza dell’espressione consistono,innanzitutto,nel

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(112)S. SEMINARA, False comunicazioni sociali, falsoin prospetto e nella revisione contabile e

ostacolo alle funzioni dell’autorità di vigilanza, in Dir. pen. proc., 2002, 676.

(113)S. SEMINARA, False comunicazioni sociali, cit., p. 677.

fatto che l’attributo rinviene da contesti di disciplina eterogenei rispetto a quello degli artt. 2621-2622-2638 c.c. e, in secondo luogo, nel fatto che l'espressione manca di precisione e divalenza selettiva.
Quanto al primo aspetto vale osservare che secondo una autorevole opinione l'aggettivo, << erroneamente (ed inutilmente) inserito >> nel testo delle disposizioni in esame, è il frutto << di un’affrettata traduzione del termine material utilizzato nel linguaggio giuridico-contabile statunitense per esprimere un giudizio di rilevanza del fatto, come, ad esempio,nel Securities Act statunitense ... dove proprio utilizzando l'espressione material fact viene riassunto il concetto di

informazione rilevante che deve essere portata a conoscenza dell'investitore prima che egli proceda all'acquisto >> (106). Material, altrimenti, è l'informazione necessaria e sufficiente, idonea a rappresentare la natura, i rischi e le implicazioni di una specifica operazione (così art. 28, comma 2, reg. Consob 11522/1998), ma non esuberante,contenuta,cioè, nei limiti entro i quali il flusso di dati riversato sul consumatore riduce piuttosto che incrementare le asimmetrie informative tra le parti, ostacolando piuttostoche

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(106)BRICCHETTI – PISTORELLI, Punibili solo le notizie verso i soci e verso il pubblico, in

Guida al diritto, n. 16/2002, 61.

agevolare la maturazione di ponderate scelte di investimento. Nell'uno e nell'altro caso, l'attributo material non indica una qualità o un modo d'essere strutturale del fatto oggetto dell’informazione; designa, piuttosto, la funzione che un dato, ‘ materiale ’ o ‘ immateriale ’, riveste nello scambio di informazioni tra cliente e intermediario. Nulla a che vedere dunque con l'attribuzione di significato predicata dal legislatore nei lavori preparatori. Pare, quindi, che quest’ultima siaun'altra ‘ brillante ’ espressione del latinorum caratterizzante una riforma che, anche per queste performances, la migliore dottrina ha giudicato persino“ faceta ” (107).

• La questione della natura delle regole che disciplinano le valutazioni

Passando ad esaminare il significato che assume, nell’accertamento della responsabilità penale, la molteplicità/variabilità della natura delle regole mediante le quali si formano alcune classi di dati, oggetto delle comunicazionialla Bancad’Italia,è opportuno

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(107 )CRESPI, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, in Riv. soc., 2001, pp. 1345 ss.

G. LOSAPPIO,Nota a sent, pen. Trib. Trani n. 125/2005, in Il Foro diTrani.

considerare quanto osservato daigiudicinellamotivazionedella

sentenza in epigrafe (108) . In sostanza agli imputati, che avevano ricoperto cariche di amministrazione e controllo nell’ambito degli organi della banca di appartenenza, si contestava di aver violato l’obbligo di comunicazione all’autorità pubblica di Vigilanza e, in particolare, di aver omesso di segnalare, nelle comunicazioni mensili e trimestrali ( sezioni I e IX della “ matrice dei conti ” ) inviate dalla Banca in oggetto alla Banca d’Italia, crediti in sofferenza, sulla base delle risultanza ispettive. In effetti, agli imputati non si rimproverava di aver comunicato fatti non rispondenti al vero, ma di aver comunicato dati relativi ai crediti in sofferenza difformi in difetto rispetto a quelli indicati dagli ispettori della Banca d’Italia, e sui quali il consulente del P.M. aveva effettuatole sue elaborazioni tecniche. Sulla base di questi rilievi, il Tribunale svolge un complesso ragionamento che, tra l’altro, si sofferma sulla natura delle regole che presiedono alla classificazione delle sofferenze, e alla prospettiva ex ante o ex post del giudizio relativo alla falsità delle comunicazioni che le banche devono trasmettere all’autorità di vigilanza. Premesso che << Secondo le disposizioni emanate dalla stessaBancad’Italia,lo

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(108)Trib. di Trani, Sent. n. 125/2005.

strumento operativo per la trasmissione periodica dei dati relativi alla situazione economica è costituito dalla c.d. “matrice dei conti ” che prevede,tra l’altro, la segnalazione delle cc. dd. “sofferenze”(109), definite come le esposizioni di qualsiasi specie, di cassa e di firma, nei confronti di soggetti in stato di insolvenzao in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dalle eventuali previsioni di perdita formulate dalla Banca >>, la Corte si sofferma ad indagare le ragioni della differenza tra i valori delle sofferenze indicati in bilancio, e quelli accertati dagli ispettori della Banca d’Italia. Sulla base di quanto osservato, si ritiene che la differenza dei risulti dipende dai criteri ai quali le valutazioni sono parametrate : << I valori determinati in differenza dai dati segnalati dagli ispettori della Banca d’Italia sono frutto di valutazioni – previsioni effettuate sulla base di parametriderivanti dagli strumenti (le cc. dd. Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia), che l’autorità di vigilanza si è data all’esclusivo fine di disciplinare l’ iter procedimentale che poi può portare a proporre al Ministero del Tesoro ( oggi dell’economia ) l’esercizio del proprio potere provvedimentale - sanzionatorio sulla base di giudizi

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(109)La definizione di sofferenze richiamata è desumibile dalManuale per la compilazione della

matrice dei conti ( Circolare della Bnaca d’Italia n. 49 dell’8/2/89.

finali che sono propri di tale organo amministrativo.Sivuole dire,cioè, che i parametri utilizzati dallaBanca d'Italia sono solo strumenti per arrivare a giudizi, cioè sono metodi di rilevazione che l'organo di vigilanza si è autoassegnato, nell'ambito del suo potere autorganizzativo, di autoregolamento, che gli deriva dall'esercizio dello stesso potere di vigilanza e che sostanzialmente "impone" all'impresa bancaria vigilata, ma all'esclusivo fine di facilitare l'afflusso dei dati che gli consentano di comprendere con più efficacia le proposte da adottare. Insomma, i parametri utilizzati sono ancora una volta dei dati che servono a formulare dei giudizi, perché se così non fosse si darebbe vita ad un assetto ordinamentale del settore dell'intermediazione bancaria del tutto anomalo, nel quale sostanzialmente la Banca d'Italia andrebbe ad assumere la funzione di società madre in grado di dettare alle società controllate i criteri di gestione, con pacifica violazione del principio di autonomia delle singole imprese bancarie. Non va trascurato che, anche secondo quanto desumibile dai lavori preparatori della legge bancaria, l'azione delle cc.dd. autorità creditizie deve sostanziarsi in una semplice attività di indirizzo che non può intendersi quale funzione sostituiva dì quella degli organi gestionali della impresa bancaria >> . Da ciò

discende che << non si può parlare di requisiti previsti per legge con riferimento ai parametri che la Banca d'Italia si è data nelle circolari, all'esclusivo fine di regolamentare l'attività di valutazione sulla correttezza di gestione dell'impresa bancaria, perché non siano superate determinate soglie di rischio >>. Le valutazioni dei Commissari straordinari, invece, sarebbero aperte alle << premesse >> e alle <<evoluzioni di impresa>>. I giudizi dei consulenti indicati dalla difesa, infine, sono elaborati con il senno di poi << sicché la valutazione operata ha tenuto conto, non soltanto della staticità del confronto tra un dato rigido e un dato risultante dalla contabilità, ma anche dell'evoluzione dei rapporti economici che ha portato al c.d. risultato di impresaovveroal momentoconclusivodell'eserciziodel poteregestionale >>. E, inoltre, << la valutazione fatta in sede ispettiva è una valutazione postuma di fatti economici quali quelli del rischio di impresa che intrinsecamente sono ‘ dinamici ’ >>. Nonè possibile, tuttavia, accogliere la prospettiva ex post, perché - si legge ancora nella motivazione - << l’esito dell’operazione creditizia non può costituire il discrimen tra il lecito e l'illecito. L'eventualità di sottoporre la valutazione sull'esistenza di un illecito penale ad un giudizi postumo, effettuato su di un'operazione imprenditoriale, è da respingere. La gestione di un’'attività di un imprenditore, quale è quella di credito ordinario, comporta, inevitabilmente l'assunzione dei rischi; la responsabilità penale dell'operatore deve prescindere dall'esito delle operazione, cioè dal verificarsiin concretodi tale rischio >>. Alla luce di quanto stabilito, sembrano rilevare solo i giudizi ex ante, purché siano il frutto di regole che permettano unavalutazione univoca e non burocratica della realtà.Per introdurre l'esame critico di quest'ultimo enunciato torna utile, ancora una volta, la distinzione tra ‘ falsità delle valutazioni ’ e ‘ falsità nelle valutazioni’ da un lato, irregolarità e decettività del falso dall'altro . Giova chiarire subito, infatti, che la contestazione oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza annotata riguarda la prima ipotesi. Non erano in discussione quindi ‘ falsità nelle valutazioni ’, ma ‘ falsità delle valutazioni ’. Dalla motivazione discende, poi, che l'accusa ha fatto propria la posizione della Banca d'Italia, secondo cui i crediti più importanti della Banca erano da iscrivere tra le sofferenze perché i debitori erano di fatto insolventi; la difesa, invece, ha sostenuto che le opzioni relative alla valutazione/classificazione dei crediti corrispondevano ad una precisa scelta di politica imprenditoriale tesa a garantire la sopravvivenza delle imprese più indebitate al duplice scopo di testarne le chance di ripresa e assicurare in ogni caso il consolidamento delle ipoteche; scelte - a quanto pare - debitamente illustrate nella nota integrativa. Alla luce di questa indicazione, se anche la non iscrizione dei crediti tra le sofferenze costituisse una violazione delle istruzioni di vigilanza, per la sussistenza del reato previsto dall’ art. 2638, comma 1 c.c. occorreva che l’irregolarità stessa non fosse agevolmente percepibile, che fosse idonea ad ingenerare in capo all’autorità di vigilanza una falsa rappresentazione della realtà, e che l 'errore potesse deviare l’esercizio delle funzioni ispettive.Solo in presenza di questi requisiti, è possibile marcare la distinzione tra ‘ illiceità civile ed illiceità penale ’. Idoneità e rilevanza, pertanto, sono le condizioni che impediscono una << diretta e globale trasposizione sul piano penalistico della disciplina della informazione societaria destinata all'organo di controllo >> . Una prospettiva da respingere senza esitazione, insieme con la giurisprudenza che ha ravvisato gli estremi del delitto di False Comunicazioni all’Autorità di vigilanza << nel fatto di esponenti bancari i quali, nelle segnalazioni periodiche dovute per legge alla Banca d'Italia e nei bilanci d’esercizio, diano scientemente a talune posizioni creditorie anomaleuna qualificazione diversa da quella prescritta>> (110). Resta da accertare,anchea prescindere dal caso in esame, se le regole che disciplinano la valutazione dei crediti abbiano le caratteristiche in base alle quali una valutazione può assumere rilevanza penale. La risposta è positivaper le determinazionirelativealla qualità/classificazione del credito che si basano su dati/informazioni interni, come ritardi nei pagamenti in conto capitale e interesse, ovvero esterni, come bilanci pubblicati, declassamento del merito di credito da parte di agenzie di rating, perdite di valore delle garanzie reali e personali. E’ negativa, invece, per ciò che concerne le stime del credito effettuate sulla base di elementi prevalentemente prognostici, come le stime dei futuri flussi di cassa. Torna ad essere positiva se il riferimento è il valore equo (fair value) delle garanzie reali o il prezzo di mercato osservabile del ­­­credito stesso; mentre è negativa per la determinazione di valore della massa dei crediti al consumo. Prima di concludere, è utile precisare, che la valenza della regola violata deve essere correlataai giàprecisati requisiti di idoneità e rilevanza del mendacio. Il giudizio di tipicità/ falsità di un dato esposto in modo scorretto dipenderà,

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(110)Trib. Venezia, 9 ottobre, 1996, Segre, in Cass. Pen. , 1887, p. 2265,( con nota di CERASE ).

pertanto, dalla sua incidenza nel contesto del complesso comunicazione, da cui discendeil rilievo assunto, in questa prospettiva, dalla nota integrativa(111).

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(111)G. LOSAPPIO, Nota a sent. trib. Trani n. 125/2005.