Tesi di laurea

Fatti e valutazioni nella tutela penale dell’attività di vigilanza

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Capitolo primo: INTRODUZIONE

1.PREMESSA

L’elevato dinamismo che caratterizza la nostra società, definita sempre più spesso “ Società dell’Informazione ” pone, come centrale, l’informazione stessa, attribuendole il ruolo di risorsa strategica che condiziona l’efficienza dei sistemi, divenendo fattore di sviluppo economico, di crescita e di ricchezza culturale. Il termine “ Società dell’Informazione ”, usato per la prima volta nel 1993 all’interno di un documento dell’Unione Europea, il Libro bianco su crescita, competitività e occupazione, il c.d. “ rapporto Delors ”, fa riferimento all’esistenza di un nuovo sistema di pensiero, il cui fulcro è rappresentato dall’attività di raccolta, elaborazione e trasferimento delle informazioni. Viviamo, si è detto, nella Società dell’Informazione, in una società in cui l’informazione si configura come nuovo bene economico attorno al quale si concentrano gli interessi produttivi primari. La Società dell’Informazione si caratterizza per il profondo mutamento della funzione della comunicazione, che si trasforma “ da mezzo a fine ”. Allapari di quanto è accaduto nel passaggio dalla società industriale alla Società dell’informazione, si pone il problema di capire cosa diventa il singolo mentre realizza di vivere all’interno di una società globale, in cui si richiede al cittadino una nuova preparazione più completa e diversa da quella necessaria nella società industriale, al fine di difendersi dal potere dei mass-media di influenzare l’intera società umana (1) . L’informazione, quindi, si presenta come tema strettamente attuale e d’indiscusso interesse per gli studiosi di varie branche del sapere. Nel presente lavoro, dopo aver svolto alcune osservazioni circa il concetto di informazione - e le sue accezioni - e l’importanza dell’informazione nel mercato finanziario, si procede ad analizzare il tema della tutela penale dell’informazione societaria alla luce delle varie riforme succedutesi dal 1974 al 2005. Si prosegue, poi, conl’esame degli aspetti problematici delle fattispecie di False comunicazioni sociali, nella vecchia e nella nuova disciplina; e si conclude con l’analisi del tema della tutela penale dellefunzioni di vigilanzadi Banca d’Italia, Consob e Isvap alla luce delle recentiriforme di cui, rispettivamente, alla legge n. 62/2005eal d. lgs. 262/2005.

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( 1 ) BENEDETTO XVI, I media: rete di comunicazione, comunione e cooperazione, 40° Giornata

mondiale delle comunicazioni sociali, 28 Maggio 2006;

2.L’INFORMAZIONE

Significati del termine.

Nella realtà contemporanea il termine informazione è usato per rappresentare fenomeni, sostanzialmente oltre che giuridicamente, diversi. Esso ha assunto, ormai,una molteplicità di significati. Più in particolare, sotto il profilo contenutistico, per informazione si intende << qualsiasi dato rappresentativo della realtà che viene conservato da un soggetto oppure comunicato da un soggetto ad un altro >> (2) . Sotto il profilo funzionalistico, invece, con il termine informazione si comprendono tutte quelle attività di comunicazione al pubblico svolte da taluni mezzi, quali la stampa, la radio e la televisione. Nell’accezione specialistica, infine, l’informazione integra un obbligo posto a carico di taluni soggetti quando entrano in rapporto con altri, come avviene nelle trattative contrattuali o nella presentazione di beni o servizi oggetto di rapporti giuridici. Osservato che la classificazione esposta non èda considerarsi esaustiva, va aggiunto che << il termine informazione è di moda sicché il suo uso e abuso è assai frequente. Ci si imbatte negliusipiùsvariatideltermine :dall’<<era

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( 2 ) ZENO-ZENCOVICH, voce<< Informazione ( profili civilistici ) >>, in Dig.disc.priv.,

sez. civile, IX, Torino, 1995, pp. 420-427 .

dell’informazione>>, all’<<informazione spettacolo>>, dal <<diritto di informazione >> al <<diritto all’informazione>>, dal <<bene informazione >>(3)all’<<informazionesocietaria >>(4) ,dalla << informazione del consumatore >> (5)al << sistema dell’informazione >> (6) , dalla <<scienza dell’informazione >> (7) all’<< informazione dei lavoratori >>. Preso atto della poliedricità della realtà, compito del giurista positivo è quello di compiere una ricognizione di quei fenomeni che ricadono sotto la nozione di informazione, e assumono concreta rilevanza per l’ordinamento giuridico. Posto chel’essenza dell’informazione consiste in un dato rappresentativo della realtà suscettibile di essere comunicato, è possibile individuare alcune aree contraddistinte da un certo grado diomogeneità, che sono: la libertà e il dovere di informazione, il diritto e l’obbligo di informazione.

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( 3 ) PERLINGIERI, L’ informazionecome bene giuridico , Rass. DC, 1990, 326.

( 4) FOSCHINI, Il diritto dell’azionista all’ informazione, MILANO, 1959;

AA. VV., L’informazione societaria, MILANO, 1982

(5 ) BALATE,STUYCK ( a cura di ), Pratiques du commerce. Information et protection du

consommateur, Bruxelles,1988;

L . n. 266/1991,Norme per l’informazione del consumatore.

(6) FABRIS ( a cura di ), Sociologia delle comunicazioni di massa, Milano, 1983.

(7) LONGO, Teoria dell’informazione, Torino, 1980.

2.2. L’informazione come libertà e come dovere; come diritto e come obbligo.

Secondo la comune esperienza << l’informazione è il presupposto necessario (8)di ogni attività dell’uomo, della sua partecipazione alla vita politica, economica e sociale >>. <<L’informazione è potere e quindi la libertà della sua acquisizione, da parte dei cittadini, significa libertà di apprensione e di partecipazione al potere >> (9) anche economico. Quando si parla di libertà d’informazione, intesa << in senso lato>>, si fa riferimentosia << all’informarsi>> ossia alla situazione soggettiva connessa all’attività acquisitiva di conoscenze sia << all’informare >> ossia alla situazione soggettiva connessa al comportamento attivo di espressione. Quest’ ultimo comportamento riceve un’espressa garanzia costituzionale dall’art. 21 Cost., a tal punto che si è proposto di identificarloconlaformulalibertàdi

espressione (10). Quando, invece, si parla di libertàdi informazione, intesa << in senso stretto>>, ci si riferisce soloaldirittoalla

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(8) G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività bancaria( Parte Prima ), in

Riv. Trim. Dir. Pen., Econ. 2004, p. 1048: << Essere informati significa non solo

acquisire una serie di dati e di notizie, ma soprattutto conoscereegestire il

patrimonio informativo acquisito operando delle scelte >>.

(9)LOIODICE, voce << Informazione ( diritto alla ) >>, Enc. Dir., XXI, Milano, 1971, p. 473.

(10) CRISAFULLI, Problematica della libertà di informazione, in Il Politico, 1962, p. 290.

informazione, ossia alla libertà di informarsi e di porre in essere i relativi comportamenti finalizzati ad acquisire l’informazione. Da più parti sono stati avanzati dubbi circa l’esistenza di una tutela costituzionale per questa libertà. Questi ultimi possono essere facilmente superati se si considera l’accento posto dalle prime disposizioni della Costituzione sui principi della democrazia ( art. 1, co. 1 ), della sovranità popolare ( art. 1, co. 2 ), dello sviluppo della persona umana ( art. 2 ), dell’uguaglianza ( art. 3 ) e della libertà di cultura (art. 9). Queste norme, infatti, sottolineano l’intima coerenza tra la libertà di informazione e tali principi che, implicandola, la garantiscono (11). In altri termini, i principi informatori del sistema costituzionale vigente, di cui sopra, assicurano la garanzia costituzionale della libertà in oggetto, poiché quest’ultima è strumentalmente necessaria per assicurare la realizzazione dei principi stessi nel sistema. Esiste, poi, unanimità di vedute circa una serie di caratteri che sono propri di questa libertà. Essi sono: la generalità ( in quanto compete a tutti i soggetti ), l’ampiezza contenutistica ( perché si esercita in tutti i settori ) e l’effettività (nel senso che non può essere

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(11) MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, PADOVA, 1967, pp.132 ss.:<<Ilrapportodi

presupposizione ed implicazione tra principi e struttura organizzativae relazionale

dell’ordinamento discende dal valore che è proprio dei primiarticolidella

Costituzione >>.

uno strumento non idoneo allo scopo a cui dovrebbe servire ). L’effettività, poi, si specifica in alcuni ulteriori requisiti, che sono : l’accessibilità alle fonti, la pluralità e quindi la controllabilità delle stesse, una reale funzionalità informativa. Si osserva che nelle società contemporanee, in via generale, l’esigenza dell’informazione è vivamente sentita; tuttavia, ciò non significache la libertà sia esercitata pienamente. Anzi, spesso, essa si limita alla ricezione della notizia da un mass-media, o non viene affatto esercitata. Si tratta di una realtà che deve essere modificata, anche alla luce dell’altro aspetto della libertà di informazione, che è quello della doverosità e che consiste nel dovere di ogni cittadino di informarsi. Si tratta di un dovere civico (12), che discende dalla circostanza che la libertà è uno strumento di partecipazione alla vita democratica dell’ordinamento, che trova la sanzione per il suo inadempimento nel risultato che consiste nel mancatoeserciziodellastessa (13). Accantoalla informazione come dovere, si configura l’informazione come obbligo. Taluni ordinamenti, infatti, richiedono che certi soggetti comunichino

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( 12 ) Nello stesso senso in cui se ne parla per il voto.

( 13) Il che potrebbe condurre a qualificare l’esercizio della libertà in discorso come << onere>> al cui adempimento è condizionata l’effettiva partecipazione di ognuno alla vita politica, economica e sociale del Paese;con l’avvertenza, però, che ciò non può attenuare il compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di fatto che si frappongono a tale effettiva partecipazione ( art. 3, co. 2 Cost. ), bensì può solo coordinarsi, ponendosi quale aspetto del più ampio dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 cost.

una serie di dati ritenuti importanti per le scelte da compiersi ad opera di altri soggetti. Nel nostro ordinamento, in particolare, si configura come obbligo vero e proprio - dalla cui inosservanza possono scaturire sanzioni - oppure come onere funzionale alla valida formazione di vincoli giuridici. Non è possibile stilare un elenco di questi <<obblighi d’ informazione>>, poiché esso sarebbe interminabile. Limitandosi a riportare alcuni esempi tipicidel diritto civile, si pensi alla responsabilità pre-contrattuale (14)e al dovere di correttezza nelle trattative, alla conoscibilità delle condizioni generali, alla convocazione delle assemblee, al consenso informativo. Se si rivolge l’attenzione, invece, alla normativa sulle attività economiche, è possibile osservare come l’informazione incida anche sulla valida formazione di un atto giuridico o di un vincolo negoziale, o sulla responsabilità delle parti. Basti pensare ai prospetti di offerta di valori mobiliari, oppureai tassi di interesse e ai costi dei servizi bancari. In questo ambito rileva, però, il contenuto della nozione di informazione, che risulta variabile in relazione a quelle che possono essere le aspettative, gli interessi o i diritti dell’altra parte. Se è evidente,nella

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(14) V. la recente ampia ricognizione di GRISI, L’obbligopre-contrattualediinformazione,

NAPOLI, 1990.

moltitudine degli obblighi di informazione, l’intento di tutelare i soggetti che la legge ritiene carenti di informazione non manca, tuttavia, chi evidenzia la valenza economica del sistema. Le informazioni, infatti, da un lato rappresentano un costo per chi deve fornirle ma, dall’altro, determinano un vantaggio per chi le riceve che potrà, così, compiere scelte ottimali evitando scambi diseconomici. In tal senso la conoscenza di fatti e circostanze, grazie alla diffusione di dati, si presenta come essenziale per il corretto svolgimento di alcuni processi sociali e, in questo caso, economici (15). Considerata la trasparenza come caratteristica tipica del mercato efficiente, ne discende che l’informazione si configura come precondizione per il corretto funzionamento di un mercatoefficiente, nel cuicontesto la concorrenza può svolgersi correttamente solo se gli operatori possono compiere le loro scelte in base alla conoscenza di dati oggettivi. Conferma la tendenza degli ordinamenti moderni a prevedere obblighi di informazione la normativa predisposta atutela del consumatore, anche di prodotti bancari e finanziari, pur nella diversità delle forme di tutela previste. Vengono in rilievo, innanzitutto, formeditutela

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(15) V. PREDIERI, Il diritto all’informazione economica nelle costituzioni contemporanee, in AA.

VV., L’informazione nell’economia e nel diritto, MILANO, 1990, p. 105;

SCHWARTZ, Imperfect Information and Consumer Protection, ivi, p. 207.

informativa - dettaprincipale - che si attua attraverso i tradizionali strumenti privatistici, emergendo nella fase anteriore alla stipulazione del contratto come diretta a garantire una completa acquisizione di notizie e un consapevole processo decisionale. Accanto alle prime il legislatore ha previsto forme di tutela e vigilanza pubblica, al fine di recuperare al consumatore un ruolo di protagonista. Le autorità amministrative che operano sul mercato perseguono gli obiettivi della trasparenza e dell’efficienza attraverso controlli e obblighi informativi(16). Tuttavia, l’impossibilità di realizzare gli obiettivi connessi al profilo interno dell’attività informativa, ossia alle comunicazioni tra gli amministratori e i sindaci - tutelate penalmente attraverso l’art. 2621 c.c. - ha comportato il rafforzamento del profilo esterno dell’informazione societaria, ossia delle comunicazioni che intercorrono tra coloro che gestiscono le imprese e gli organi di controllo quali, ad esempio, la CONSOB e la Banca d’Italia.

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(16) G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività bancaria,( Parte Prima ), in

Riv. trim. dir. pen.ec., 2004, p. 1052;

3.L’INFORMAZIONE NEL MERCATO FINANZIARIO

3.1.Importanza e limiti dell’informazione nel mercato finanziario

Seppure a prima vista superfluo, è opportuno soffermarsi brevemente sull’importanza, da più parti definita fondamentale, che l’informazione riveste per il corretto funzionamento dei mercati finanziari. Punto di partenza indiscusso per l’analisi è la nota definizione di mercato finanziario elaborata da Renzo Costi che, da sola, è sufficiente a porre in evidenza il ruolo di rilievo rivestito dall’informazione. L’autore definisce il mercato come il luogo dove si svolgono << tutte le negoziazioni aventi per oggetto attività e passività finanziarie,indipendentemente dalle caratteristiche diqueste ultime (17) >>, con l’ eccezione di quelle operazioni che non coinvolgono il risparmio diffuso, ma consistono in trasferimenti isolati che non danno vita ad operazioni di massa. È dato generalmente accettato che alla nozione economica di " mercato finanziario ", considerato come sommatoria di tre settori : bancario - creditizio, dell'intermediazione finanziaria non bancaria e assicurativo, non risponda una definizione normativa, sia nel diritto comunitario che nel

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( 17)R. COSTI, Informazionee mercato finanziario, in Banca impresa società,1989, pp. 205 ss.

Per Bessone, Mercato finanziario e regole di vigilanza-Le grandi linee del sistemaei

problemi della net economy, in Giur. Merito, 2001, IV, p. 1467.

diritto interno. Non esiste una disciplina unitaria che investa globalmente banche, intermediari finanziari, assicurativi, mercati ed emittenti ma,singoli filoni di disciplina dotati, allo stato attuale, di autonoma rilevanza come il Testo unico delle disposizioni in materia bancaria e creditizia, che concerne le banche e l'attività bancaria (T.u.b.); la disciplina delle assicurazioni, recentemente modificata dal d. lgs. 209/2005, e dei fondi pensione; il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.u.f.) che regolamenta intermediari, mercati, strumenti e prodotti finanziari, non riconducibili direttamente alla disciplina bancaria e assicurativa. E’possibile, inoltre, rinvenire aree di " commistione " e/o di sovrapposizione nell'ambito dei due testi unici: da un lato il T.u.b. disciplina l'attività bancaria, ma anche l'attività finanziaria delle banche, rappresentata essenzialmente dalle attività ammesse al mutuo riconoscimento così come richiamate dall'art. 1, comma 1, lett.f), nonché l'attività finanziaria dei soggetti operanti nel settore finanziario (art. 106); dall'altro la disciplina contenuta nel T.u.f., che evidenzia inefficienze ed opacità, soprattutto nell'esercizio dei controlli pubblici, tali da indurre da tempo alla predisposizione di progetti di riforma volti a riformare la normativa esistente. Si è osservato: << in un mercato nel quale i prodotti in vendita non si pesano, non si toccano, non si assaggiano, non si apprezzano con lo sguardo, ma il cui valore è in larga misura dipendente da vicende e prospettive sottostanti, è chiaro che solo chi è correttamente informato è incondizionedi perseguire e tutelarerazionalmente i propri interessi >> (18). I mercati appaiono, così, come illuogo di scambio per eccellenza di informazioni. Il mercato finanziario, infatti,  prima di essere un luogo di scambio di valori economici è, innanzi tutto, un luogo ove si scambiano informazioni. E’ sulle informazioni in loro possesso che gli operatori finanziari basano le proprie scelte di mercato; da cui discende che il mercato finanziario è importante non solo perché <<maneggia denaro, ma anche e soprattutto perché maneggia informazioni>>. L’informazione si configura come prezzo del prodotto finanziario sul mercato, e il prezzo esprime la sintesi delle informazioni di cui il mercato dispone. L’informazione, inoltre, orienta il mercato e, secorretta e veritiera, rende i prezzi significativi e il mercato efficiente. A tal riguardo, la dottrina economica ha individuato lecondizioninecessarie  in grado di garantire la

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( 18)RORDORF, Importanza e limitidell’informazioneneimercati finanziari, in Giur.

Comm., 2002, pp. 773 ss;

efficienza del mercato, ovvero la capacità dell'ambiente operativo di riflettere rapidamente i prezzi e le informazioni riguardanti i titoli in esso quotati : nella concorrenza perfetta tra gli operatori, nella diffusione immediata e gratuita delle informazioni, nel rapido adeguamento dei prezzi in occasione di nuove informazioni. L'interesse all'informazione inerisce, in generale, all'ambito di tutta la sfera decisionale alla quale è chiamata la persona, intesa quale centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, ponendosi in rapporto di mezzo - fine rispetto alle molteplici possibilità operative che l'ordinamento conferisce ad ogni soggetto. La libertà d'informazione e di essere informati, in quest' ampia estensione, assume altresì una funzione di vigilanza  ponendosi in rapporto strumentale rispetto a queste molteplici possibilità, al punto che la sua garanzia, anche costituzionale, può essere configurata come  tutela di ognuno, in tutti i settori dell'ordinamento: una vera concorrenza richiede ed impone la conoscenza di dati e notizie. In conseguenza di ciò, è stata individuata nella trasparenza una delle caratteristiche tipiche del mercato efficiente, giungendo a ritenere l'informazione una precondizione del corretto funzionamento del mercato stesso, una sua connotazione: la concorrenza può svolgersi correttamente solo ove gli operatori possano compiere le proprie scelte comportamentali in base a dati oggettivi e comparabili. Caratteri di unitarietà presenta, poi, la disciplina dell’informazione nel mercato finanziario, tradizionalmente articolato in : mercato bancario, mercato mobiliare e mercato assicurativo. Le tradizionali barriere fra questi tre settori, infatti, sono divenute estremamente fragili a seguito del fenomeno di globalizzazione dei mercati finanziari, e all’integrazione sempre più stretta che si è venuta determinando tra gli stessi. Questa integrazione, tuttavia, non ha cancellato le ragioni di specificità delle discipline dei tre settori, anche se ha imposto di collocare queste ultime in un quadro complesso e coordinato che tenga conto delle relazioni esistenti fra i settori regolati sia sotto il profilo delle attività, sia sotto quello dei rapporti di partecipazione sia, infine,sotto ilprofilodeicontrolli. Così, accanto ad un diritto bancario, ad un diritto dei mercati mobiliari e ad un diritto delle assicurazioni, sta nascendo e sviluppandosi un diritto del mercato finanziario, del quale i primi possono essere pensati come parti speciali (19). L’importanza di queste classificazioni, tuttavia, non va troppo enfatizzata. E’ ragionevole sostenere, infatti, chenei tre segmenti appena ricordati,

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( 19 ) R. COSTI, Informazione e mercato finanziario, inBanca, impresa e società, 1989, p. 205

e nelle norme che disciplinano le connessioni fra gli stessi, si ritrovano interessi ricorrenti e, quindi, una serie di istituti e di principi che possono essere considerati comuni ai tre settori. Le considerazioni svolte trovano puntuale conferma nella disciplina dell’informazione. Che la disciplina speciale dell’informazione, prevista per gli operatori del mercato finanziario, imponga un grado di trasparenza maggiore di quello previsto dal diritto comune è ormai nozione di comune esperienza. E’ possibile, tuttavia, individuare alcuni ragioni a sostegno della suddetta affermazione. Viene in rilievo, in primoluogo, la consistenza essenzialmente “ strumentale ” giuridica dei prodotti finanziari. I prodotti finanziari, infatti, sono prodotti la cui definizione e il cui contenuto si esauriscono in una serie di situazioni giuridiche. La definizione del bene non è garantita da altre fonti diconoscenza; le caratteristiche del bene non sono determinate dalla realtàmerceologica del bene stesso, ma dal contratto,cheèl’oggettodeinegoziaventiadoggettoprodotti finanziari. Quale ulteriore argomento a sostegno dellaesigenza diparticolare trasparenza, imposta aimercatifinanziari, si consideri la caratteristica dei prodotti finanziari quali beni futuri. Sui mercati finanziari, infatti, si scambiano beni presenti con la promessa di beni futuri, la cui esistenza può essere esposta a vicende che dipendono principalmente da colui che promette il bene futuro (20). Da ciò discende la particolare importanza che assume l’informazione in relazione al rischio insito nel carattere di “beni futuri” dei prodotti finanziari e, soprattutto, l’importanza di conoscere le circostanze che possono incidere sulla consistenza del bene, futuro oggetto di negoziazione. Per concludere, l’interesse alla esistenza di un mercato finanziario efficiente e la natura dei beni scambiati su quel mercato rendono, insieme, ragione dellapeculiarità della trasparenza che esiste sui mercati finanziari sia verso gli organi di controllo, sia verso il pubblico. Ciò, tuttavia, non deve portaread enfatizzarne gli effetti al di là di ogni ragionevolezza, e ciò alfinedi evitare di incorrere nel rischio, tipico di ogni sistema a base legale, ovvero di scivolare verso applicazioni burocratiche che non realizzano il fine in vistadel quale la norma è stata prevista. Questo rischio è particolarmente evidente nella macchinosa esorbitanza di alcuni documenti informativi,in cui la preoccupazione di scarico di responsabilità prevale sull’intento di favorire un giudizio meditato da parte del pubblico. Va osservato, tuttavia, che se l’informazione di

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(20) R. COSTI, Informazionee mercato finanziario, in Banca, impresa e società, 1989, p. 209.

mercato ha come destinatario l’astratta e uniforme figura dell’ipotetico investitore, i più importanti documenti informativi, vedi il bilancio di esercizio, sono significativi solo per una ristretta cerchia di professionisti del settore, in relazione ai quali anche le modalità di comunicazione e diffusione potrebberoessere semplificate. Viene in rilievo, poi, il limite alla libertà d’informazione, chesiattua con la previsionedei segreti in senso lato, comprendenti la riservatezza (21). Esso sembra trovare il suo fondamento nel rapporto normativo che intercorre tra conoscenza, comportamento, interesse e dovere costituzionale. L’esercizio della libertà, infatti, consente di acquisire una conoscenza che si pone come fonte di tutta una serie di comportamenti. Posto che alcuni di questi potrebbero rivelarsi lesivi di di certi interessi, la Costituzione intervieneprevedendo una normativa a salvaguardia degli stessi. Sigiustifica, così, la funzione preventiva svoltadalla disciplinadei segreti . Quest’ ultima, infatti, tende ad

evitarecomportamenti lesivi degli interessi tutelati dalla previsione

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(21) Cfr. MORSILLO, La tutela penale del diritto alla riservatezza, MILANO, 1966, p. 267 ss.

dei doveri costituzionali, al fine di evitare che l’informazione possa esplicare le sue potenzialità verso direzioni dannose per il sistema. Questo criterio, che identifica l’ambito oggettivo del limite ne determina, anche, l’ambito soggettivo individuando i soggetti legittimati a conoscere, ossia coloro per i quali il collegamento interesse-soggetti non deve giustificare la probabilità di un comportamento dannoso determinato dalla conoscenza che si intende precludere. La Costituzione, in definitiva, ammette i segreti a tutela di determinati interessi, solo nei confronti di chi non possa essere legittimato a condividerli perché estraneo agli stessi.Il segreto, intaleprospettiva, si configura in termini difigura di relazione. Il rapporto a cui esso si riferisce ha per contenuto la notizia e per oggetto la fonte dell’informazione; esso, perciò, si riflette sulla libertà perché, tramite il divieto di accesso alla fonte, ne pone un limite. Attesa la peculiare struttura e funzione del segreto - come limite alla libertà - è evidente: da un lato, che la Costituzione non impone alcun segreto, ma lo legittima, lasciando al titolare dell’interesse la scelta sulla sua esistenza ed estensione; dall’altro che la Costituzione non autorizza il segreto quando, ciò che questo può offrire, è conseguibile tramite altri strumenti. Da quanto detto, discende, la configurazione del segreto

come figura unitaria per identità di fondamento e di funzione rilevabile in ogni ipotesi.

3.2. Il ruolo dello Stato come regolatore dei mercati finanziari.

Gli operatori del mercato finanziario agiscono in un quadro intrinsecamente caratterizzato dacondizioni d’ incertezza che, aben vedere, rappresenta un presupposto essenziale per l’esistenza stessa dell’attività finanziaria. Pur tuttavia, l’esigenza di formulare ipotesi sugli eventi futuri è soddisfatta a partire dalle informazioni disponibili, configurando così, a pieno titolo, l’informazione come variabile fondamentale nella determinazione dell’andamento dei mercati finanziari. Sotto il profilo economico, l’eterogeneità informativa che caratterizza gli operatori, a seconda delle rispettive capacità di analisi e sintesi, oltre che della vicinanza alla fonte dell’informazione, produce effetti rilevanti suimercati. Situazione tipica è la presenzadiasimmetriainformativa ( 22 ), che si verifica quando unoperatore èin possesso di informazioni di cui la controparte non

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( 22 ) E. BERLANDA, Informazionesocietariaetrasparenzadelmercatofinanziario, in

Impresa & Stato N° 32- Rivista della Cameradi Commercio diMilano .

dispone. Il fenomenopiùappariscente è quello dell’insider trading, che si ha quando chi è a conoscenza di informazioni riservate ne approfitta per ricavare profitti dalla negoziazione di un titolo. La materia dell’insider trading è stata, di recente, modificata dalla LeggeComunitaria 2004 (l. n. 62/2005) che, all’art. 9, ha disposto il recepimento della Direttiva 2003/16/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 Gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazionedel mercato. In seguito all’entrata in vigore di questa legge,le condotte che comunemente si definiscono di insider trading potranno costituire, a seconda dei casi, sia illecito penale siaillecito amministrativo (nuovi artt. 184 e 187-ter T. u.f. ).Ritornandoalla asimmetria informativa,vaosservatocheessa danneggia non solo i singoli operatori meno informati, ma concorre anche ad indebolire l’efficienza del mercato finanziario, esponendolo ad un elevato rischio di instabilità. Si pone, così,il problema di introdurre forme di regolamentazione dei processi di formazione, diffusione e utilizzo dell’informazione, volte a garantire le condizioni per la realizzazione di un mercato finanziario efficiente. Un simile obiettivo può essere raggiunto individuando puntualmente e regolamentando tutte quelle situazioni particolari in cui alcuni soggetti siano, anche solo potenzialmente, in grado di sfruttare la propria posizione per trarre profitto da situazioni di asimmetria informativa. A tal fine si dovrebbe procedere su una duplice strada prevedendo, da un lato, obblighi di trasparenza nei confronti di questi soggetti, e dall’altro controlli sui loro comportamenti. Il problema è complicato dalla difficoltà di separare le informazioni “ endogene ”, che derivano, per così dire, automaticamente dall’attività propria dei singoli soggetti, da quelle che sono invece il risultato di elaborazioni e di specifiche ricerche. Bisogna, infatti, considerare che l’organizzazione di un processo di analisi e di produzione di nuovi flussi informativi da parte di singoli soggetti ha senso, solo, se è strettamente collegata alla possibilità di una fruizione esclusiva, o quantomeno prioritaria, da parte degli stessi soggetti. Basti pensarealle norme sui mercati finanziari e creditizi, come quelle contenute nella legge 2 gennaio 1991, n. 1 sulle Sim, o ai regolamenti della Consob e della Banca d’Italia, come quelli sulla trasparenza delle operazioni bancarie o sull’OPA, i quali sono tuttifinalizzati a regolare i flussi di informazione e a prevedere rimedi alle asimmetrie nella circolazione e nell’uso delle informazioni. La teoria dell’asimmetria fornisce un contributo essenziale per comprendere il ruolo del potere pubblico nella società, come riduttore di asimmetrie informative. Va subito osservato che le ragioni dell’intervento pubblico nel mercato finanziario non sono da  ricercare nella garanzia della base legale minima poiché questa, invece, è costituita dal riconoscimento dell’autonomia privata e dalla sua naturale espressione - il contratto - e dalla stessa nostra costituzione quanto, piuttosto, nell’esigenza di eliminare le asimmetrie informative che caratterizzano la struttura del mercato, e far sì che possa esistere un efficiente e stabile mercato del  risparmio diffuso che attraverso i flussi dai settori in avanzo (risparmiatori) a quelli in disavanzo (imprese) consenta il finanziamento dell’intero sistema economico. La presenza del soggetto pubblico nel mercato finanziario rientra nel più generale dibattito  dell’intervento dello Stato nell’economia e nei mercati. La dottrina è giunta a definire  il diritto penale dell’economia come l’insieme di quelle figure criminose che attengono, oggettivamente e soggettivamente, a fatti ed interessi economici distinguendo, tuttavia, tra un concetto ristretto di diritto penale dell’economia, ricomprendente solo le condotte lesive dell’ordinamento economico statale e dell’andamento dell’economia nazionale, ed un concetto più ampio, esteso a tutte quelle condotte che ledono la regolarità della produzione, fabbricazione, distribuzione dei beni economici, anche quando da tali attività possa derivare nocumento al singolo individuo, consumatore o concorrente. Alessandri ha sottolineato, al riguardo, che alcuni snodi della dinamica << risparmiatore - offerta - investimento >> appaiono luoghi ideali per le “ imboscate ” alla disponibilità dei risparmiatori. Logica conseguenza è che le regole che disciplinano un’impresa, i rapporti con pari soggetti, con gli investitori, con il mercato tutto, non possono essere “ affare ” dei soli soci, della proprietà e dei creditori,  non  può esserci un generale  laissez faire. Il legislatore nazionale sembra aver intrapreso per alcuni aspetti della “ corporate governance ”, la strada che vede l’impresa al centro del sistema  impresa- mercato-investitori, cedendo qualcosa sul fronte penale: ma la previsione della norma penale, almeno per quel che riguarda le fattispecie delle false comunicazioni sociali, deve essere intesa come  garanzia per la regolare  funzionalità del mercato. Per tornare allo Stato come riduttore di asimmetrie informative va osservato che esso, in tale veste, si presenta da un lato come regolatore di comportamenti attinenti all’informazione, sotto il profilo della circolazione, dell’uso e degli effetti, e dall’altro come produttore di informazione nella società dell’informazione e della comunicazione. L’informazione diventa così una nuova area fondamentale del potere e, di riflesso, la riduzione delle asimmetrie, la tutela del cittadino, in quanto consumatore di informazioni, nei rapporti con il potere, e la protezione del risparmiatore, come contraente debole, diventano compito proprio dello Stato. Il consumatore di informazioni rispetto al produttore di informazioni ha bisogno di una tutela analoga a quella che deve avere il consumatore rispetto al produttore, che passa, anzi, parte dal diritto ad essere informati ( 23 ). Agli inizi del XX sec., a partire dalla crisi del 1929, lo Stato si è fatto garante di un minimo di equilibrio, e ha assunto la funzione di riduttore di disuguaglianze eccessive (24), attraverso la ridistribuzione delle risorse. In seguito, man mano che la società si è qualificata come società dell’informazione, lo Stato ha estesole sue funzioni di garante del minimo vitaleai circuiti della informazione,che viene in talmodoa configurarsi,ora,comeun valore della società (25). Leregole sulle informazioni,tuttavia,non

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( 23 ) G. ALPA, Consumatore ( tutela del ), in Noviss. Dig. it, Appendice, vol. II, Torino, UTET,

1981, p. 521.

( 24)G. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heilbronn, Schererer, 1947, tr. it.,

(25) Ciò non vuol dire che la circolazione di informazioni, intesa come uso di informazioni, sia sempre considerata pregevole dall’ordinamento; non lo è, per esempio, l’uso delle informazioni riservate previsto dalla l.157/1991,che è considerato riprovevole ed integra gli estremi dell’illecito.

Propedeutica alla filosofia del diritto,TORINO, Giappichelli, 1959,p. 218ss

sono prodotti spontaneidel mercato, ma sono poste dallo Stato. Questi può elaborare regole che possono portare ad obblighi e prestazionisulla base della formula generale di cui all’art. 23 Cost. Da ciò discende che è possibile imporre prestazioni personali che possono essere obblighi di fare, di dare o di dire da riportare, in via generale, agliartt.2e3 Cost. Va, infine, osservato come proprio il riferimento ai principi fondamentali, di cui agli artt. 2 e 3, commi 1° e 2° della Cost., consente di superare i dubbi avanzati da più parti. Si osserva, inoltre, che le normative di regolamentazione dei mercati finanziari possono essere di diverso genere. Possono, infatti, darsi mercati organizzati con gli strumenti del diritto pubblico e, perciò, costituiti da apparati amministrativi di offerta di un pubblico servizio; oppure mercati attivati da imprese che li gestiscono in regime di diritto privato. Per un’intera fase storica, tuttavia, si è sperimentato il modello dei pubblici apparati, ancora operanti agli inizi degli anni Novanta. Si osserva, inoltre, che il trattamento differenziato riservato dallo Stato in relazione ai vario soggetti che partecipano al mercato, dimostra che lo Stato non interviene per imporre regole laddove non ci sono asimmetrie, ovvero queste ultime siano accettabili. Lo Stato interviene,solo, laddove c’è un contraente debole, e laddove c’è uno squilibrio derivante dauna diversità di patrimonio di informazioni (26).

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(26)Riconoscono le ragioni dell’intervento pubblico dello Stato sul mercato mobiliare nell’esigenza di eliminare o attenuare le asimmetrie informative, anche ZITO-GIORDANO, voce << Mercato mobiliare ( profili pubblicistici ) >>, in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico dell’economia, ( a cura di Piccozza ).