Tesi di laurea

Fatti e valutazioni nella tutela penale dell’attività di vigilanza

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Capitolo secondo

L’ INFORMAZIONE COME OGGETTO DI TUTELA L’INFORMAZIONE SOCIETARIA.

1.1. Nozione

Premessa indispensabile ad un’analisi organica ed esaustivadelle norme poste a garanzia dell’informazione societaria è l’esame dei “nodi esegetici” che la legislazione italiana pone all’interprete. Ciò cheemerge, ictu oculi, è la problematicità dell’oggetto d’ indagine. La nozione, infatti, se intesa in senso letterale, va facilmente riferita alla conoscenza circa “ fatti societari ” (27) . La vera difficoltà consiste, invece, nell’individuare all’interno del diritto positivo italiano una nozione precisa e univoca di informazione societaria,taledaracchiudere in un unitario istituto giuridico tutte quelle norme che disciplinano il fenomeno della conoscenza circa i fatti societari.Abenvedere,leragionidiproblematicitàdella nozionedi informazione societaria sono molteplici,maessefinisconocol coincidere con i nodi problematici a cui sifaceva cenno prima. Non è superfluo sottolineare che il fenomeno dell’informazionesocietaria

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( 27) A.M. CASTELLANA, Premessa ad un’indagine sulla tutela dell’informazione societaria, in

Indicepen.,1981,p.256.

esige sempre un duplice e simultaneo riferimento: all’alterità soggettiva, e all’oggetto su cui deve cadere l’informazione; profili destinati a prevalere l’uno sull’altro, a seconda dello scopo della singola norma che ne attua la disciplina. Ma, a ben guardare, è proprio da questa affermazione chescaturisce la “ problematicità ” di una nozione di informazione societaria. Da quanto detto discende, infatti, che per individuare un “ fatto di informazione societaria ” si impone il simultaneo riferimentoa due distinti soggetti - ossia a colui che informa e a colui che viene informato - nonché all’oggetto dell’informazione. Ma se più norme disciplinano una molteplicità di fatti di informazione, risulta evidente l’ opportunità di ridurle ad unità in un unico istituto giuridico, dopo averne individuato il criterio unificante. Sono tre i requisiti che quest’ultimo dovrebbe possedere, che sono: idoneità ad abbracciare simultaneamente entrambi i profili del fatto d’informazione, rilevanza giuridica dei relativi contorni, applicabilità in rapporto a tutti i fatti di un certo tipo. In mancanza di un’esplicita definizione legislativa generale del fenomeno di informazione societaria, l’unica via possibile da battere per ritrovarne la chiave potrebbe essere quella di analizzarlo secondo le direttrici utilizzate per definire un fatto come d’informazione. Per quanto concerne il profilo soggettivo della provenienza dell’informazione, esso non ha un ruolo di decisiva importanza nell’economia del discorso, risultando indifferente che la stessa provenga da un organo societario, piuttosto che da un altro. Del tuttoindeterminata si presenta, invece, la categoria dei destinatari dell’informazione costituita da : soci, creditori, risparmiatori e pubblico. Nessuna delimitazione, poi, è possibile operare con riguardo all’oggetto dell’informazione, essendo molteplici e multiformi le notizie attinenti alla struttura, alla situazione patrimoniale e alla gestione di qualsiasi organismo societario. Eppure, proprio la considerazione di quest’ultimo profilo, sembra porre ulteriormente in crisi un possibile criterio di riconduzione ad unità dei molteplici fatti di informazione societaria.Seguendo le indicazioni provenienti dalladisciplina iusprivatistica, una possibile direttiva unificante con riferimento all’informazione societaria, può essere individuata sotto il profilo della funzione che vi svolge la conoscenza. Al riguardo va osservato che non sussistono dubbi circa l’idoneità aggregante del criterio suddetto; infatti, se il fatto di informazione societaria viene considerato sotto il profilo della funzione, esso è idoneo ad abbracciare entrambi i profili necessari ad identificarlo. A conferma di quanto detto si consideri che, affinché la conoscenza possa svolgere una qualsiasi funzione, essa deve pervenire ad un soggetto da colui che legittimamente la detiene,e deve avere un determinato oggetto. Per concludere, affinché il criterio funzionale, così definito,possa ricondurre ad unità i fatti di informazione societaria, occorreindividuare la funzione operante nei confronti di tutti i possibili destinatari dell’informazione societaria, che siidentifica con la tutela degli interessi patrimoniali.

1.2.Funzioni

L’informazione societaria ha un ruolo di importanza fondamentale nel funzionamento di una moderna economia di mercato. Per comprenderlo basti fare un semplice esempio: si consideri un imprenditore che intende realizzare un progetto di investimento, caratterizzato da ritorni finanziari incerti. Questi, non disponendo delle risorse finanziarie necessarie alla sua attuazione deve, dunque, ricercarle sul mercato finanziario a titolo di credito, di capitale di rischio o con una loro combinazione. I possibili finanziatori non hanno informazioni sulla qualità del progetto ( in termini di flussi attesi, rischio e timing degli stessi ) pari a quelle di cui dispone l’imprenditore e, dunque, saranno restii a fornirgli denaro in cambio di promesse di ritorni finanziari futuri incerti, tanto più che l’imprenditore stesso potrebbe, poi “ tradirli ”, utilizzando i finanziamenti ricevuti in modo diverso da quanto detto in fase di contrattazione. I mercati finanziari, anche nelle forme più elementari, sono dunque caratterizzati da problemi di asimmetria informativa. Il quadro legale che regola le relazioni tra imprenditori e finanziatori è stabilito solo in parte dai contratti, necessariamente incompleti, siglati dalle parti. E’ dunque prevista la possibilità di ricorrere, in casi prestabiliti, al sistema giudiziario, al fine sia di controllare ex post l’adempimento del contratto, sia di fornire un’interpretazione dotata di valore legale dei patti originariamente stipulati, ossia di completare successivamente i contratti (28). Come evidenziato dalla teoria finanziariadell’agenzia(29), se i finanziatori si comportassero in maniera irrazionale, essi incorporerebbero la presenza di tali problemi nella valutazione delle opportunità, e farebbero scontare agli imprenditori stessi il“ peso del sospetto ” in termini di maggior costo

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( 28 )J. C. Jr.COFFEE, The mandatoryenablingbilance in corporate law: Anessay onthe

judicial role, in << Columbia Law Review>>, 1989, pp. 1618-1691;

A. SHLEIFER – R. W. VISHNY, A survey of corporate governance, in << Journal of

finance>>, 1997, pp. 117-142;

( 29 )M.C. JENSEN,W. H. MECKLING, Theory of the firm: Managerial behaviour, agency costs

and ownership structure, in << Journalof Financial

Economics >>, 1976, 3,pp. 305-360 ;

del capitale e /o minor disponibilità di fondi. Lapresenzaditali problemi danneggia in primo luogo gli imprenditori, e tra essi, soprattutto quelli in possesso di progetti caratterizzati dalle migliori combinazioni rendimento/rischio. Essi hanno, dunque, un incentivo a distinguersi dagli altri, ossia a segnalare la loro migliore qualità, al fine di ottenere più favorevoli condizioni di finanziamento (30). Tra i segnali utilizzabili a tal fine,vi sono la fornitura di informazioni migliori e la stipula di contratti di finanziamento più completi, caratterizzati da clausole in grado di tutelare i finanziatori contro i conflitti di interesse ( covenants per il debito, diritti amministrativi e di voto per il finanziamento azionario). La decisione di fornire segnali o di completare i contratti non può che conseguire ad un attento calcolo dei costi ( sicuri ) e dei benefici ( attesi ) che da essa scaturiscono: tali strategie saranno, pertanto, seguite solo se rappresentano la scelta più razionale. Non è quindidetto che “ la situazione di equilibrio risultante ” sia caratterizzata da una relazione completa delle informazioni possedute dagli imprenditori circa la qualità dei progetti, o la propria onestà nella gestione: larivelazione

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(30)S.A. ROSS, Disclosure regulation in financial markets : implications of modern finance

theory and signaling theory, in F. R. Edwards ( a cura di ) ,Issues in finacial

regulation , NEW YORK, Mc Graw-Hill, 1979, pp. 177-202;

può essere incompleta o mancare del tutto,ad esempio se eventuali segnali non risultassero credibili ( perché facilmente imitabili o falsificabili da parte di soggetti di qualità inferiore ) o se il loro invio fosse troppo costoso rispetto ai benefici attesi. La fornitura di informazioni da parte dell’imprenditore (l’informazione societaria, nel caso di attività economica esercitata in forma associata ) ha dunque:

a ) una funzione informativa ex ante, consistente nella fornitura agli azionisti, agli investitori, ai creditori, e agli altri soggetti interessati, di informazioni utili per valutare ammontare, timing e rischio dei flussi finanziari attesi dalla società ( dunque anche dei flussi da essi stessi attesi a seguito del finanziamento );

b ) una funzione di rendiconto ex post, sull’uso fatto delle risorse aziendali a chi ha fornito i fondi necessari per la loro acquisizione. Tale funzione è detta di stewardship nella letteratura anglosassone di accountig, in quanto amministratori e azionisti della società sono paragonati rispettivamente al sovrintendente ( steward ) e al proprietario ( landlord ) di un fondo agricolo.

Le due funzioni sono sempre coesistenti e conducono a fornire informazioni di tipo parzialmente differente : più orientate alle previsioni sull’andamento futuro della gestione nel primo caso, più connesse alla gestione passata nel secondo. Si osserva che, storicamente, la funzione informativa assume maggiore importanza a seguito dello sviluppo di mercati finanziariorganizzati (particolarmente dei mercati azionari) e all’assunzione, da parte di essi, di un peso rilevante nel finanziamento delle imprese e nell’allocazione delle risorse all’interno del sistema economico.

1.3. L’informazione societaria come bene economico

La letteratura economica sottolinea la caratteristica di “ bene economico ” dell'informazione, considerato come oggetto di libera contrattazione, che può essere ac­quistato sul mercato. Non è detto, tuttavia, che tale “ mercato ” funzioni in modo corretto ovvero competitivo; di conseguenza, la semplice esi­stenza di un mercato dell'informazione non conduce necessariamente a risul­tatidotati delle caratteristiche proprie dei mercati perfetti. Sarebbe, d’altro canto, pericoloso affermare che, in presenza di “fallimentidel mercato” dell'informazione, l' intervento di un regolamentatore ( legislatore e/o autorità di regolamentazione pubblica o pri­vata ) produca risultati necessariamente preferibili: la moderna teoria della regolamentazioneinsegna che esiste il rischio di “ fallimentidella regolamentazione ” e, anche, che il rischio di “ cattura ” del regolamentatore da parte dei gruppi di interesse dotati di maggior potere è sempre in agguato(31).Il mercato dell'informazione societaria presenta, tuttavia, alcune caratteri­stiche che rendono necessario un intervento di regolamentazione, il quale può assumere forme svariate, dall'autodisciplina a livello di impresa o di listing rules, alla regolamentazione per legge. Si osserva che l'informazione societaria è, anzitutto, un bene dalle caratteristiche parti­colari: esso è oggetto di una sorta di monopolio naturale ( la società ha un naturale vantaggio nella produzione del bene, in quanto rappresenta una sor­ta di by - product della normale attività di gestione ). Ha, dunque, senso economi­co che la produzione e diffusione di determinate informazioni abbia luogo una sola volta, e da parte del soggetto caratterizzato dai costi di produzione minimi. Inteso in tal senso, l'obbligo di fornitura di determinate informazioni può servire ad evitare inutili duplicazioni e sprechi di risorse. L'informazione societaria è, inoltre, un bene caratterizzato da incertezza sulla qualità, siccome i suoi destinatari sono persone “ che non sanno ”,

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(31)J. G. STIGLER,Public Regulation of the Securities Markets, in<< Journal of Business>>, 1964,

37,pp. 117-142;

The Theory of Economic Regulation, in << Bell Journal ofEconomics>>,

2,pp. 3-21;

posso­no trovare utile ricevere un benedi qualità standardizzata o garantita (32). Naturalmente, ciò non implica che la qualità debba essere imposta per legge, essendo possibile ricorrere a mec­canismi privatistici alternativi ( fornitura volontaria garantita dalla reputazione dell’emittente, standardizzazione dell'informazione, revisione e certificazione da parte di esperti indipendenti ). È possibile, in tal modo, individuare un primo ruolo di fondamentale importan­za per la regolamentazione e per la “mano pubblica ”, che ha evidenti vantaggi comparati:

a ) nel guidare il processo di standardizzazione dei flussi informativi, che semplifica l'accertamento della qualità dell'informazione;

b ) nel garantire l'enforcement dei contratti, anche per la parte relativa alla fornitura di informazioni.

Tale ruolo si inquadra in un ambito prettamente societario e prescinde dal fatto che l'impresa abbia fatto ricorso a mercati finanziari organizzati: si tratta di garantire che creditori e soci ricevano informazioni facilmente interpretabili e affidabili, in modo

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(32) S. J. GROSSMAN , The Informational Role of Prices, CAMBRIDGE ( MASS ) and LONDON ,

The MIT Press.

tale da permettere loro di controllare l' uso fatto delle risorse fornite all'impresa: l'esistenza di talecontrolloexpost ,tuttavia, esercita un'influenza benefica già ex ante sull'incentivazione dei soggetti a comportarsi correttamente. Un secondo punto di fondamentale importanza è costituito dall'osservazione che l'informazione societaria presenta contemporaneamente caratteristiche di “ bene privato ” e di “ bene pubblico ” : queste ultime rendono necessario un intervento di regolamentazione, connesso alla funzionalità dell'informazione per il grado di efficienza informativa dei mercati finanziari e per l'efficienzaallocativa del sistema economico. L'idea di fondo è che mercati finanziari informativamente efficienti, in cui i prezzi incorporano correttamente e tempestivamente le informazioni a disposizione dei vari soggetti, sono in grado di incanalare il risparmio verso gli impieghi più redditizi e di produrre risultati migliori in termini di crescita del sistema economico. Le argomentazioni legate a tale punto sono molteplici. Anzitutto, è bene che alcuni tipi di informazione siano forniti contemporaneamente a tutti glioperatori, in quanto l'esistenza di asimmetrie informative da un lato esercita un influsso distorsivo sull'allocazione delle risorse (incentiva gli investitori a dedicare eccessivi sforzi a fini meramente redistributivi); dall'altro riduce la funzio­nalità dei mercati dei capitali, poiché i soggetti meno informati temono - giu­stamente - di contrattare con soggetti meglio informati; in altri termini, l'eccessivo rischio di “ tosatura ” riduce il grado di attività dei mercati finanziari, con influssi negativi sulla propensione al risparmio e sull'attività di investimento (33). Le asimmetrie informative tra vari soggetti sembrano, tuttavia, ineliminabili perché informarsi costa, e perché nuove informa­zioni si generano continuamente, causando problemi di aggiornamento agli operatori; in tale situazione, è comunque razionale per i piccoli investitori non informarsi, e limitare le occasioni in cui possono essere oggetto di“ sfruttamen­to ” da parte dei soggetti meglio informati. La regolamentazione, in tale quadro, vede modificarsi i propri obiettivi: dalla tutela degli investitori uti singuli, si passa alla tutela dell'efficienza informativa del mercato e, in ultima analisi, della sua funzionalità come meccanismo di allocazione delle risorse. È bene notare che tale ragionamento non implica che tutte le informazioni desiderate dagli investitori debbano

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(33) E. F. FAMA,A. B. LAFFER, Information and Capital Markets, in << Journal of Finance >>,

1971, 44,pp. 289-298 ;

essere fornite per legge (e per di più senza corresponsione di un prezzo), ma solo che un livello di base deve essere garantito: siavrà dunque normalmente diffusione di informazioni sia in adempimento di obblighi di legge ( o di autoregolamentazione ) sia su base contrattuale, sia su base puramente volontaria. La regolamentazione non deve mirare a fornire tutte le informazioni a tutti gli investitori perseguendo un impossibile e antieconomico egualitarismo informativo, ma concentrarsi sull'attivazione di meccanismi concorrenziali, atti a incrementare la rapidità con cui le nuove informazioni vengono incorporate nei prezzi di mercato, anche in presenza di una loro diffusione incompleta: la tutela degli investitori è dunque mediata, in quanto passa attraverso la tutela dei meccanismi di price protection insiti in un mercato finanziario efficiente.

2. LA TUTELA DELL’ INFORMAZIONE SOCIETARIA

L'informazione societaria necessita di una tutela attenta da parte dell'ordi­namento giuridico, connessa alle sue due funzioni:

a) informativa ex ante;

b) rendiconto (ostewardship) ex post.

Qualsiasi sia la base giuridica della diffu­sione dell'informazione ( sia essa obbligatoria oppure volontaria ), esiste un interesse pubblico a che essa sia veritiera. Tale interesse pubblico è connesso solo in modo eventuale, indiretto e mediato con la difesa del patrimonio personale dei destinatari dell'informazione: essa è tutela avanzata contro il rischio di danni patrimoniali, ma anche
di tutela di “ beni pubblici” ( il corretto adempimento dei contratti, la funzionalità dei mercati finanziari nel processo di allocazione delle risorse, la pubblica fede ) ben distinti dal patrimonio dei singoli investitori interessati. La difesa di tali “ beni pubblici ” non può essere affidata esclusivamente all'iniziativa dei singoli investitori, per un ovvio problema di insufficiente incentivazione. Questo vale per la funzione informativa, ma ancor più per quella di stewardship. I soggetti operanti in un mercato finanziario estremamente effi­ciente potrebbero, in astratto, fare a meno della fornitura diretta di informazio­ni, perché le implicazioni di tali informazioni per le decisioni di investimento e disinvestimento sarebbero loro trasmesse tempestivamente e in modo cor­retto dai prezzi dei titoli (sicché gli investitori potrebbero sfruttare un mecca­nismo c.d. di price protection). All'opposto, la funzione di stewardship fa ne­cessario affidamento sulla disponibilità di informazioni adeguate circa il com­portamento passato del management, e non è convenientemente sostituibile tramite meccanismi alternativi. Le imprese, d'altro canto, possono supplire solo parzialmente alla mancanza di una regolamentazione“ pubblicistica ” del tipo dinanzi descritto: la credibilità dei segnali inviati agli investitori e lo stesso enforcement dei contratti di finanziamento stipulati ( anche nella parte che impegna le imprese a fornire informazioni in quantità e di qualità definita a priori ) dipende da un sistema di controllo anche pubblicistico e giudiziario. In assenza di condizioni minimali di tutela pubblica dell'informazione societaria e dell’enforcement dei contratti, l'incentivazione peri singoli sog­getti a perseguire strategie di segnalazionepuò essere insuf­ficiente; in tali casi possono verificarsi fenomeni di“ grippaggio ” dei mercati analoghia quello individuato da Akerlof (34) nel suo famoso esempio delle auto usate: se non esiste modo di accertare la qualità dei beni trattati, come la moneta cattiva scaccia la buona, così i “ bidoni ” (lemons) scacciano dal mercato le auto di buona qualità. Applicando la stessa logica all'informazione societaria, il rischio è che la condotta deontologicamente corretta sia messa fuori merca­to; il costo della disonestà non è dunque sopportatosolo dai soggetti diretta­mente coinvolti, ma dall'intera economia.L'ordinamento giuridico deve, pertanto, definire un sistema di sanzioni in caso di inadempimento dei contratti e, per quanto riguarda il problema in esame, di diffusione di informazioni false ( o di omissione di informazioni la cui fornitura è obbligatoria ), che siano parametrate alla gravità delle violazioni e sufficientemente dissuasive. A tal fine è evidente la necessità di ricorrere a una pluralità di strumenti, in ambito sia civile, sia penale(35). La capacità di deterrenza di un sistema sanzionatorio può essere modella­ta, in prima approssimazione, come costo atteso della sanzione per il soggetto che compie la violazione: un sistema sanzionatorio è efficace se il costo atteso della sanzione è superiore al beneficio atteso

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(34) G. A. AKERLOF, TheMarketfor<<Lemons >>:Qualityuncertaintyand themarket

mechanism,in << Quarterly Journal of economics >>, 1970, 84,pp. 488-500;

(35) F. H. EASTERBROOK, D. R.FISCHEL , Theeconomicstructureof corporate law,

CAMBRIDGE ( MASS. )et all., Harvard

University Press, 1991;

a seguito della violazione. Il costo atteso è, a sua volta, pari al prodotto del “ costo ” atteso in caso di condan­na ( in valore attuale, per tener conto del tempo intercorrente tra violazione e pagamento della sanzione ) per la probabilità dell'evento congiunto “ scoperta e condanna ”. Sanzioni penali sono indispensabili: si tratta, ad evidenza, di un rimedio estremo, da applicarsi in caso di violazioni gravi, in cui il beneficio ritratto dalla diffusione di informazioni false è assai elevato, e altre misure risultereb­bero inefficaci.Le sanzioni penali, proprio per la loro gravità, non possono essere affidate alla contrattazione tra le parti; la loro irrogazione deve essere riservata a un tribunale che operi entro un sistema di regole procedurali e sostanziali miranti ad accertare che la sanzione scatti solo nei casi effettiva­mente più gravi. Il sistema sanzionatorio efficace risponde, quindi, a principi di “ economicità ”: le sanzioni devono essere proporzionate alla gravità della violazione; le san­zioni più pesanti (quelle penali, soprattutto se comportano la reclusione) de­vono essere riservate alle fattispecie più gravi, per cui tutti gli altri rimedi risultano inefficaci. È d'altro canto da osservare che, ove è di fatto estrema­mente difficile individuare la violazione oppure individuarne il responsabile, oppure ancora raccogliere elementi di prova sufficienti per giungere a una condanna, la stessa sanzione penale può risultare di fatto inefficace ( un esem­pio da manuale è rappresentato dalla normativa in materia di insider trading ). Può, allora, essere preferibile ricorrere a sanzioni di minor gravità ma di più frequente applicazione, non richiedendo l'attivazione del garantista, ma pesantissimo, marchingegno di accertamento delle responsabilità penali.

2.1. In particolare: la tutela penale

La tutela penale dell’informazione societaria rappresenta un tema di importanza crescente nell’ambito del diritto penale societario (36). Eccessivo, tuttavia, sarebbeconsiderare l’informazione societaria come oggetto giuridico di quei reati societari che si concretano in un comportamento materiale di informazione non veritiera. Se così fosse, infatti, si assisterebbe ad una proliferazione di fattispecie di pericolo, tutte incentrate sulla possibile lesione del diritto che il destinatario potrebbe ricavaredall’informazione non veritiera. Si considerino, a conferma dell’opinione esposta, le indicazioni provenienti dal vigente

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(36)Sul tema cfr. C. PEDRAZZI, Profili penali dell’informazione societaria,inAA. VV. ,

L’informazione societaria, II , MILANO, 1982,pp.1129 ss.

sistema penale all’interno del quale, per ampia tradizione storica, l’oggetto giuridico difattispecie di reato relative ad atti pubblici, è identificato con la fede pubblica. A ben vedere, invece, difficilmente si potrebbe parlare di lesione di fede pubblica con riferimento ad una falsa informazione societaria, prescindendo quest’ultima dal carattere pubblico. Fermo restando il rilievo dell’informazione nel settore penale societario, va osservato che il “ tipo ” di tutela penale riservata all’informazione societaria fornisce la chiave di lettura della stessa normativa penale societaria, di modo che la diversa tipologia di tutela apprestata all’informazione societaria diventa il criterio di organizzazione e sistemazione dell’intera materia (37). Ciò premesso, va notato che la violazione della veridicità dell’informazione societaria, strumentale a tutelare i diritti dei destinatari dell’informazione, presenta un rilievo graduato in relazione all’elemento soggettivo del reato. E così, a seconda che la condotta materiale sia tenuta con dolo di frode o dolo specifico, con dolo semplice o con colpa, si assisterà ad una graduazione del rilievo penale dell’informazione societaria non

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(37)Sul tema cfr. N. MAZZACUVA,Problemi attuali di diritto penalesocietario-La tutela

penale dell’informazione societaria,MILANO, 1985 , p. 33:

<< In tale prospettivasi può anche parlare di tecniche di

protezione del settore >>.

veritiera. Si assiste,tuttavia, di recente, aduna rivalutazione del dato oggettivo ad opera dellapiù avveduta dottrina(38). In passato, invero, si è sempre ritenuto chela fraudolenza di un’ informazione societaria non veritiera andasse ricercata con riferimento all’elemento soggettivo che aveva mosso gli autori di quell’ informazione a fornirla; ritenendo ciò sulla base della equiparazione falso = fraudolentemente oggettivo, e reputandosi falso quanto non fosse rispondente a verità assoluta, oggettiva o quanto si esprimesse indati prospettati oltre il limite di ogni ragionevolezza. Un radicale mutamento nel suddetto modo di pensare è stato determinatodall’introduzione dell’art. 2429-bis c.c. il quale, prevedendol’obbligo di evidenziare icriteri adottati ai fini della valutazione dei beni e della prospettazione di dati di rilievo economico, ha consentito di individuare un falso “ oggettivamente ” fraudolento (39). In altri termini, nel momento in cui la notizia non vera è formulata facendo ricorso a criteri diversi da quelli che si erano evidenziati, il destinatario di quella falsa informazione è oggettivamente ingannato, circa la veridicità di quanto è oggetto del suoesame,dalcomplesso dellasituazionechegliviene

rappresentata( e, quindi, non limitatamente alla falsità o meno dell’informazione ). Se tutto ciò è vero, va considerata ormai come superata l’equiparazione del concetto di falso = inganno, proveniente dal significato etimologico di inganno ( fallere = ingannare ). Sotto il profilo giuridico falso è,quindi, sinonimo di non vero, di inesatto, di errato. Da cui discende che quando una norma usa il termine falso, non necessariamente ciò implica il richiamo a qualcosa di fraudolento o frodatorio.

2.1.1. ( segue ) Nella l. n. 216/1974 e nella disciplina del codice civile

La tutela penale dell’informazione societaria è affidata, nell’attuale ordinamento, agli artt. 2621 e 2622 c.c. rubricati, rispettivamente, “False comunicazioni sociali ” e “ False comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori ”. In particolare, l’espressione ‘ false comunicazioni sociali ’ con cui si suole indicare il reato previsto dall’art. 2621, n. 1, c.c. aggiungendo l’aggettivo ‘ sociali ’al titolo ‘false comunicazioni’ indicato in rubrica, sintetizza con efficacia i comportamenti che il legislatore intende punire, e appare sicuramente più corretta dell’espressione, troppo restrittiva, di ‘ falso in bilancio ’, normalmente impiegata nella pratica giudiziaria e nel linguaggio comune. Il sostantivo ‘ comunicazione ’(40)era già stato impiegato nella formulazione del reato contenuta nel previgente codice del commercio del 1882 che, mentre da un lato all’art. 247 puniva con la sola pena pecuniaria chi commetteva dei falsi nelle relazioni o nelle << comunicazioni di ogni speciefatte all’assemblea generale >> dall’altro, all’art. 246,si preoccupava di tutelare penalmente anche il momento costitutivo delle società, punendocon le stesse pene previste per la truffa ( sino a tre anni di reclusione )chi otteneva o tentava di ottenere sottoscrizioni o versamenti simulando le condizioni costitutive e soggettive delle società. Successivamente il R. D. L. n. 1459 del 1930 accorpò queste due ipotesi delittuose in un’unica norma che, con una struttura simile a quella attuale, puniva con la severa pena della reclusione da tre a dieci anni i falsi commessi nelle <<relazioni o comunicazioni>> fatte al pubblico o all’assemblea. La terminologia impiegata e l’unitarietà della struttura venne poi mantenuta, previa un’attenuazione della gravità della pena edittale, prima nella L. n. 107/1942 e poi nella disciplinacontenuta nella Legge n. 216/1974. Nel sistema delineato da quest’ultima legge, nota

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(40)A. FANARA, Dizionario dei reati contro l’economia / a cura di GiulianoMarini, Carlo

Paterniti; col contributo di Laura Alesiani…[ et al. ] –MILANO,GIUFFRE’,

2000 - IX, p. 304 :nel dizionario Il nuovo Zingarelli << atto di portare qualche

cosa a conoscenza di altri>>.

anche come “ mini-riforma ”, a causa delle modifiche profonde tracciate nella disciplina delle società di capitali, la tutela penale dell’informazione societaria passava attraverso due gruppi didisposizioni volte a disciplinare il fenomeno dell’informazione. Il primo era costituito dalle disposizioni di cui agli artt. 10, 11 e 12 della legge succitata, i quali avevano inciso direttamente sulla normazionedel c.c. relativa al minimo legale dell’informazione obbligatoria ex lege, e di cui si trovava traccia negli artt. 2424, 2425 e 2425-bis del c.c. In estrema sintesi si può affermare che la l. 216/1974 abbiainciso sull’informazione societaria doverosa, rendendola più precisa e dettagliata rispetto al passato. Viene in rilievo, poi, il secondo gruppo di disposizioni le quali, introducendo in Italia una normazione delle ‘società aperte al pubblico’, aveva finito con l’ innovare la sistemazione categoriale dei tipi di società operata dal codice civile, col risultato di affiancare ai ‘ tipi ’ societari da questo disciplinati, l’ulteriore‘ tipo ’ della s.p.a. con azioni quotate alla borsa ufficiale. La disciplina,tuttavia, poteva acquistare valore solo se incardinata direttamente sull’informazione societaria; e, in effetti, la s.p.a. con azioni quotate alla borsa veniva sottoposta ad una normativa specifica, sotto il profilo dell’informazione, proprioper questa sua qualità estrinseca. Le società, in tal modo, si configurano comestrumento insostituibile per lo svolgimento delle attività imprenditoriali, maesigono una certa tutela della loro sicurezza al fine di evitare che la tutela dei valori di cui all’art. 41, co. 2, Cost. possa compromettere la libertà di iniziativa economica. In sostanza, a partire dalla l. n. 216/1974 si è data attuazione, nel nostro ordinamento, al concetto di informazionesocietaria, che costituisce l’essenza del principio di trasparenza, necessario per il funzionamento del mercato (41)e che, considerato in un primo momento come strumento di garanzia delle minoranze azionarie, ha acquistato poi rilevanza nei confronti di tutti i risparmiatori, intesi come potenziali investitori. L’informazione societaria si presenta,dunque, come fenomeno di conoscenza dei fatti societari. Si è osservato, anche, che<< l’informazione societaria ha assunto nel tempo un ruolo fondamentale, apparendo sempre più strumento di base per reprimere abusi formali e sostanziali, eventualmente commessi all’interno della società.Ineffettisipotrebbe,invia diassolutasintesi, ricordare che il primo motivodi impunità perun illecito è la mancata conoscenza che

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( 41)ZANNOTTI, voce << Economia >> ( diritto penale della ), in Dizionario di diritto pubblico

dell’economia, p.414.

l’illecito sia stato compiuto >> (42) . Da ciò discende che la ratio della disciplina dell’informazione è da ricercare non solo nella tutela di interessi di carattere generale relativi al corretto funzionamento del mercato finanziario ma, anche, nella tutela di un interesse proprio della società. A tal punto che << L’informazione si pone come premessa dei controlli e come mezzo di conoscenza per i soci e per i terzi >> (43) . In quest’ottica,laprincipale strada battuta dal legislatore per tutelare l’interesse alla conoscenza deifatti relativi alle società, è quella di imporre comunicazioni sociali doverose per inderogabile volontà di legge. La necessità di tutelare l’interesse all’informazione è così pregnante da essere avvertita in ogni momento della vita sociale: comunicazioni doverose segnanola nascita della società,persistono durantela suaesistenza, e ne segnano la scomparsa dal mondo economico - giuridico.La conseguente tutela, sul piano sanzionatorio, èattuata con la previsione delle diverse fattispecie di false comunicazioni sociali,nelleloro evoluzioni normative, attraverso le qualiil legislatorereprimeun metododi

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(42)ALIBRANDI, I reati societari. La tutela dellacostituzionee gestione delle società

commerciali,PIACENZA, 1999, p.130 ;

(43 ) G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività bancaria( Parte Prima ),in

Riv. Trim. Dir. Pen., Econ. 2004, p. 1064;

gestione difforme dagli schemi stabiliti, integrando un reato quando vi è l’esposizione di fatti non rispondenti al vero ovvero l’omissione d’informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge. Le relative previsioni sono contenute negli artt. 2621 e 2622 c.c.

2.2. La Riforma dei reati societari : dal Progetto Pagliaro altesto

Fassino – Castelli.

Con la Riforma dei reati societari realizzatasi nel 2002, la fattispecie incriminatrice delle false comunicazioni sociali è andata incontro ad una radicale e profonda modificazione. Dopo essere stata per anni figura centrale e dominante del vecchio diritto penale societario, il falso in bilancio e in comunicazioni sociali ha giocato un ruolo da assoluto protagonista anche nel processo riformatore conclusosi nel 2002, polarizzando su di sé non solo la fantasia creativa dei compilatori, ma anche l’attenzione dell’opinione pubblica e dei mass-media, e scatenando una vera e propria ondata di commenti da parte della dottrina. Al fine di comprendere i numerosi elementi di novità, è opportuno ripercorrere le varie tappe del contrastato percorso riformatore. Il punto di partenza, naturalmente, è rappresentato dalla originaria formulazione dell’art. 2621 n. 1 codice civile del 1942, che puniva con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da due a venti milioni delle vecchie lire ( da € 1.031 a € 10.329 ) << i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione e sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime >>. Il precetto di cui sopra era rimasto insensibile a qualsiasi modifica per oltre sessant’ anni: segno, questo, non tanto della staticità della disciplina penale societaria ereditata dal passato regime, quanto piuttosto della singolare capacità di adattamento della figura criminosa in esame, capace di assorbiree recepire le novità della sottostante disciplina civilistica, adeguandosi ad essa grazie all’ausilio dell’interprete e senza necessità di ricorso diretto al potere legislativo. Questa particolare flessibilità si è rivelata allo stesso tempo punto di forza e segno di vitalità della fattispecie, ma anche sintomo di una radicale carenza di determinatezza. Ispirato dal finedi recuperare una più netta e precisa identità della fattispecie era, invece, il progetto preliminare elaborato dalla commissione ministeriale istituita dall’ex ministro guardasigilli Flick e presieduta dal sottosegretario Mirone. Il Progetto (44), presentato alla Camera il 20 Giugno 2000 comedisegno di legge delega per la riforma del diritto societario, delineava - per la prima volta dopo sessant’anni di vita del codice civile - un dettagliato ed organico programma di riformulazione, in chiave sintetica e selettiva dell’intera materia penale societaria, nel cui quadro veniva affrontato il problema di una ridefinizione legislativa della disciplina penaledelle false comunicazioni sociali. Unica eccezione alla situazione previgente era stato lo schema di legge delega per un nuovo codice penale del 1992, il c.d. Progetto Pagliaro, il quale prevedeva il recupero delle disposizioni penali in materia societaria all’interno della parte speciale del codice penale, nell’ambito di un titolo da dedicare ai “ reati contro l’economia ”. In particolare, per quanto riguarda la tutela penale dell’informazione societaria, si proponeva uno schema analogo a quello del vecchio art. 2621 n. 1 c. c., suggerendo la previsione di un delitto di << falsità in bilancio o in relazioni o comunicazioni sociali, consistentenel fatto di chi, nell’esercizio dell’attivitàd’impresa, rappresenti falsamente lecondizioni economiche dellastessa

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• La Relazione al progetto di legge Mirone ( AC 7123 ) può leggersi in AA. VV. , La

riforma del diritto societario. Atti e documenti, TORINO, 2001, pp. 195 ss.

mediante esposizione o commissione fraudolenta di dati in bilancio, in

relazioni o comunicazioni sociali >>, da collocarsi nell’ambito di un apposito capo intitolatoai “ reati contro la trasparenza economica dell’impresa ” codificando, così, quello che secondo l’opinione maggioritaria appariva come il bene giuridico “ istituzionale ” destinatario della sanzione penale. Sulla base di quanto premesso, il Progetto Mirone prevedeva la generica comminatoria della reclusione da uno a cinque anni per il delitto di << falsità in bilancio, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali, consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, i quali nei bilanci, nelle relazioni oin altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, intenzionalmente espongono false informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziariadella società, o del gruppo al quale essa appartiene,ovvero occultano informazioni sulla situazione medesima, al fine di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto >>.Si prescriveva, inoltre, al legislatore delegato di << precisare che la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari sulla predetta situazione >> e di << estendere la punibilità al casi in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi >>. Le novità più significative che caratterizzavano questa prima tappa del processo riformatore possono essere sintetizzate nei seguenti termini:

• rigorosa restrizione del concetto di “ comunicazione sociale ”,attraverso la definizione tassativa delle categorie dei relativi destinatari ( “ soci ” e “ pubblico” ), in modo da escludere dal raggio di operatività della fattispecie le contrastate ipotesi delle comunicazioni interorganiche e delle comunicazioni a soggetto determinato ;
• specificazione, sul piano oggettivo, della necessaria attitudineingannatoria delle informazioni false od occultate;
• sostituzione, sul piano soggettivo, dell’avverbio fraudolentemente con un’ inedita combinazione di dolo intenzionalee dolo specifico, destinata a caratterizzare la condotta degli amministratori e degli altri potenziali soggetti attivi del reato.

Meno significativo, invece,il riferimento al gruppo come possibile oggetto dell’informazione societaria penalmente tutelata. Dai lavori della commissione Mirone veniva, così, emergendo la difficoltà di rinvenire una chiave sicura per definire sul piano oggettivo i contorni della fattispecie incriminatrice, in termini più precisi rispetto alla originaria formulazione codicistica. In definitiva, il risultato finale offerto dal Progetto Mirone in tema di false comunicazioni sociali era quello di una soluzione di compromesso, che rilevava il carattere della ricerca di un difficile punto di equilibrio tra istanza tecniche e politico-criminali contrapposte. Con l’avvio della XI legislatura questo punto di equilibrio è stato rapidamente e radicalmente scavalcato, per dare spazio ad istanze di forte ridimensionamento dell’intervento penale in materia di informazione societaria. Ripercorrendo brevemente i passaggi : dopo un’iniziale riproposizione del medesimo testo contenuto nel Progetto Mirone (45), una serie di emendamenti presentati durante la discussione nella Commissione Giustizia della Camerahanno profondamente trasformato il contenuto di quella che sarebbe poi divenuta la legge delega per la riforma del diritto societario (46), per quanto riguarda il suo nucleo penalistico e la disciplina delle false comunicazioni sociali ( art. 11. lett. a), n. 1 ). L’impianto originario del Progetto Mirone ha dunque subito, in quest’ultimo passaggio parlamentare, modificazioni di tale quantità e qualità,da rendernepressoché irriconoscibile la matrice. In via preliminare, le novità più significative possonoessere

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(45) Si allude al d.d.l. 13 Luglio 2001 n. 1137,presentato alla Camera dei deputati dal Ministro

della Giustizia Castelli, meramente riproduttivo del precedente Progetto Mirone.

(46)Legge del3 Ottobre 2001,n. 366.

sintetizzate in cinque punti:

• scissione della vecchia figura delittuosa delle false comunicazioni sociali in tre nuove fattispecie differenziate sotto il profilo della tipologia dell’illecito ( delitto/contravvenzione ), dei limiti edittali di pena, e del regime di procedibilità ( d’ufficio o a querela );
• previsione, nelle ipotesi delittuose, di un evento di danno patrimoniale per i soci o i creditori;
• previsione, in tutti i casi, di un requisito di rilevanza qualificata delle informazioni false o omesse, rinviando altresì al legislatore delegato per la definizione di ulteriori “ soglie quantitative ” di rilevanza;
• la necessità di una “ previsione legale ” delle comunicazioni, che diviene, nei casi di comunicazioni omesse, un vero e proprio obbligo legale;
• la ridefinizione, infine, dell’oggetto materiale della falsità : <<fattimateriali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni>>.

• Il d. lgs. n. 61/2002: linee generali, principi, novità edirezione della riforma.

Sulla base di così dettagliate indicazioni è stato, infine,emanato il d. lgs. 11 Aprile 2002, n. 61,attuativo della legge delega n. 366 del 3 Ottobre 2001, con il quale si è novellato l’intero titolo XI del libro V del codice civile che si apre, ora, con il nuovo testo degli art. 2621 e 2622 c.c., contenenti la disciplina penale delle false comunicazioni sociali. Alla base della delega stava l’urgenza di una incisiva razionalizzazione del sistema penale societario, da un lato restringendo il numero delle fattispecie penali e, dall’altro, introducendo nuove ipotesi incriminatrici volte a colmare talune lacune di tutela da tempo segnalate dalla dottrina penalistica (47). L'esigenza di razionalizzazione si ètradotta, in sede di attuazione, in primo luogo in una drastica riduzione del numero di reati. Basti pensare, ad esempio, all'accorpamento delle diverse figure di aggiotag­gio c.d. speciali in un' unica fattispecie, ma soprattutto in un'unica sedes materiae, o alla contrazione del numero di fattispecie criminose previste a tutela dell'integrità del capitale sociale, unificando quelle caratterizzate da una sostanziale omogeneità tra le

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(47)Lo Schema del disegno di legge delega trovasi pubblicato in Riv. Soc., 2000, pp. 14 ss.

condotte ed un identico contenuto offensivo, a cui razionalmente corrisponde oggi un medesimo trattamento sanzionatorio. L’opera di razionalizzazione è completata dall’inserimento nel sistema penale-societario di nuove fattispecie delle quali da tempo si sollecitava la previsione: l’ infedeltà patrimoniale e quella commessa a seguito di dazioneo promessa diutilità.Piuttosto articolato risultail meccanismo attraver­so cui ci si propone di garantire l'effettivo rispetto del principio di sussidiarietà; in quest'ottica, la risposta sanzionatoria viene diversificata su diversi piani. E’sul versantedell’offensività che siregistrano le novità di maggior rilievo, lì dove l'intervento penale è polarizzato attorno alla tutela di interessi ben definiti ( patrimonio, integrità del capitale sociale e regolare funzionamento degli organi sociali ) e si predilige la selezione di modalità comportamentali direttamente offensive di singoli beni giuridici, piuttosto che ricostruzioni in chiave di plurioffensività, le quali recano con sé l'effettodi estendere a dismisura talune fattispecie, lasciando eccessiva discrezionalità nell'applicazione giurisprudenziale. Le nuove fattispecie in tema di false comunicazioni, destinate a sostituire l’abrogato n. 1 dell’art. 2621 c.c., traducono sul piano positivo l’esigenza di polarizzare l’intervento attorno alla tutela di interessi ben definiti, e di differenziare il trattamento in relazione alla diversa
oggettività giuridica. Infatti, nonostante la legge-delega manchi di una specifica relazione sul punto, questa diversità di bene tutelato,
viene espressamente confermatanei lavoripreparatori(48) dal Relatore per la maggioranzadella 2° Commissione, quando precisa che si prevede un << falso tout-court per tutelare la trasparenza >> e una seconda fattispecie di danno che ri­guarda la posizione patrimoniale dei soci o dei creditori. Una tale opzione politico-criminale risponde all'esigen­za di potenziare il ruolo del principio di offensività, attra­verso una precisa individuazione dell'oggetto giuridico, al fine di porre un freno a quel processo di dilatazione operato dalla giurisprudenza nella delimitazione dei confini di rilevanza penale del falso in bilancio, in un certo senso avallato dalla lettura in chiave di plurioffensività della fattispecie. L’aspetto più significativo edelicato, più controverso e polemico, dell’ultima fase diattuazionedella delega è consistito senza dubbio nella concretizzazione di quelle “ soglie quantitative ” di rilevanza dell'informazione falsa od omessa, alle quali la legge delega faceva soltanto un riferimentogenerico ed assolutamente indeterminato (e

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(48)Seduta n 29 del 02/08/2001.

come tale fortemente sospetto di incostituzionalità ex art. 25, comma 2 e art. 76 cost. ). Sulla base delle scelte compiute dal legislatore delegato - e tenuto conto an­che dei suggerimenti contenuti nei pareri formulati dalle commis­sioni parlamentari - le soglie sono state individuate, in linea gene­rale, nella misura del 5% del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, e dell'1 % del patrimonio netto; mentre per le sole valutazioni estimative si è ritenuto irrilevante uno scostamento dalla misura corretta non superiore al 10%. Va osservato, a riforma attuata, che il d.lgs 61/2002 ha determinato unmutamento radicale della previgente disciplina delle false comunicazioni sociali, introducendo una struttura piramidale (49), articolata su tre livellidi intensità repressiva:

1 )alla base della struttura vi è una figura criminosa di natura contravvenzionale ( le false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 c.c.), che descrive due condotte tipiche alternative, arricchite da una serie di ulteriori requisiti selettivi. La pena prevista è modesta ;

2 ) al livello intermedio c’èunafattispeciedelittuosa( le false

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(49)L. FOFFANI, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali( artt. 2621 e 2622),inI

nuovi reati societari:diritto e processo/ a cura diA. Giarda;S. Seminara-

PADOVA , CEDAM, 2002, pp. 244-246 ;

comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, di cui all’art. 2622, comma 1, c.c. ) che descrive un fatto tipico identico a quello della fattispecie contravvenzionale, salvo che per la presenza dell’elemento aggiuntivo del danno patrimoniale, che deve essere cagionato direttamente dalla condotta di cui sopra e

devecolpireisoci oicreditori; il reato è perseguibile solo

a querela di parte;

3)al verticedellapiramide vi è un’altrafiguradelittuosa (art. 2622, comma 3, c.c. ), distinta dalla precedente sola per la veste giuridica della società nell’ambito della quale è stato commesso il fatto. Dovrà trattarsi, infatti, di una società con <<azioni quotate in mercati regolamentati italiani o in altri paesi dell’Unione Europea >>, e si ritorna al regime della procedibilità d’ufficio.

Questa impostazione, che mette “ in serie ” contravvenzioni e delitti, è stata criticata avvertendo che << una volta determinata la scelta della figura dell'illecito, delittuosa o contravvenzionale, è assolutamente sconsigliabile prevedere una fattispecie contravvenzionale e fattispecie aggravate delittuose >> (50). Con quest'ultimoattola

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(50)Circolare Presidenza Del Consiglio dei Ministri,5 Febbraio 1986.

tormentata vicenda della riforma del diritto societario sembrava giunta finalmente al termine, perlomeno per quanto riguarda la parte penalistica della disciplina. Rimaneva, inve­ce, ancora tutta da scrivere la sottostante disciplina civilistica, sulla quale la legge delega è stata in molti punti estremamente vaga e generica, in forte contrasto con quello che è stato sin dall'ini­zio ( già a partire, cioè, dalla bozza Mirone ) il carattere estrema­mente minuzioso e dettagliato della parte penalistica. Non si vo­gliono con ciò, certamente, disconoscere le buone ragioni di ordine costituzionale che - una volta ammessa la possibilità di ricorrere al meccanismo della legge delega per la disciplina di campi di mate­ria coinvolgenti (anche) lo strumento penale - impongono, per la formulazione dei principi e criteri direttivi riguardanti direttamen­te il settore penale, l'adozione di uno " stile " normativo consono alle peculiari esigenze di precisione e determinatezza che governa­no il medesimo ( e che non potrebbe verosimilmente essere esteso per " osmosi " anche alla corrispondente disciplina extrapenale ). Quando, tuttavia - come nel caso in esame - a tale fisiologico scarto tecnico-legislativo si sovrappone la scelta politica di antici­pare l'emanazione della fonte normativa ( decreto delegato ) conte­nente la disciplina penale rispetto a quelle relative alla

disciplina primaria di natura civile, il risultato è quello di un paradossale rovesciamento della naturale funzione " accessoria " della prima ri­spetto alla seconda. Un rovesciamento che - a dispetto delle di­chiarate intenzioni dei compilatori - si traduce in un pratico svuo­tamento di alcuni principi fondamentali che dovrebbero governare l'impiego dello strumento penale, quali quelli di frammentarietà e sussidiarietà: non si vede infatti come possa trovare attuazione l’idea di fondo del diritto penale come ultima ratio, quando quest’ultimo è destinato a vedere la luce prima ancora che si conosca la sottostante disciplina civilistica. E’ sin troppo evidente il rischio che, sin dall’inizio, lo strumento penale venga piegato ad un incongruo ruolo di “ battistrada ” e di orientamento della disciplina civilistica, che finirebbe per snaturarne progressivamente la funzione.

• Le false comunicazioni sociali alla luce della L. 262/2005

I recenti scandali esplosi nel mercato finanziario italiano, con il coinvolgimento di un numero impressionante di risparmiatori (51), le vicende azionarie di Bipop-Carire e le operazioni finanziarie­ della ex Banca 121, hanno prepotentemente ri­portato all'attenzioneil tema

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(51)Oltre 100 mila nel crack della Parmalat e 35 mila in quello della Cirio.

della repressione penale in materia economica che, dopo la riforma introdotta dal d.lgs. 11 Aprile 2002, n. 61, sembrava avviato verso un
mesto declino. Il dibattito che è ne seguito a livello dottri­nale, politico e istituzionale sulle lacune del sistema che hanno consentito il verificarsi di quei dissesti e sulle mo­difiche da apportare è sfociato nel disegno di legge, in­titolato <<Interventi per la tutela del risparmio>>, licenziato dal Consiglio dei Ministri il 3 febbraio 2004 epresentato alla Camera dei Deputati il successivo 16 feb­braio (n. 4705), con lo scopo di restituire credibilità al mercato finanziario italiano, e di risollevarne l'immagine anche nel contesto internazionale. In estrema sintesi, le innovazioni proposte si articolano in quattro direzioni:

a ) incremento della trasparenza socie­taria e delle garanzie per i risparmiatori ( limiti alle emis­sioni obbligazionarie, trasparenza delle società estere, conflitti di interesse tra banche e imprese e degli organismi di investimento collettivo del risparmio, sistema d’ indennizzo per i risparmiatori );

b ) potenziamento dei controlli interni ( in materia di revisione contabile );

c ) razionalizzazione dei controlli esterni ( nuova distribuzione delle competenzetra le Autorità di vigilanza, raffor­zamento dei

poteri di indagine e sanzionatori per alcune di esse ) ;

d ) repressione penale.

Dopo circa due anni dalla presentazione, al termine di una lunga gestazione segnata dai recentissimi scandali "BNL" & "AntonVeneta", il Parlamento ha approvato in data 23.12.2005 la cosiddetta " Legge sul Risparmio ", entrata in vigore il 12 Gennaio 2006. Tale provvedimento - che ha assorbito anche le attenzioni del pubblico meno " specializzato " attraverso la Riforma della Banca d’Italia, delle sue competenze e dell'organizzazione dei suoi vertici direttivi - presenta numerosi interventi sotto il profilo del sistema sanzionatorio penale ed amministrativo.Con un intervento " al vertice " dell'ultimo minuto, si è deciso di mantenere la natura contravvenzionale del reato di False Comunicazioni Sociali, modificando l'orientamento emerso non solo nel dibattito scientifico ( anche in quello immediatamente contestuale e seguente allo " Scandalo Parmalat " ) ma anche quello concretizzatosi durante il passaggio del testo al Senato, volto a ritrasformare il reato in delitto punito con la reclusione da uno a cinque anni e con una ridefinizione anche della condotta e del fatto, attraverso l' abrogazione delle soglie di rilevanza penale. Il passaggio finale alla Camera ha sancitoilritorno della fattispecie contravvenzionale, con l'aumento della pena massima dell'arresto ( due anni piuttosto che un anno e sei mesi ), ed il mantenimento delle soglie di punibilità di cui ai commi 3 e 4. Si è introdotto, tuttavia, un coordinato disposto sanzionatorio di stampo amministrativo ( pecuniario ed interdittivo ) per quei fatti che, pur essendo tipici, non sono penalmente rilevanti in quanto non tali da portare alle alterazioni richieste dai commi 3 e 4, ma che comunque - con questa novella - devono essere ritenuti " degni " di un rimprovero sanzionatorio, appunto di tipo amministrativo. L'art 2621 c.c. è stato, inoltre, modificato nella parte in cui so­no elencati i soggetti attivi del reato, includendovi i di­rigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari. E’ stato, poi, aggiunto un ultimo comma di non agevole interpretazione. E’ prevista, infatti, la sanzione amministrativa da 10 a 100 quote e l'interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese da sei mesi a tre anni, dall'esercizio dell'ufficio di am­ministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti conta­bili societari, nonché da ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dell'impresa. La sanzione si riferisce alle condotte previste nei com­mi terzo e quarto, le quali consistono nella redazione del documento informativo ( e quindi essenzialmente del bilancio di esercizio o di quello consolidato ) con dati falsi che, tuttavia, non siano idonei ad alterare il ri­sultato economico della percentuale già indicata nel te­sto del codice civile, che venne introdotta, com'è noto, con il D.Lgs. n. 61 del 2002, in parziale at­tuazione della legge delega per la riforma societaria n. 366 del 2001. Le ragioni di difficoltà vanno individuate, innanzitutto, nel fatto che la sanzione viene commisurata ad una unità di misura che fa ingresso, per la prima volta, nel codice civile ma che, evidentemente, si riferisce al sistema sanzionatorio proprio del D. Lgs. n. 231 del 2001, riguardante la responsabilità amministrativa delle società e degli altri enti giuridici, nel quale gli artt. 10 e 11 forniscono la nozione delle quote e del criterio della loro determinazione e commisurazione. Non è agevole però, in via interpretativa, fare riferimento a questi articoli per dare un significato concreto ad una regola contenuta nel codice civile, poiché il significato di una regola del codice non può desumersi da norme contenute in atti legislativi diversi, non richiamati nel codice stesso. La seconda ragione didifficoltà nell'interpretazione del comma in oggetto riguarda, invece, la stes­sa logica della sanzione in esame, la quale dovrà essere applicata ai soggetti, responsabili della redazione del do­cumento, che abbiano alterato l'informazione in misura stimata non rilevante ai fini penali, ma che diviene rile­vante ai fini amministrativi. Sembra che la nuova legge si sia dibattuta nel dubbio amletico sulla valutazione da dare ad un fatto certamente illecito, quale la manipolazione di una informazione destinata al pubblico, ed abbia risolto il dubbio configurando il fatto come illecito amministra­tivo e prevedendo, a carico dei responsabili, l'irrogazione di una pena pecuniaria. La sanzione appare, evidentemente, inade­guata poiché, comunque la si voglia apprezzare, lascia inal­terato il bilancio, posto che esso sia il documento manipolato, che continua ad essere presente negli atti del Registro delle imprese, e ad essere per il pubblico una fonte di informazione giudicata falsa ed inattendibile. In merito alla riforma che ha interessato l'art. 2622 c.c., va subito osservato che esso rimane identico, nella sua configurazione-base, alla riforma del 2001, ma è stato modificato nella parte relativa all'indicazione dei soggetti attivi del reato, fra i quali si in­clude il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili della società, ed in quella indicativa dei sog­getti danneggiati dalla falsa informazione, fra i quali si comprende anche la società.Importante è poi l'introduzione, al nuovo comma quarto, di una circostanza aggravante che porta la pena da due a sei anni qualora i fatti riguardino società quotate in borsa ai sensi della Parte IV^, Titolo III0, Capo 11° del D.L.gs 24.02.1998 n. 58, e siano stati tali da cagionare un " grave nocumento ai risparmiatori ". Quest’ultimo elemento normativo è definito, analiticamente, nel successivo quinto comma il quale stabilisce che la gravità sarà configurabile solo se il numero dei risparmiatori danneggiati sia superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall'ulti­mo censimento ISTAT, ovvero se il danno sia consisti­to nella distruzione o riduzione del valore di titoli di en­tità complessiva superiore allo 0,1 per mille del prodotto interno lordo. La formulazione, in altri termini, utilizza criteri quantitativi e percentuali rapportati al prodotto interno lordo nazionale ed ai dati ISTAT, entro i quali individuare l'aspetto aggravatore dell'evento del delitto ( perseguibile d' ufficio ).In buona sostanza, si è reincanalato in tale circostanza la proposta - a lungo discussa ed anche ben presto ampiamente criticata in dottrina quale forma di legislazione " simbolica " - di introdurre nel Codice Penale il delitto di " Grave Nocumento al Risparmio ". Costituisce, tuttavia, un autentico rompicapo piuttosto che un semplice problema l’individuazione dei criteri per individuare i danneggiati, o per calcolare il danno ai titoli, la cui difficoltà di soluzione è tale da lasciare agevolmente immaginare che quella in esame sia una sanzione destinata a rimanere del tutto teorica.Rimane ferma, nella norma modificata, la parte con la quale si dichiara penalmente irrilevante la falsità che non superi i termini di paragone già in essa indicati, ed ora confermati. La norma, infine, è stata integrata dal comma 9 che articola il parallelo ed integrativo sistema sanzionatorio amministrativo per quei fatti che, pur essendo tipici, non sono ritenuti penalmente rilevanti in quanto non tali da portare alle alterazioni richieste dai commi 3 e 4, ma che comunque - con questa novella - devono essere ritenuti " degni " di un rimprovero sanzionatorio, appunto di tipo amministrativo. Si tratta della sanzione amministrativa, già sopra esaminata, da dieci a cento quote per gli esponenti so­cietari, fra i quali si annovera il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili. Una valutazione complessiva della corposa nuova legge, limitata alla parte oggetto dell’ esame sopra svolto, non può non essere positiva con esclusione, tuttavia, delle norme penali riguardanti la falsità in comunicazioni sociali. La parte positiva è costituita dalle norme che impongo­no la presenza nei consigli di amministrazione, nei con­sigli di sorveglianza e nei comitati di controllo sulla ge­stione di componenti eletti dalla minoranza dei soci. Apprezzabili anche le regole relative al funzionamento delle società di revisione, ispirate alla recente legge sta­tunitense (52). Rimane la delusioneper la perdita da parte delParlamento di un'ottima occasione per rimediare ai difetti del D. Lgs. n. 61 del 2002 con cui, per la prima volta, in Italia venne introdotta una regola che sostanzialmen­te consente la redazione di bilanci modicamente falsi, nei quali l'avverbio è destinato ad assumere valori asso­luti considerevoli in rapporto all'entità del risultato eco­nomico e del patrimonio sociale. La circostanza più gra­ve, dell'attuale legislazione penale sul bilancio, è costituita dal fatto che la falsità del bilancio depositato nel Registro delle imprese a norma dell'art. 2435 c.c. può, attualmente, essere comunicata al pubbli­co solo se la relativa deliberazione di approvazione sia stata dichiarata nulla da una sentenza definitiva del­l' Autorità giudiziaria civile, a norma di quanto dispone l'art. 2378, ultimo comma, c.c. Se, invece, un bilancio sia stato giudicato falso, sia pure nei limiti consentiti dalla attuali norme penali, il giudice penale potrà irro­gare la relativa pena, ma non potrà comunicare la propria decisione al Registro delle imprese, perché nessuna norma glielo impone. Questo sistema rende, ovviamente, poco affidabile l'in­formazione economica e contabile proveniente

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(52)Sarbanese Oxley Act del 30 Lugio 2002.

dalle imprese societarie, anche da quelle quotate, e non invi­ta certamente ad investire in esse. Che la riforma dei reati societari, introdotta dal d.lgs. n. 61 del 2002, sia consistita in un disastro era stato ampia­mente pronosticato dalla dottrina penalistica, mai così compatta nel criticare il legislatore il quale, sbandieran­do il vessillo dell'autonomia societaria, aveva non solo va­rato una sorta di amnistia per la maggior parte dei processi pendenti per il reato di false comunicazioni sociali, ma soprattutto aveva proceduto ad un indebolimento delle garanzie dei soci e dei creditori sociali ri­spetto agli atti di malagestio degli amministratori, resi li­beri di compiere false comunicazioni sociali purché sot­to la soglia delle percentuali ex art. 2622 c.c. (salva la configurabilità dell'art. 2621, il cui potere deterrente è vanificato dai brevissimi termini prescrizionali), e di commettere ogni sorta di nefandezze sul capitale sociale fino al momento dell'approvazione del bilancio. E’ evidente che i casi Cirio e Parmalat non rappresentano una conseguenza diretta di tale riforma, ma è altrettanto chiaro che, una volta emersa la neces­sità di por mano ad un rafforzamento del sistema repres­sivo in ambito societario e finanziario, la modifica non poteva non partire proprio dagli artt. 2621e 2622 c.c., essendo innegabile che le false comunicazioni sociali rappresentano il tramite di quasi tutte le frodi perpetrate in danno dei risparmiatori. Come si vede, i guasti cagionati dal d.lgs. n. 61 del 2002 continuano ad esercitare i propri perversi effetti anche sulle nuove riforme, accrescendo le disarmonie e l'irrazionalità del sistema.

3. L’INFORMAZIONE VERSO L’AUTORITÀ DI VIGILANZA

3.1. L’informazione come strumento di vigilanza

Di recente, si è osservato che << L’informazione gioca unruolo cruciale nell’esercizio della vigilanza bancaria >> (53) .L’osservazione è particolarmente calzante all’attuale sistema economico - finanziario, dinamico e aperto, e caratterizzato da un crescente bisogno di informazioni da parte degli operatori e della stessa autorità di vigilanza. In questo sistema, la vigilanza diventa un momento essenziale dell'attività della banca centrale consistendo nel complesso di norme ed interventi che hanno co­me obiettivo la stabilità e l'efficienza dei sistemi bancari. Attualmente la sempremaggiore importanza attribuita a questi obiettivi pone sempre più in risalto l’azione divigilanza che deve, però, contemporaneamente lasciare

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(53) G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività bancaria( Parte Prima ),in

Riv. Trim. Dir. Pen., Econ. 2004, p. 1069;

margini ope­rativialledecisionidelle singole aziende.Nel sistema attuale il modello di vigilanza adottato è di tipo prudenziale,
neutro rispetto alle decisioni organizzative ed operative delle imprese

bancarie. Si è assistito, inoltre, ad un intenso rafforzamento della vigilanzacon l'estensione della suadisciplina,degliobblighi informativi e dell’arricchimento del contenuto delle sue­segnalazioni. A conferma di quanto detto basti considerare la norma di cui all’art. 51 T.U. in materia di vigilanza informativa, ai sensi del quale la Banca d' ltalia è destinataria di un flusso di informazioni che comprende bilanci, segnalazioni periodiche e ogni altro dato o documento richiesto. L'art. 51 T.U. presenta, dunque, una posizione centrale nell'ordinamento del credito e ad esso si ricollegano, anche, le disposizioni di cuigli arti. 134 T.U. ( sanzioni penali a tutela dell'attività di vigilanza ) e 144 T.U. ( sanzioni amministrative e pecuniarie ). E’ opinione comune che l’art. 51 T.U. trovi il suoprecedente storico nell’art. 31 L. b. 1936 - 38 : << Con siffatta previsione il legislatore ha inteso fissare, in via generale e permanente, la conoscibilità da parte dell'organo di vigilanza di ogni circostanza relativa alla struttura ed all'attività degli enti creditizi. Gli operatori bancari non possono opporvi un diritto alla riservatezza: anzi, alla luce dell'art. 4 della 1. n. 114/1986, che sanziona penalmente le false comunicazioni alla Banca d’Italia, hanno l’obbligo di rendere nota la loro effettiva situazione economica e patrimoniale. Non v'è alcun dubbio che le autorità di vertice del sistema creditizio possano richiedere ed ottenere dagli enti vigilati, con le modalità e nei termini che ritengono opportuni, tutti i dati e le informazioni utili ai fini delle analisi di competenza, con il solo limite della loro rilevanza per il perseguimento degli obiettivi generali rimessi alle stesse autorità >>(54). La stretta derivazione dell'art. 51 T.U. dall'art. 31 L. b. 1936-38 fa sì che questi fondamenti trovino validità anche oggi, naturalmente con riferimento all'art. 134 T.U. e poi all'art. 2638 c.c. La dizione utilizzata dal legislatore per indicare l'oggetto degli obblighi informativi è molto ampia: i bilanci, le segnalazioni periodiche, << nonché ogni altro dato e documento richiesto >>; ciò configura una situazione di totale trasparenza delle banche nei confronti dell'organo di vigilanza.I controlli di bilancio ed un efficace sistema informativo sonogli elementi principi di questa vigilanza prudenziale (55). Il valore della

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( 54 ) DESARIO, Commento all'art . 31l. b.,in CAPRIGLIONE-MEZZACAPO,Codice

commentatodella banca, I, p. 285.

( 55 ) TREQUATTRINI, Vigilanza informativa, in AA. VV. , La nuova legge bancaria, II, MILANO,

1996, 777.

attività di vigilanza, pertanto, dipende in misura determinante dalla qualità e dalla significatività delle informazioniacquisite. La disponibilità dei dati è un presupposto necessario per l’esercizio di un’adeguata vigilanza informativa, ma non è sufficiente. Ad essa deve essere affiancata, altresì, l'adozione di procedure informatiche di controllo e di rettifica degli errori, oltre che una costante verifica dei dati acquisiti anche mediante ispezioni: nell'impianto del T.U. bancario, la vigilanza informativa dicui all’articolò 51 è affiancata e correlata con quella regolamentare ( art. 53 ) ed ispettiva ( art. 54 ). I poteri attribuiti alla Banca d'Italia di richiedere l'invio di segnalazioni periodicheed ognialtrodatoedocumento,nonché la trasmissione di bilanci e situazioni contabili sono alla base dei controlli cartolariche trovano il necessario completamento negliaccertamenti ispettivi, struttura portante dell'intero sistema di supervisione. << L'ente creditizioè un gestore d'informazioni; la capacità del management di coglierecon immediatezza, fin dal loro primo manifestarsi, i segnali delmercatoe ilcontesto operativo costituisce un vantaggio. Le segnalazioni statistiche trasmessealla Banca d'Italia costituiscono la materia prima dell'attività di vigilanza >> (56)..Il significativo mutamento che il sistema creditizio italiano ha subito dagli anni Ottanta ad oggi ha, dunque,portato alla globalizzazione dell'attività, con conseguente necessità di approntare nuovi strumenti di vigilanza e tutela. Ciò ha indotto il legislatore nazionale aporre afondamento dell’intera materia il “ principio della concorrenza ”, il quale determina che la vigilanza non sia circoscritta alla sana e prudente gestione dell'ente creditizio, ma anche all'efficienza e competitività dell'intero sistema finanziario. Si osserva, inoltre, che uno dei presupposti perché il mercato possa funzionare è individuato nella libertà dell'utente di accedervi sulla base della propria scelta autonoma, offrendo e ricevendo informazioni corrette e veritiere.In uno scenario in rapido mutamento, anche le modalità di conduzione dell'attività di vigilanza sono andate evolvendosi in risposta ai cambiamenti dei mercati, dell'operatività e della regolamentazione.La disciplina dell'informazione imposta agli operatori del mercato finanziario richiede, pertanto, un grado di trasparenza diverso e maggiore rispetto aquello previsto dal diritto comu­ne. L'importanzadell'informazione nel mercato finanziario e,

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(56) GAMMALDI, I sistemi informativi direzionali nelle banche nell’ottica dellavigilanza;in

AA. VV., Banche e banchieri, 1994, n. 3, p. 177

soprattutto, la sua peculiare disciplina trae origine principalmente da due motivi. Il primo è connesso con il carattere dei beni scambiati sul mercato finanziario: chi acquista o vende un prodotto finanziario negozia un bene con caratteristiche interamente determinate dal contratto stesso e non dalla realtà merceologica del bene. Il secondo, invece, è connesso con la rilevanza del mercato stesso per lo sviluppo delle economie di mercato, in quanto il mercato finanziario, tra cui rientra a pieno titolo quello bancario, è il mercato del risparmio diffuso sul quale si muovono i grandi flussi di risparmio consentendo il finanziamento dell'intero sistema economico.Le analisi della vigilanza hanno quale fine ultimo la stabilità dello intermediario e, nel contempo, quello diverificare che, alle condizioni di stabilità, si accompagnino anche caratteristiche di efficienza tali da consentire alle istitu­zioni creditizie di rendere durevoli i risulta economici raggiunti. Alla luce di ciò, con la riforma delle istruzioni di vigilanza a partire dal 1989, la Banca d'Italia ha promosso un ampliamento della base informativa in grado di cogliere inuovi fenomeni evidenziando che le segnalazioni richieste non soddisfano esi­genze in via esclusiva o prevalente della vigilanza prudenziale, ma tendono a delineare un sistema informativo orientato anche al governo dell'impresa.In un contesto di mercato fortemente competitivo, la crescente importanza delle informazioni orientate all'analisi gestionale, e non solo alla pura espressio­ne della contabilità interna, trova conferma nelle scelte di fondo effettuate dal legislatore in materia di bilanci bancari. Il nuovo bilancio bancario si caratterizza, infatti, per la ricchezza di informazioni contenute nella nota integrativa, funzionale all’analisi dei principali profili valutativi delle performances aziendali ( reddito, rischio e patrimonio ). Pertanto la disciplina in materia si pone come base per sviluppare un più orga­nico ed armonizzato sistema di informazioni pubbliche sugli enti e sui gruppi creditizi. In questa prospettiva si collocano gli interventi della Banca d'Italia nella messa a punto dei flussi informativi. Nel definire la struttura dei dati da richiedere alle aziende di credito la stessa Banca ha tenuto presenti le finalità di Politica monetaria, e quelle di controllo prudenziale delle imprese. La fase successiva alla raccolta trasforma i dati in informazioni disponibili per il pubblico, per i mercati, per le banche.Nella sua attività di produttore di statistiche creditizie e finanziarie verso l'esterno, la Banca d'Italiamette a disposizione di chi è chiamato ad assumere decisioni un articolato sistema informativo. Le informazioni e i dati raccolti per l'esercizio dell’attività di vigilanza, una volta controllati, rielaborati e trasformati in un artico­lato sistema statistico, costituiscono il c.d. “ flusso di ritorno ”, consentendo agli operatori economici, e non, di disporre di informazioni obiettivizzate prove­nienti da un organo indipendente e con un riscontro effettuato sul mercato. Forse è proprio questo dato che, meglio di altri, mostra al meglio l'importanza e l'utilità pragmatica della circola­zione dell'informazione nel settore .

3.2. L’ individuazione delleautorità di vigilanza tutelate.

Si è parlato di informazione come strumento di vigilanza. Al fine di delimitare i confini della fattispecie - prevista nel codice civile - e posta a tutela delle funzioni delle autorità di vigilanza (art. 2638 c.c.),occorre individuare i criteri per definire quali siano le autorità di vigilanza. La lettera della legge non fornisce indicazioni al riguardo; la norma succitata, infatti, fagenerico riferimento alle ‘autorità pubbliche di vigilanza’. Non è chiaro, in altri termini,se il legislatore con tale espressione abbia voluto fare riferimento alle sole autorità operanti nell’ambito dei mercati finanziari ( CONSOB, Banca d’Italia, ISVAPe COVIP ) o indistintamente a tutte le autorità amministrative che progressivamente hanno fatto ingresso

nell’ordinamento. Il carattere necessariamente pubblico di tali autorità e il fatto che i rapporti con i soggetti sottoposti siano disciplinati per legge restringono di poco il cerchio dei possibili soggetti, specie in un periodo in cui si assiste ad una proliferazione di Autorità. A un dato testuale troppo laconico e intrinsecamente generico, va aggiunto che l’espressione ‘ autorità pubbliche di vigilanza ’, facendo leva solo sulla funzione, non è dotata di rilevanza tecnica; con la conseguenza che essa può riferirsi sia alle autorità amministrative indipendenti, sia a quelle di tipo tradizionale. Tre sono i principali tentativi di circoscrivere l' ambito di applicazione della fattispecie:

1.una parte della dottrina sostiene che l'art. 2638 debba essere applicato solo alla Banca d’Italia e alla Consob. A sostegno di questa opzione si osserva:

-il d.lgs. 61/2002 ha abrogato gli artt. 134 del Tulb e 171 del Tumf che reprimevano l'ostacolo e le false comunicazioni alla Banca d'Italia e alla Consob;

-la Relazione governativa al d.lgs 61/2002 prevede che << nel rispetto della previsione di cui alla lettera b), prima parte, della legge delega (art. 11 n.d.r.) si è ritenuto di costruire una fattispecie a carattere generale alla quale poter ricondurre le diverse figure previste al di fuori del codice garantendo così l'uniformità sanzionatorio>>. Più in generale-si legge nel medesimo documento - <<l'esigenza di razionalizzazione del sistema penale societario>>, indicata dalla legge delega, è stata attuata mediante <<la riduzione drastica del numero dei reati>> ovvero l'equivalente <<accorpamento in un' unica fattispecie, ma soprattutto, in un' unica sedes materiae >>, ottenuta <<unificando>> le fattispecie <<caratterizzate da una sostanziale omogeneità tra le condotte ed un identico contenuto offensivo>>.

Si è osservato, tuttavia, chela soluzionedilimitareilcampod’ applicazione dell’art. 2638 c.c. solo a Banca d’Italia eConsob si espone << ad un’obiezione alquantoseria>> (57). La ragionevolezza dell’art. 2638 c. civ.sarebbe gravemente compromessa, se la tutela fosse circoscritta solo alla Banca d’Italia e alla Consob. L’ISVAP e la COVIP, infatti, svolgono funzionistrutturalmentee teleologicamente del tutto simili a quelle delle altre due autorità di vigilanza deimercati finanziari. Una differenza di tutela nei loro confronti sarebbe ingiustificata .

2. Altri autori, invece, hanno proposto il modello della vigilanza a sette poli; ovvero essi sostengono che l'art. 2638 siapplichi a tutte le Autorità di vigilanza, ossia alla Banca d’ Italia, alla Consob, all’Isvap,alla Covip, all'Autorità garante della Concorrenza, all'Autorità per la garanzia nelle telecomunicazioni e, infine, al Garante per la protezione dei dati personali. La tesi fornisce una definizione di vigilanza meno agnostica delle precedenti. Il nucleo della definizione è il concetto di controllo preventivo o successivo, su determinate fasi dell’attività dei soggetti loro sottoposti. La tesi fa leva sull'espressione vigilanza ( considerata“ una spia significativa ” ) : la vigilanza, infatti, è

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(57)G. LOSAPPIO, Risparmio,funzioni divigilanzaedirittopenale.Lineamentidiun

sottosistema, BARI, CACUCCI, 2004, p.168;

la caratterizzazionetipica del controllo esercitato dallaBanca

d’Italia (58). << L’interprete che si fermassea considerare la lettera della disposizione potrebbe essere indotto a concludere che il delitto di cui al primo comma dell’art. 2638 c.c. riguarda le comunicazioni dirette a tutte lecc. dd. authorities. La genericità della locuzione ‘ autorità pubbliche di vigilanza ’, l’uso del plurale, la illimitatezza del riferimento alle ‘ comunicazioni …previste in base alla legge ’ sembrerebbero non consentire alcuna riduzione della sfera applicativa della nuova incriminazione >> . << Le indicazioni di segno opposto, tuttavia, sembrano schiaccianti (59) . E’ corretto osservare che l’estensione dell’art. 2638 c.c a tutti i soggetti pubblici dotati di poteri di vigilanza sarebbe in netto contrasto con il contesto della riforma, circoscritto alla realtà dei reati societari. Ma il rilievo più grave riguarda il principio di determinatezza, sotto il duplice interconnesso aspetto della individuazionedei soggetti della

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(58) A. ALESSANDRI, Ostacoloall’ eserciziodellefunzionidelleautoritàpubbliche

di vigilanza, in AA. VV., Ilnuovo diritto penale delle società . D.Lgs.

n 61/2002, a cura di A. Alessandri, MILANO,IPSOA, 2002, p. 256/8.

(59) G. LOSAPPIO, Risparmio, op.cit., p. 165 ss.

vigilanzae della relativa selezione delle autorità di settore. La parte dell’art. 2638 c.c. che dovrebbe definire i soggetti è- come è stato osservato - “ una sorta di specchio che riflette sé stesso”(60) . L’identificazione dei soggetti e degli obbligati a cui fa riferimento la disposizione è subordinata alla selezionedell’autorità di vigilanza. Per tale ragione, se il criterio di selezione dell’autorità di vigilanza è molto esteso, anche la platea di soggetti ai quali è applicabile la norma sarà tanto vasta quanto incerta. Più di qualsiasi altra considerazione, vale a suffragare l’assunto la notizia che un’indagine conoscitiva del Parlamento non è nemmeno riuscitaa redigere l’inventario delle autorità di vigilanza previste dall’ordinamento italiano>> ( 61).

3.Un’ altra parte della dottrina sostiene, infine, che l'art. 2638 si applichi soltanto alla Banca d'Italia, alla Consob, all’UIC e all’Isvap.Questa soluzionegarantisce ilmiglior equilibriotra ragionevolezza, offensività e determinatezza.

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(60)R. COSTI, Audizione,cit., p. 4.

(61)CAMERA DEI DEPUTATI,Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative

indipendenti. Documento conclusivo, §§1, 2, 3.

Essa, infatti :

- pone sullo stesso piano tutte le autorità di vigilanza preposte alla tutela del risparmio ( la tutela del risparmio è la matrice originaria delle disposizioni degli artt. 134 Tulb e 171 Tuf cui è subentrato l'art. 2638 ) evitando disparità di trattamento in eccesso ( o in difetto );

- circoscrive la tutela penale delle funzioni di vigilanza ad un valore di sicuro rilievo costituzionale quale il risparmio (art. 47 Cost. );

- limita l'ambito di applicazione della fattispecie, assicurandole, almeno in parte, un recupero di precisione e determinatezza.

Può essere utile, infine, ricordare che il modello al quale si è ispirato il legislatore nella formulazione dell’art. 2638 c.c. è certamente costituito da quello previsto per la Banca d’Italia. Si deve pensare, quindi, ad autorità che hanno come scopo istituzionale quello di esercitare una vigilanza ( sostanzialmente di tipo ispettivo ), intesa come controllo preventivo e successivo su determinate fasi o momenti dell’attività dei soggetti loro sottoposti al fine di garantire l’affidabilità di tali soggetti nel loro rapporto con il pubblico, prima del verificarsi di negative ricadute sul mercato. Situazione diversa è quella delle Autorità di regolazione del mercato, la cui caratteristica precipua è, tra l’altro, quella di un diretto intervento sul sistema tariffario, all’interno di una generale tutela della concorrenza, dell’efficienza e della qualità dei servizi, nonché a favore della promozione della diffusione su base nazionale e a tutela degli interessi dei consumatori. Un’interpretazione ragionevole, che tenga conto delle origini della norma edel significato del termine “vigilanza”, dovrebbe condurre a escludere dal campo di applicazione della figura quelle autorità che intervengono a “regolare” l’ attività, soprattutto in tema di tariffe, il che vale per le autorità preposte ai servizi privatizzati, per ammettere solo quelle, invece, che riscontrano costantemente, dall’ingresso nel mercato allo svolgimento dell’attività, il sussistere o permanere di requisiti ritenuti prevalentemente - per legge - di garanzia per il pubblico, specie in relazione a specifici attidi particolare rilevanza. Il concetto è inevitabilmente fluido, ben al di là di quanto sarebbe accetta­bile per una norma penale, che difetta qui di un referente empirico, mentre la realtà normativa appare estremamente variegata, priva di una terminologia coerente e in profonda trasformazione. La fattispecie è ancor più sfuggente rilevando che essa non si applica soltanto a società o enti, sottoposti alla vigilanza in discussione, ma anche a non meglio precisati ‘ soggetti ’, traquali non vi sarebbe ragione di non comprendere anche le persone fisiche. E, in effetti, persone fisiche sottoposte allavigilanza sono presenti nel nostro ordi­namento: si pensi ai promotori finanziari, secondo quanto previsto dalla legge SIM dei 1991 al Testo unicodell'intermediazione finanziaria (art.31 ). Solo che, rispetto ad essi, avreb­be davvero poco senso costruire una norma penale incentrata sulle notizie circa la ‘situazione economica, patrimoniale e finanziaria’: tanto che le precedenti norme, che hanno costituito il modello, erano limitateallesocietà o, semmai, ad altrisoggetti riconoscibili in forza di precise caratteristiche normative. L' incongruità dell' inserimento del termine ‘ soggetti ’, senza altra esplicitazione, è confer­mata da un'ulteriore contraddizione interna allanorma. Si è osservato prima che sarebbe poco rilevante, per gli scopi di tutela sin qui esaminati, ritenere che le false informazioni possano riguardare anche le persone fìsiche, dal momento che rispetto ad essi non ha senso, ad esempio, una vigilanza sulla solidità patrimo­niale, quanto piuttosto una verifica dei requisiti di onorabilità e professionalità che, tuttavia, la norma non consente di abbracciare. Si potrebbe, allora, pensare di sfruttare il richiamo ai ‘ soggetti ’ a proposito dei << beni posseduti o amministrati per conto di terzi >>, formula che risale alla proposta Mirone allora introdotta nel delitto di false comunicazioni sociali, per consentire l'applicazione di quest' ulti­ma previsione anche a notizie che non riguardino gli assets della società, bensì patrimoni dei quali la società non è titolare, ‘ patrimoni separati ’ gestiti dalla stessa, per esempio dei fiducianti, dei risparmiatori. Un' estensione del genere potrebbe avere, allora, senso se riferita alle persone fisiche, dal momento che le condizioni economiche potrebbero rilevare in quanto riguardanti il complesso degli strumenti finanziari gestiti per conto di terzi. Ma su questa strada ci s’ imbatte in un' espressa, incomprensibile, preclusione dal momento che la clau­sola finale inserita nell'art. 2638 c.c., relativamente alle false informazioni, è testualmente circoscritta ai beni << posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi >>. Unevidente errore, dovuto a un frettoloso collage di brani delle proposte della Commissione Mirone. Un dato, però, che non consente di superare - in questo campo della gestione fiduciaria - l’ambito soggettivo tracciato dal concetto di società, seppure con evidente incongruenza. In una norma che presenta disarmonie ed elasticità chesfumano nell'indeterminatezza, esce rafforzato l'imperativo di una lettura restrittiva della fattispecie, in modo, soprattutto, da evitare allargamenti ad auto­rità che nulla hanno a che fare con le ragioni che hanno ispirato la creazione di Agenzie per il controllo dei soggetti che operano nel mercato finanziario. Risolutiva nel senso di una possibile delimitazione delle autorità di vigilanza, contemplate dall’art. 2638 cc., è l’art. 20 della legge n. 262 del 2005, rubricata " Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari ”. La norma, infatti, nel disciplinare il Coordinamento dell’attività delle Autorità, fa esplicito riferimento a : Banca d’Italia, Consob, Isvap, Covip e Autorità garante della concorrenza e del mercato ( Antitrust ). La norma sembra, in tal modo, confermare la tesi restrittiva intermedia di cui sub 3). L’auspicio è che essa possa fornire un concreto ausilio all’interprete al fine della soluzione dell’annosa questione e porre, così, termine alla stessa.