Tesi di laurea: aspetti penalistici del doping sportivo

Tesi di laurea

Aspetti penalistici del doping sportivo

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Capitolo III

Il legislatore introduce il delitto di doping

SOMMARIO: 3.1. Aspetti generali. - 3.2. Gli interessi preservati. - 3.3. I soggetti. - 3.4. L'elemento soggettivo. - 3.5. Le condotte criminalizzate. - 3.5.a. Il procacciamento. - 3.5.b. La somministrazione. - 3.5.c. L'assunzione. - 3.5.d. Il favoreggiamento all'utilizzo. - 3.5.e. La condotta di adozione o sottoposizione a pratiche mediche proibite. - 3.6. L'assunzione giustificata.

3.1. Aspetti generali.

Quanto è stato detto in sede di “ presentazione ” della legge 376/2000, nell'ambito del capitolo II, il legislatore punisce con la reclusione da tre mesi a tre anni e la multa da € 2.580 a € 51.645, coloro che procurano ad altri, somministrano, assumono o favoriscono comunque l'utilizzo di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero modificare i risultati sull'uso di tali farmaci o sostanze e prevede la medesima sanzione anche nei confronti di coloro che adottano o si sottopongono alle pratiche mediche proibite rivolte al medesimo scopo. Quanto all'elemento psicologico, il reato esige, per la sua conformazione, il dolo specifico : l'intenzione dell'agente deve essere indirizzata all'alterazione della prestazione o a camuffare, in sede di controllo, l'attività proibita. Sul piano oggettivo, le differenti condotte devono avere ad oggetto farmaci o sostanze biologicamente o farmacologicamente attive incluse nelle categorie previste dall'art. 2, comma 1, della legge stessa .

Quanto alle condotte condannabili, tale disposizione presenta uno spettro più ampio di quello previsto nella definizione di doping. Infatti, mentre l'art. 1, al comma 2, definisce come doping la somministrazione, l'assunzione e la sottoposizione a pratiche mediche vietate, l'art. 9 prevede, oltre ad esse, anche il procurare ad altri le predette sostanze e il favorirne comunque l'utilizzo.

È quindi, equiparato al doping anche il procacciamento delle sostanze vietate, indipendentemente dal loro effettivo utilizzo, nonché ogni condotta che, per le sue obiettive caratteristiche, ne favorisca l'utilizzo.

Quanto ai soggetti attivi, è opportuno precisare che il legislatore fa esplicito riferimento a “ chiunque ” ; in questo senso il reato di doping verrebbe configurato come reato comune, proprio perché la condotta vietata può essere realizzata dalla generalità dei soggetti.

Anche se l'ostacolo di carattere formale, che consiste proprio nel termine utilizzato dal legislatore, appare difficilmente superabile, il riferimento all'atleta, fatto nella disposizione legislativa, porta ad affermare che il “ chiunque ” deve essere inteso con riferimento a soggetto legato al mondo sportivo.

In tal caso il reato di doping si configura come reato proprio, che può essere commesso solo da chi pratica attività sportiva organizzata (l'atleta). Se dal punto di vista della struttura, le fattispecie sopra illustrate si configurano come reati di pura condotta , sotto il profilo del pregiudizio determinato dal fatto criminoso si configurano come reati di pericolo .

La previsione dei reati di doping risponde all'esigenza di assicurare una tutela anticipata alla salute, intento al quale meglio si adatta una qualificazione del reato in termini di pericolo probabile o astratto.

3.2. Gli interessi preservati

L'art. 1, comma 1, della legge 376/2000 afferma: « l'attività sportiva è diretta alla promozione della salute individuale e collettiva […]. Ad essa si applicano i controlli previsti dalle vigenti normative in tema di tutela della salute e di regolarità delle gare e non può essere svolta con l'ausilio di tecniche, metodologie o sostanze di qualsiasi natura che possano mettere in pericolo l'integrità psicofisica degli atleti ».

Da questa solenne dichiarazione e da una lettura complessiva della legge e dei suoi lavori preparatori , si comprende facilmente che il principale oggetto della tutela penale apprestata dalla fattispecie di doping sia rappresentato dalla salute di chi pratica attività sportive , o, ancora meglio, dalla « integrità psicofisica degli atleti » .

In linea con questa scelta di valore, si pone l'incriminazione dell'assunzione e sottoposizione a pratiche dopanti (c.d. autodoping): il consenso dell'atleta non solo esclude l'antigiuridicità del fatto tipico posto in essere da altri, ma espone lo stesso alla sanzione penale.

Si tratta, infatti, di bene (quello della integrità personale) che trascende la libera disponibilità del singolo, per effetto della sua diretta connessione con valori costituzionali, quali quello della dignità umana e più specificamente, quello della salute, che l'ordinamento giuridico riconosce e tutela come fondamentale diritto dell'individuo, ma anche interesse della collettività (articolo 32 Costituzione).

Una seguente conferma in tal senso, discende dalla stessa formulazione letterale delle fattispecie di cui all'articolo 9, commi 1 e 2, laddove il legislatore ha tenuto ad esplicitare che affinché venga integrata la fattispecie di reato deve trattarsi di condotte aventi ad oggetto sostanze o pratiche comprese nelle categorie contenute nei decreti ministeriali e che siano idonee a “ modificare le condizioni psicofisiche e biologiche dell'organismo ” . Si tratta di una precisazione che potrebbe apparire superflua, ma probabilmente il legislatore ha voluto precisare quale fosse la prospettiva di tutela perseguita, ovvero richiamare il giudice ad una concreta valutazione sul reale pericolo per la salute dell'atleta.

Questo discorso vale certamente per quel che riguarda le condotte di procacciamento, somministrazione, assunzione, favoreggiamento all'utilizzo di sostanze dopanti e le condotte di adozione e sottoposizione a pratiche mediche dopanti . Nel caso del reato di c.d. manipolazione farmacologia (quella avente ad oggetto sostanze o pratiche mediche dirette a modificare i risultati dei controlli antidoping), invece, il bene tutelato, più che la salute degli sportivi, sembrerebbe essere la regolarità e genuinità dei controlli antidoping.

Inoltre, per quel che riguarda la specifica fattispecie di assunzione di sostanze dopanti, può ritenersi che, oltre alla salute, sia tutelata, benché solo secondariamente ed indirettamente, anche la regolarità delle gare.

È vero che nel nostro ordinamento esiste già la fattispecie penale di frode in competizione sportive che, secondo la tesi prevalente, mira a tutelare il bene della correttezza e lealtà dello svolgimento dell'attività sportiva; tuttavia, se è vero, come affermato in alcune pronunce giurisprudenziali e riconosciuto dalla migliore dottrina, che il reato di frode sportiva non prevede la punibilità del partecipante alla gara, assuntore di sostanze dopanti, lasciando un vuoto nella tutela del bene della correttezza e lealtà dello svolgimento dell'attività sportiva, con la previsione delle fattispecie di doping, quel bene (ammesso che ve ne fosse bisogno) può ritenersi tutelato anche sotto il profilo di una sua possibile lesione arrecata dal partecipante alla gara che assume sostanze dopanti. È importante sottolineare che secondo parte della dottrina, l'elevazione della salute a valore informatore della legge in esame, è meno nitida di quanto non sia invece proclamata .

Due riserve possono essere sollevate circa la preminenza della tutela della salute tra i motivi che hanno stimolato il legislatore a ricorrere alla sanzione penale per combattere il fenomeno doping: il riferimento alle « prestazioni agonistiche degli atleti » esclude dall'area del penalmente rilevante, ogni somministrazione, assunzione, procacciamento o favoreggiamento all'utilizzo di sostanze vietate che, pur mettendo in pericolo la salute, avvenga in ambito amatoriale .

Dalla normativa antidoping, quindi, restano esclusi tutti i soggetti che svolgono attività fisica senza essere agonisti o professionisti, nonostante si tratti di persone ugualmente titolari del diritto costituzionale alla salute.

Ma allora non è avventato ipotizzare un profilo di illegittimità costituzionale per violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione, in quanto si trattano in maniera diametralmente opposta fenomeni identici, almeno per quanto riguarda il profilo della tutela del diritto alla salute, riconosciuto dalla stessa Costituzione all'art. 32 .

Come accennato, un secondo argomento pone in forte dubbio la prevalenza della salute quale bene giuridico tutelato dalla normativa in esame: l'art. 9, comma 3, lett. a), prevedendo un aumento di pena « se dal fatto deriva un danno per la salute », individua nella lesione di questo bene la circostanza aggravante di un reato che non può sussistere senza la volontà di alterare la prestazione agonistica dell'atleta e quindi di ottenere un ingiusto vantaggio sull'avversario.

A questo punto, v'è da chiedersi se, al di là della iniziale dichiarazione di intenti (art. 1, co. 1), la legge 376/2000 persegua e realizzi effettivamente un disegno di tutela della salute. Il dubbio sorge osservando con attenzione che la definizione di doping fa esplicito riferimento “ al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ” (art. 1 co. 2) e/o di “ modificare i risultati dei controlli ” (art. 1 co. 3), senza nessun richiamo invece alla salute.

Sulla base di quanto esposto in precedenza, la figura del drogaggio non parrebbe essere incentrata, dunque, su profili di “ pericolosità ” per la salute, ma, ben diversamente, sull'idoneità a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'atleta, in modo tale da poterne “ alterare ” le prestazioni agonistiche: ma “ modifica ” ed “ alterazione ” non significano necessariamente “ danno ” o “ rischio ” per l'integrità psicofisica, potendo anzi essere tali pur non comportando alcun pregiudizio alla salute .

Sembrerebbe allora che il legislatore valorizzi, al di là d'ogni affermazione di principio, non già il doping come pratica contraria all'art. 32 Cost., bensì il doping come strumento di lesione dei valori di lealtà e correttezza della competizione sportiva. Di particolare interesse, poi, è la posizione di chi, fondandosi su una visione laica dell'ordinamento, sostiene che nella scelta del legislatore di optare per l'incriminazione dello stesso atleta, che assume sostanze o che di sottopone a pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping, risulta evidente che non è la salute dello sportivo a venire in rilievo.

Infatti, in un ordinamento tale, che preferisce pertanto fondarsi sul principio di autodeterminazione del singolo, evitando di ingerirsi nelle sue scelte individuali, finché queste non mettano a repentaglio beni di terzi, « ciascuno dovrebbe essere lasciato libero di fare quello che crede della propria salute e quindi anche di doparsi » .

Se si punisce l'atleta che ricorre all'autodoping è, allora, per un'altra ragione: perché si mira appunto a proteggere la regolarità delle competizioni, offese dalla sleale alterazione della propria capacità di prestazione, laddove per tutela della regolarità della competizione occorre intendere non già una tutela “ ideale ” dei valori olimpici tanto adorati a De Coubertin, ma una protezione rivolta a una serie di interessi patrimoniali concreti, che vanno dalle promesse di premi in danaro ai vincitori alle scommesse e ai pronostici sulle gare, dalle sponsorizzazioni alle quotazioni in borsa di società sportive, senza trascurare che l'alterazione della performance da parte di un atleta danneggia i concorrenti che si “ guadagnano da vivere ” solo con le proprie forze.

Questa concezione non è però condivisa dalla dottrina maggioritaria, secondo la quale l'attenzione del legislatore è rivolta precipuamente ai rischi del doping per la salute e lo si ricava, indirettamente, anche dai co. 2, 3 e 4 dell'art. 1.

Così non costituisce doping la somministrazione di farmaci o sostanze giustificata da condizioni patologiche; in questi casi, peraltro, la partecipazione, dell'atleta sottoposto a trattamento terapeutico, alla competizione sportiva, risulta possibile a patto che ciò non determini, ancora una volta, un « pericolo per la sua integrità psicofisica ».

Anche una considerazione relativa alla razionalità complessiva delle scelte di incriminazione induce a prediligere l'idea della salute quale bene protetto dalla normativa in oggetto.

Difatti, alle condotte di doping risultano del tutto parificate – anche sul piano del trattamento sanzionatorio, ai sensi dell'art. 9 della legge – quelle incidenti non già sulla prestazione atletica , bensì « finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull'uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicate nel comma 2 ». Trattasi, in breve, delle c.d. pratiche e sostanze “ mascheranti ”, ovvero di quelle metodologie utilizzabili per alterare i risultati dei test antidoping eventualmente effettuati dall'atleta.

Orbene, l'effettuazione di condotte “ camuffanti ” non parrebbe rivestire, con riferimento al solo fair play sportivo, un significato di disvalore del tutto equiparabile ad un “ drogaggio ” in senso stretto, e difatti, mentre quest'ultimo va ad incidere direttamente sulla genuinità della performance , le prime risultano disdicevoli soltanto perché “ sintomatiche ” di un probabile precedente drogaggio . Ciò sembra dimostrare come l'interesse preservato dalla legge e nello specifico dalle disposizioni incriminatrici della medesima, non possa essere solo la regolarità e l'etica sportiva, perché, rispetto a questi valori, si verrebbero ad equiparare, irragionevolmente, condotte di pericolo e condotte di sospetto o comunque “ di ostacolo ”.

Diversamente invece, se si ritiene che la tutela si indirizzi anche verso il bene salute: se, difatti, si accetta che le sostanze mascheranti siano equiparabili al doping nella misura in cui determinano anch'esse un rischio per l'integrità psicofisica , ecco che le condotte ad esse inerenti presentano un significato di disvalore assimilabile a quello delle pratiche più propriamente di drogaggio, giustificando così la loro parificazione anche penalistica .

Appare dunque chiaro come l'esigenza di valorizzare il diritto alla salute rimanga frustrata da una struttura normativa che mette sullo stesso piano, essendo entrambi elementi costitutivi della fattispecie, sia il pericolo per la salute sia la volontà di alterare la prestazione agonistica.

Si deve pertanto concludere che nelle intenzioni del legislatore ci sia “ anche ”, ma, non solo, quella di diffondere e segnalare, attraverso la minaccia della sanzione penale, i valori etici da sempre propri dell'attività sportiva e dei suoi protagonisti, tra cui la lealtà e la correttezza delle competizioni e, sulla base delle considerazione su esposte, si può affermare che la legge 376 del 2000 tutela in via primaria l'integrità psicofisica “ degli atleti ” e solo subordinatamente la correttezza delle competizioni sportive , valore sostanzialmente etico e coincidente con quello sotteso all'esaminata legge 401 del 1989, che la giurisprudenza di legittimità ha escluso potersi applicare ai “ fatti autogeni di doping ”, nonostante la singolare condanna di Marco Pantani da parte del Tribunale di Forlì, che lo ha ritenuto colpevole di frode sportiva ex art. 1, L . 401/89 per l'assunzione dell'ormone eritropoietina.

In sostanza non si può nascondere che c'è un'insuperabile contraddizione nel testo della legge e nelle sue disposizioni penali, in quanto non si comprende perché sia ritenuto presuntivamente sempre lesivo della salute individuale l'uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche mediche, se attuato per alterare le prestazioni agonistiche degli atleti o i risultati dei controlli antidoping, e, per converso, non lo sia, o sia addirittura ritenuto migliorativo della salute degli utilizzatori, se attuato per finalità diverse .

3.3. I soggetti

Il reato di cui all'articolo 9 comma 1 appartiene alla tipologia dei c.d. reati comuni, in quanto soggetto attivo del reato può essere “ chiunque ” e cioè non soltanto l'atleta tesserato che fa uso di sostanze dopanti o l'allenatore, il preparatore atletico, il medico sociale o l'ufficiale di gara che gliele somministra, ma anche qualsiasi altro soggetto, ancorché del tutto estraneo al mondo dello sport .

L' eventuale qualità di componente o dipendente del C.O.N.I., di una federazione sportiva nazionale o di una società, associazione o ente riconosciuti dal C.O.N.I. ovvero di esercente una professione sanitaria, ha infatti rilievo soltanto come circostanza aggravante ex art. 9, comma 3, lett. c). Per quanto riguarda la seconda ipotesi delittuosa prevista dalla legge n. 376/2000 e cioè quella concernente l'adozione o sottoposizione a pratiche mediche dopanti, contemplata dall'art. 9, comma 2, sono pienamente valide le argomentazioni su esposte.

Anche questo reato, infatti, al pari di quello previsto nel comma 1, rientra nella tipologia dei reati comuni, in quanto può essere commesso da qualsiasi soggetto. La peculiarità della condotta induce peraltro a ritenere che la fattispecie sia destinata a sanzionare prevalentemente comportamenti ascrivibili ad atleti o a personale medico o paramedico.

La condotta incriminata consiste, infatti, nell'adottare (e cioè, prescrivere o anche semplicemente predisporre o suggerire) pratiche mediche, non giustificate da condizioni patologiche, idonee a modificare le normali condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo o i risultati dei relativi controlli, ovvero nel sottoporsi ad esse.

Benché nella formulazione il legislatore faccia riferimento a “ chiunque ”, soggetto attivo del reato sarà colui che è legato all'ambiente delle competizioni sportive (ad es. il medico sportivo della società, il dirigente che ne abbia sollecitato o avallato l'impiego, il preparatore ecc.), che si presta a tale illecita agevolazione ( ad es. il farmacista) e l'atleta che acconsente a sottoporsi alle pratiche vietate . Al riguardo appare assai problematica la concreta identificazione e definizione di “ atleta ”. Si deve, quindi, individuare una definizione del termine “ atleta ” che sia coerente ed adeguata alle finalità perseguite dalla legge .

A tal proposito è, all'evidenza, del tutto insufficiente la semplice condizione, per così dire “ amministrativa ”, di essere iscritto ad una qualsiasi federazione sportiva, se non altro per la pratica considerazione che tali sono proprio alcuni di coloro che svolgono semplici attività ricreazionali ( come ad esempio la danza ).

Una interpretazione non contraddittoria potrebbe essere quella di considerare la qualificazione che dell'atleta dà la Convenzione di Strasburgo che è espressamente citata nel testo del primo comma dell'art. 1.

La Convenzione di Strasburgo, infatti, identifica l'atleta in « chiunque partecipa regolarmente ad attività sportive organizzate ».

Si tratterebbe, quindi, di un'attività caratterizzata da un elemento di carattere cronologico legato all'abitualità (regolarmente) e da un elemento di carattere modale connesso con l'organizzazione (organizzate).

3. 4. L'elemento soggettivo

L'elemento soggettivo del reato nell'ipotesi di cui all'art. 9, comma 1, è costituito dal dolo specifico : le condotte tipiche assumono rilevanza penale alla condizione che l'agente si prefigga la finalità di alterare le prestazioni agonistiche . Trattandosi di dolo specifico , ai fini della consumazione del reato non è necessario che le prestazioni agonistiche vengano effettivamente modificate, ma è sufficiente che l'agente miri ad una loro modifica .

La specifica finalizzazione soggettiva della condotta ha lo scopo di restringere l'area del penalmente rilevante, selezionando all'interno di un'ampia area di illiceità, le condotte meritevoli di attrarre la riprovazione del diritto penale . Questa particolare proiezione finalistica della condotta di doping assume un ruolo centrale e decisivo della fattispecie incriminatrice, assolvendo la funzione di rendere penalmente illecito un fatto altrimenti lecito .

Il dolo, considerato nella sua dimensione generica, è costituito dalla volontarietà di procurare ad altri, somministrare, assumere o favorire l'utilizzo di farmaci o sostanze comprese nelle classi di cui all'art. 2, unitamente alla consapevolezza che tali farmaci o sostanze non siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo : il dolo, perciò, esula se l'agente ritiene erroneamente che sussistano condizioni patologiche tali da giustificare l'assunzione di sostanze altrimenti vietate .

La prova del dolo non potrà ritenersi raggiunta sulla base della mera realizzazione del fatto materiale, quale ad esempio l'assunzione del farmaco proibito, ma occorrerà dimostrare che questa è avvenuta con lo scopo precipuo di alterare le prestazioni agonistiche o per modificare i risultati dei controlli.

A tale riguardo, deve osservarsi che il dolo specifico, proprio in virtù della funzione “ selettiva ” e “ limitativa ” delle condotte penalmente rilevanti, non è suscettibile di presentarsi in forma eventuale o indiretta: la finalità propria del dolo specifico deve costituire oggetto di rappresentazione da parte del soggetto, ed agire quale fattore determinante per la realizzazione della condotta vietata.

Sul punto, però, la dottrina non è unanimemente concorde, poiché alcuni autori ritengono che per la sussistenza del reato la norma richieda da parte dell'agente il dolo generico, costituito dalla semplice coscienza e volontà dell'azione, accompagnata dalla consapevolezza che la sostanza assunta o somministrata rientri fra quelle vietate dalla legge, essendo dette sostanze implicitamente finalizzate all'alterazione delle prestazioni agonistiche o dei risultati dei controlli antidoping .

Per quanto riguarda l'elemento soggettivo del reato di manipolazione farmacologica, previsto dal comma 2 dell'art. 9, il quale punisce “ chi adotta o si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste all'articolo 2, comma 1, non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero dirette a modificare i risultati dei controlli sul ricorso a tali pratiche ”, l'agente deve rappresentarsi e volere l'impiego di dette pratiche mediche: nella prima ipotesi, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti; nella seconda, al fine di modificare i risultati dei controlli. Trattandosi di dolo specifico, non occorre, come già detto, per la configurabilità del reato, che l'obiettivo sia in effetti realizzato.

Precisati i contenuti dell'elemento soggettivo, occorre definire cosa si intende per “ prestazione agonistiche ” degli atleti, ai fini dell'integrazione del dolo specifico. La locuzione impiegata, si presta, infatti, a comprendere ogni prestazione sportiva competitiva indipendentemente dal fatto che si svolga nei circuiti ufficiali o meno, con la conseguente estensione della tutela non solo agli atleti professionisti ma anche a quelli dilettanti o amatoriali. In realtà, la valorizzazione della ratio dell'intervento legislativo e delle sue finalità general – preventive porta a restringere l'ambito di operatività della norma penale alle sole condotte che siano riconducibili a competizioni ufficiali ed agonistiche .

Si tratta di una lettura restrittiva che si armonizza però con le previsioni contenute nella l. 376 del 2000 in materia di controlli affidati ai laboratori accreditati di cui all'articolo 4, che diversamente sfuggirebbero ad ogni logica di programmazione. Ciò, però, non vuol dire che saranno soggetti alla sanzione penale esclusivamente coloro che concretamente partecipano alle gare, in quanto, la chiara estensione dei controlli volti alla prevenzione e alla repressione del doping – contenuta nell'art. 3 comma 1 lett. c) della legge – anche al di fuori della competizione sportiva, consente di ritenere punibili tutte quelle condotte che trovano la loro occasione nella partecipazione alla gara.

Del resto se l'intenzione del legislatore fosse stata quella di escludere dal novero della punibilità le condotte strumentali o finalizzate alla gara vera e propria, non avrebbe fatto riferimento alle “ prestazioni ”, bensì alle sole competizioni. Da quanto osservato discende che non sarà, invece, punibile colui che assume sostanze dopanti nell'esercizio di una pratica sportiva non agonistica.

È il caso del culturista che frequenta regolarmente una palestra e non partecipa ad alcuna competizione sportiva nel senso sopra precisato e che non risulta neppure tesserato con una federazione o un organismo riconosciuto dal C.O.N.I. o ad altro ente di promozione sportiva privato.

3.5. Le condotte criminalizzate

L'articolo 9 della legge 376/2000, rubricato “ Disposizioni penali ”, contempla e correda di sanzione penale, ai commi 1 e 2 , una serie di condotte previste in via alternativa e caratterizzate non solo dalla destinazione delle sostanze a terzi ma anche definite dall'uso personale dell'atleta, nonché rivolte o ad alterare le prestazioni agonistiche degli atleti o a modificare i risultati dei controlli. Quanto al tipo di condotte punibili, tale disposizione presenta uno spettro più ampio ( o, forse, per altri versi, più specifico) di quello fornito dalla stessa definizione di doping.

Infatti, mentre l'art. 1, comma 2, della legge in esame, definisce doping la somministrazione o l'assunzione dei farmaci e delle sostanze biologicamente o farmacologicamente attive o la sottoposizione a pratiche mediche, l'art. 9 prevede, al comma 1, oltre alla somministrazione o all'assunzione, anche il procurare ad altri le predette sostanze ovvero il favorirne comunque l'utilizzo e al comma 2 l'adozione o la sottoposizione a pratiche mediche vietate.

Il legislatore, utilizzando una tecnica di formulazione già sperimentata con la normativa sugli stupefacenti (d.P.R. 309/1990) , ha inteso creare un sistema c.d. “ a cascata ” che fosse idoneo ad evitare lacune dell'ordinamento, prevedendo la punibilità di ogni comportamento che possa in qualche modo ricollegarsi all'impiego di sostanze dopanti in contesti sportivi .

Appare importante stabilire se l'elencazione rifletta una pluralità di

normativi autonomi (caso delle cc.dd. disposizioni a più norme) oppure un unico contenuto normativo (caso delle cc.dd. norme a più fattispecie), con la conseguenza che, nel primo caso, la commissione di ciascuna delle condotte previste darà luogo ad un reato e la realizzazione di più condotte concretizzerà un concorso di reati, mentre, nel secondo caso, la commissione di una o di tutte le condotte ivi previste, trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato, comporterà comunque una unica applicazione della norma incriminatrice, con esclusione del concorso di reati.

La giurisprudenza, occupatasi di una questione analoga in materia di spaccio di stupefacenti, ha stabilito che, affinché possa escludersi concorso formale di reati in presenza di unico fatto concreto integrante più azioni tipiche alternative, è necessario che: a) si tratti dello stesso oggetto materiale; b) le attività illecite minori siano compiute dallo stesso soggetto che ha commesso quelle maggiori o dagli stessi soggetti che ne rispondono titolo di concorso; c) che le condotte siano contestuali .

Facendo applicazione di questi principi sembrerebbe potersi dire che nel caso del reato di doping il legislatore abbia configurato solo in parte una norma incriminatrice a più fattispecie, prevedendo alcune condotte in alternativa tra loro, altre invece tra loro cumulabili.

Al riguardo è necessario distinguere le condotte previste dall'art. 9, comma 1 e 2, in due categorie: da una parte quelle integranti il reato classico di doping, procurare, somministrare, assumere, favorire comunque l'utilizzo di sostanze dopanti e adottare o sottoporsi a pratiche mediche dopanti, non giustificate da condizioni patologiche e idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo; dall'altra quelle integranti il reato di manipolazione farmacologica, procurare, somministrare, assumere, favorire comunque l'utilizzo di sostanze dopanti, e adottare o sottoporsi a pratiche mediche dopanti, non giustificate da condizioni patologiche e dirette a modificare i risultati dei controlli antidoping.

Trattandosi di due tipi di condotte diverse, difficilmente le si può ricondurre sotto lo schema della norma a più fattispecie : la condotta di un soggetto che prima si sottopone ad una pratica medica dopante e successivamente assume sostanze dirette a modificare i risultati dei controlli antidoping, dovrebbe ragionevolmente dare vita ad un concorso di reati, ma il condizionale non è utilizzato a caso, anzi appare essere d'obbligo, in quanto la dottrina non è unanimemente concorde .

3.5.a. Il procacciamento

La condotta di “ procurare ad altri ” abbraccia ogni attività diretta a far in modo che altri ottengano la disponibilità di sostanze dopanti, e dunque ogni forma di intermediazione avente ad oggetto tali sostanze, ancorché per l'intermediario non si realizzi alcuna situazione di detenzione diretta.

La nozione di procacciamento è assai lata: si può pensare al comportamento posto in essere da soggetti quali compagni di squadra, dirigenti, accompagnatori, inservienti, preparatori atletici, massaggiatori, istruttori, allenatori, commissari tecnici, procuratori, medici sociali, farmacisti, soggetti anche del tutto estranei al mondo dello sport (« chiunque »), consistente nel materiale ottenimento di prodotti a efficacia dopante e nella successiva messa a disposizione dello sportivo perché ne faccia uso .

Per chi procura la sostanza vietata non sembra comunque necessaria, ai fini della consumazione del reato, la sua effettiva consegna al consumatore finale, che sembra essere invece necessaria nel caso della somministrazione.

Nel concetto di « procurare » sembra inoltre rientrare sia la fattispecie della intermediazione per la messa a disposizione della sostanza proibita , sia quella della sua vendita a titolo oneroso, sia quella della cessione a titolo gratuito .

La definizione degli esatti connotati di tale illecito comportamento assume rilevanza decisiva soprattutto al fine di individuare una precisa linea di demarcazione rispetto alla condotta prevista dal comma 7 dell'articolo 9, che punisce l'attività di commercio di tali sostanze attraverso canali diversi da quelli ufficiali.

A tal riguardo, si segnala la sentenza della VI Sezione penale della Suprema Corte del 20 febbraio 2003 in cui è stato affermato che affinché possa dirsi realizzata una attività di “ commercio ”, ai sensi del 7° comma dell'art. 9, occorre che sia provato lo svolgimento di “ un'attività di intermediazione nella circolazione dei beni che sia tuttavia connotata dal carattere della continuità, oltrechè da una sia pure elementare organizzazione ”.

Non ricorrendo il connotato della continuità, pur in presenza di atti che nel particolare contesto in cui sono posti in essere possono apparire espressione di una attività di commercio, si ricade nell'ipotesi più lieve, sotto il profilo sanzionatorio, di cui al comma primo dell'art. 9. Per “ procurare ad altri ” deve quindi intendersi, qualsiasi forma di procacciamento di sostanze vietate , senza alcuna limitazione ti tipo professionale o di tipo quantitativo, essendo ben sufficiente anche un solo atto di cessione. È importante distinguere tra le due fattispecie per due importanti ragioni: l'una attiene all'elemento soggettivo del reato, l'altra al trattamento sanzionatorio. La fattispecie di cui al comma 7 non richiede, a differenza di quella di cui al comma 1, il dolo specifico di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ( è sufficiente il dolo generico inteso come coscienza e volontà di fare commercio di sostanze proibite). Il procurare ad altri è punito meno gravemente (da tre mesi a tre anni di reclusione), rispetto alla fattispecie di commercio ( da due a sei anni di reclusione).

Dalla diversità della sanzione ne consegue anche un diverso termine ordinario di prescrizione del reato (cinque anni nel primo e dieci nel secondo) e un differente regime processuale ( si seguirà il rito della citazione diretta nell'ipotesi di procacciamento, quello, invece, dell'udienza preliminare nell'ipotesi di commercio ). Alla condotta di procacciamento può essere ricondotto anche l'acquisto collettivo operato da parte di alcuni atleti per conto di altri e la successiva ripartizione tra i committenti, che risponderanno a titolo di concorso, con un aggravamento di pena qualora si tratti di cinque o più atleti, ai sensi dell'art. 112 n. 1 c.p.

3.5.b. La somministrazione

Il concetto di somministrazione appare piuttosto ampio, tanto da abbracciare non solo la vendita ma anche qualsiasi consegna o distribuzione a titolo oneroso o gratuito , della sostanza vietata, per un consumo immediato o in vista di un successivo utilizzo, presupponendo, dunque, la disponibilità del farmaco o della sostanza vietata da parte del soggetto agente ed un suo rapporto diretto ed immediato con l'assuntore.

Come però è stato evidenziato da parte della dottrina, il concetto in esame, non è però così vasto da includere anche la detenzione per la somministrazione: applicare in tale ipotesi l'art. 9, co. 1, in parola significherebbe, infatti, tracimare dagli argini dell'interpretazione estensiva, per sconfinare inevitabilmente nell'analogia in malam partem ; oltretutto, verrebbe in questione un'ipotesi di reato ostativo che si porrebbe in evidente contrasto con il principio di necessaria lesività.

All'ipotesi della somministrazione vanno ricondotte tutte quelle situazioni nelle quali ci si imbatta in una prescrizione medica volta a consentire a taluno la disponibilità di sostanze dopanti , ma a differenza della fattispecie prevista dall'art. 445 c.p. nel quale per somministrazione deve intendersi qualsiasi vendita, consegna o distribuzione, anche a titolo gratuito, purché effettuata in rapporto al pubblico, la previsione in esame sembrerebbe specificatamente finalizzata alla repressione delle attività mediche legate all'assunzione di sostanze dopanti.

Lo testimoniano, tra l'altro, l'autonoma rilevanza attribuita alla condotta di procurare ad altri sostanze proibite e l'introduzione di una specifica ipotesi di interdizione all'esercizio della professione, quando i fatti siano commessi da chi esercita la professione sanitaria (art. 9 comma 4).

Alla fattispecie in esame vanno ricondotte anche quelle situazioni in cui l'assunzione delle sostanze dopanti avvenga sulla base di una prescrizione medica, ma in assenza di una condizione patologica accertata. In tal caso, l'esercente la professione sanitaria che effettua la prescrizione, nella consapevolezza dell'assenza di esigenze di cura dell'atleta, concorre con colui che effettua materialmente la somministrazione .

Rispetto alla condotta di somministrazione l'atleta assume la veste necessaria di oggetto materiale (colui che “ subisce ” o sul quale cade l'attività illecita), pur con la particolarità che, nel contempo, è anche soggetto attivo di altra fattispecie di reato: quella di assunzione, sempreché consapevole e volontaria.

Va esclusa, infatti, la responsabilità dell'atleta qualora, in relazione alle circostanze di fatto, possa ritenersi che abbia assunto effettivamente a sua insaputa la sostanza vietata, nella ragionevole e scusabile convinzione di far uso esclusivamente di un prodotto lecito .

Per concludere appare importante sottolineare che l'espressa previsione di una condotta di assunzione escluderà, il più delle volte, il concorso di persone tra l'atleta e l'extraneus che abbia provveduto alla somministrazione, anche se non può escludersi che un atleta possa istigare o concorrere materialmente con l'extraneus (ad es. il medico sociale) nella somministrazione a sé medesimo o ad un altro atleta.

3.5.c. L'assunzione

L'art. 9 della legge 376/2000, reprime, una pluralità di azioni e tra esse, con scelta assolutamente innovativa, anche la condotta dell'assuntore di farmaci ovvero sostanze biologicamente o farmacologicamente attive .

Secondo alcuni detta opzione incriminatrice ha come sfondo la paura dell'insuccesso (peraltro insita nella competizione) e di vedere scemata la propria quotazione tecnica ed economica: ansia che può manifestarsi in forma acuta (c.d. sindrome preagonistica) o cronica (c.d. sindrome del campione) e che fatalmente spinge gli atleti ossessionati da classifiche e pagelle di rendimento a servirsi di un “ aiutino ” farmacologico .

La scelta del legislatore di estendere la punibilità all'atleta è stata criticata in quanto si verrebbe così a sanzionare l'« anello debole della catena », garantendo una sostanziale impunità a chi, a monte, alimenta, attraverso canali commerciali illeciti, traffici di prodotti nel mondo sportivo .

Sebbene la fattispecie in esame sia stata costruita dal legislatore come reato comune (“ chiunque ”), va osservato che, con riguardo alla condotta di assunzione, soggetto attivo del reato sarà l'atleta, direttamente coinvolto nella partecipazione alla competizione sportiva.

Ciò risulta dalla stretta relazione che deve intercorrere tra l'assunzione della sostanza interdetta, i suoi effetti “ modificativi ” e lo svolgimento della prestazione agonistica. Il tema dell'assunzione libera e consapevole da parte dell'atleta, delle sostanze vietate dalla legge n. 376/2000, secondo alcuni autori, pone un primo problema interpretativo in relazione alla scriminante codificata del consenso dell'avente diritto di cui all'art. 50 c.p., a cui si aggiungerebbe un secondo problema rispetto alla apparente disparità di trattamento di condotte del tutto simili, in particolare per il trattamento peggiore riservato dal legislatore all'assuntore di sostanze dopanti, che incorre nelle pene stabilite per l'appunto dall'art. 9 della legge, rispetto all'assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, che invece non è sottoposto ad alcuna pena in quanto per il nostro ordinamento tale fatto non costituisce reato.

Rispetto al consenso dell'avente diritto, alcuni autori affermano che la salute dell'atleta, sebbene sia il bene giuridico direttamente tutelato dalla legge in esame e nello specifico dall'art. 9, rientra tuttavia nella categoria dei beni disponibili di cui il soggetto può liberamente disporre previo il proprio consenso.

Sul punto si ritiene di dissentire, conformemente alla dottrina maggioritaria, sulla base della convinzione che la salvaguardia della vita e dell'integrità personale, appartengano al novero dei beni personalissimi, ma che «[…] trascendano una libera disponibilità del singolo, al quale è anzi per così dire affidata la loro custodia. Per la vita in particolare, ciò si desume dall'incriminazione dell'istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.) e dell'omicidio del consenziente (art. 579 c.p.).

Ma soprattutto, per la vita e l'integrità personale, si ricava, oltre che dal principio generale espresso dall'art. 5 c.c. ,dal divieto di atti di disposizione del proprio corpo che “cagionino una diminuzione permanente dell' integrità fisica”, dalla Costituzione, dalla tensione solidaristica e comunitaria del suo personalismo (art. 2), e in via specifica, dall'art. 32, che tutela la salute come diritto fondamentale dell'individuo e interesse della collettività ».

Pertanto alla luce dell'art. 32 della Costituzione e dell'art. 5 cod. civ., nessuna incongruenza può essere ravvisata nella norma in esame che punisce l'assuntore di sostanze vietate.

Con riferimento invece al secondo problema prospettato in precedenza, per cui la legge antidoping punisce l'assunzione volontaria di sostanze dopanti mentre non è più reato l'assunzione di sostanze stupefacenti, si tornerà in seguito e sarà oggetto di specifica trattazione nel capitolo V.

3.5.d. Il favoreggiamento all'utilizzo.

L'elenco dei comportamenti penalmente sanzionati contenuti nel primo comma dell'art. 9 si completa con la previsione di una norma di “ chiusura ”: quella di favoreggiamento all'utilizzo di sostanze vietate.

Perché sia integrata tale fattispecie è sufficiente che l'autore abbia fornito un contributo volto a creare le condizioni che rendano più agevole l'utilizzo dei farmaci o di sostanze proibite: è quindi sufficiente ogni forma di interposizione agevolatrice dell'uso di sostanze dopanti .

Volendo ipotizzare possibili condotte di favoreggiamento, potremmo pensare: alla predisposizione di appositi locali in un impianto sportivo da parte del gestore, onde assicurare una certa “ tranquillità ” a chi vuole usufruire del doping; al medico sociale che mette a disposizione degli atleti la chiave di un armadietto ove sono contenuti farmaci che possono essere assunti soltanto se giustificati da condizioni patologiche; a colui che procura al medico o all'atleta gli strumenti necessari per somministrare o assumere le sostanze dopanti (ad es. le siringhe sterili).

Sono molte le critiche mosse alla natura tentacolare della fattispecie in esame, da qualcuno definita “ onnivora ” , ed i dubbi espressi da parte della dottrina sotto il profilo dell'esatta delimitazione della condotta. Tutte queste perplessità sono destinate ad amplificarsi.

Infatti avendo già attribuito autonoma rilevanza alla condotta di procacciamento, il riferimento ad una ipotesi di favoreggiamento ricomprende una vastissima gamma di attività caratterizzate, in negativo, dal fatto di esercitare una influenza agevolativa sul possibile assuntore.

Il favoreggiamento rappresenta, infatti, una condotta residuale che copre tutti quei comportamenti che da un punto di vista materiale e psicologico finiscono per agevolare la diffusione del doping e per questo « ben si presta a reprimere quella zona grigia che sta tra la determinazione – istigazione ad utilizzare sostanze dopanti e la semplice facilitazione di ciò ».

Pur nel tentativo di chiusura operato dal legislatore con l'inserimento del favoreggiamento, restano al di fuori dell'area di rilevanza penale le condotte dell'atleta che acquista o detiene, per poi assumere, sostanze vietate.

Si tratta indubbiamente di una forte lacuna normativa, in quanto l'assenza di una tale previsione, rende più difficile la repressione del fenomeno: sebbene il possesso o la disponibilità di sostanze rinvenute all'atleta costituisca un indice di utilizzazione illecita, in mancanza di analisi che confermino l'assunzione, lo stesso non sarà punibile .

3.5.e. La condotta di adozione o sottoposizione

a pratiche mediche proibite.

Il comma 2 dell'articolo 9 punisce “ chi adotta o si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste dall'articolo 2 comma 1, non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero dirette a modificare i risultati dei controlli sul ricorso a tali pratiche ”.

Anche questo reato – al pari di quello previsto nel comma 1 – è di tipo comune, in quanto può essere commesso da qualsiasi soggetto. La peculiarità della condotta induce però a ritenere che la fattispecie sia destinata a sanzionare prevalentemente comportamenti ascrivibili ad atleti o a personale medico o paramedico .

La condotta incriminata consiste, infatti, nell'adottare (e, cioè, prescrivere o anche semplicemente predisporre o suggerire) pratiche mediche, non giustificate da condizioni patologiche, idonee a modificare le normali condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo o i risultati dei relativi controlli, ovvero nel sottoporsi ad esse.

Quanto alle “ pratiche mediche ” il cui impiego dà luogo al delitto di cui trattasi, sono quelle espressamente indicate nell'apposito decreto ministeriale, adottato dal Ministero della Sanità, d'intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali, su proposta della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping, in applicazione del disposto dell'art. 2, comma 1.

Tra i metodi e le pratiche vietate, sia in gara che fuori gara, sono comprese innanzitutto quelle indicate come “ doping ematico ”, ossia quei processi che sono idonei a produrre un aumento artificiale della “ massa eritrocitaria ” .

Nello specifico, sono espressamente proibite: le trasfusioni di sangue, sia autologhe che eterologhe, salvo che per comprovate finalità terapeutiche, nonché la somministrazione di EPO e “ qualsiasi altra sostanza ” atta a produrre una stimolazione eritropoietica; l'uso di metodi e composti che consentano alla massa plasmatica di aumentare il trasporto di ossigeno rispetto alle condizioni normali, ovvero che consentano di modificare l'emoglobina al fine di aumentare il rilascio di ossigeno della stessa.

È altresì vietato l'uso di procedure, metodi e composti che alterino o siano indirizzati al alterare l'integrità e la validità dei campioni delle urine ed il regolare responso dei controlli, ma anche l'assunzione di sostanze che possano mascherare l'eventuale assunzione di farmaci proibiti.

Il divieto è esteso al c.d. “ doping genetico ”, espressione impiegata per indicare l'utilizzo di geni e/o cellule che hanno la capacità di migliorare la performance atletica.

È evidente che l'intento del legislatore è stato quello di includere nel concetto di pratiche mediche sia quelle rivolte ad alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, sia quelle dirette a modificare i risultati dei controlli. Con riferimento specifico, invece, alla condotta di sottoposizione , si è inteso sanzionare tutti quei comportamenti con cui l'atleta acconsente a seguire cicli di cure o altri trattamenti “ proibiti ” nella consapevolezza che agli stessi non corrisponde un'esigenza terapeutica e anche nella fattispecie in esame il legislatore richiede che le pratiche mediche siano idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'individuo.

Essendo la condotta di adozione, ma soprattutto quella di sottoposizione a pratiche mediche, destinata, di regola, a protrarsi nel tempo, il reato è generalmente di natura permanente.

Il termine di prescrizione di 5 anni (prolungabile fino a 7 anni e 6 mesi in caso di interruzione) decorre – ai sensi dell'art. 158, comma 1, cod. proc. pen. – dal giorno in cui è cessata la permanenza o, nei casi in cui la condotta sia invece istantanea, dal momento in cui la condotta stessa è stata posta in essere.

3.6. L'assunzione giustificata

Il comma 4 dell'art. 1 della legge in commento introduce la scriminante dell'uso terapeutico delle sostanze e dei metodi vietati , subordinandone la rilevanza al concorrere di determinate condizioni, quali il rispetto delle modalità « indicate nel relativo e specifico decreto di registrazione europea o nazionale » e dei « dosaggi previsti dalle specifiche esigenze terapeutiche ».

Sia correlato all'uso di sostanze o di metodi, sia di sostanze e/o metodi capaci di alterare i risultati degli accertamenti, il doping non sussiste se l'uso di tali mezzi è giustificato da “ condizioni patologiche ” presenti nell'atleta .

L'onere della prova, in riferimento alla sussistenza della causa di non punibilità, graverà ovviamente sul responsabile della condotta astrattamente punibile e la prova della scriminante dovrà in sostanza riguardare l'esistenza della finalità terapeutica del trattamento e la sussistenza di una prescrizione medica corretta dal punto di vista formale e sostanziale.

Sotto quest'ultimo profilo si dovrà in particolare dimostrare che la terapia è stata corretta in relazione alle esigenze di cura dell'atleta ed in considerazione delle sue particolari condizioni patologiche, ciò, sia quando della terapia sia stato fatto un uso « diretto », al fine di curare la patologia, oppure « indiretto », al fine di lenire esclusivamente il dolore che ne deriva all'atleta .

Non basta, però, la presenza di una condizione patologica, ma occorre che sia documentata e certificata. È quindi indispensabile che si tratti, in primo luogo, di « realtà sindromica certa ed indiscutibile; è poi previsto che la stessa sia documentabile e quindi che dia segno laboratoristico – strumentale e clinico – obiettivo di sé » .

Non basta, in altri termini, che lo stato sia certificato, quindi direttamente constatato clinicamente dal medico, ma occorre che sia anche corroborato da indagini definitive, da accertamenti di laboratorio congruenti e da esami strumentali coerenti.

L'art.1, comma 4, della l. 376 del 2000, stabilisce che l'atleta è obbligato a tenere a disposizione delle “ autorità competenti ” la documentazione medica attestante la presenza di condizioni patologiche che hanno richiesto la prescrizione di uno specifico trattamento di cura.

Pur non essendo stata corredata l'omissione di tale obbligo da una sanzione di carattere penale, la mancata produzione, nel processo a carico dell'atleta, di una documentazione da cui risulti l'esistenza della patologia, assumerà valenza di elemento probatorio negativo a carico dell'atleta.

Qualora l'atleta abbia omesso di seguire la procedura per ottenere l'esenzione a fini terapeutici, ma abbia dimostrato l'esistenza della patologia, che aveva reso necessario il ricorso all'assunzione della sostanza o l'uso del metodo proibito, si pone il problema se sia comunque applicabile la fattispecie penale.

Alcuni autori hanno ritenuto che nel caso in cui non si è seguita la procedura non si può comunque escludere a priori l'esistenza di uno stato patologico , pertanto non avere seguito la particolare procedura per l'esenzione non significa automaticamente escludere l'esistenza di condizioni patologiche.

Sul piano processuale, l'assenza di una documentazione, tipo di quella richiesta dai regolamenti, ed il fatto di essersi sottratto all'osservanza della normativa sull'esenzione, renderà più ardua, per l'imputato, la prova della sussistenza dell'esimente.

L'accertata presenza di condizioni patologiche dell'atleta, peraltro, non porta ex se ad una pronuncia assolutoria piena (“ il fatto non sussiste ”), essendo necessario, a tal fine, dimostrare una stretta correlazione tra l'esigenza oggettiva di curare l'atleta da una data patologia ed il trattamento concretamente praticato, che deve risultare idoneo (per tipo, modalità e dosaggi) secondo la migliore scienza medica del momento a soddisfare quella specifica esigenza.

In ambito sportivo non è infrequente il ricorso all'uso, per fini terapeutici, di sostanze normalmente vietate. È noto che i sanitari sono spesso “ costretti ” a prescrivere farmaci considerati dopanti, idonei ad assicurare il superamento di stati patologici degli atleti, soprattutto degli atleti professionisti, nel più breve tempo possibile.

Poiché i farmaci dopanti sono vietati, si pone il problema di quale sia la soglia di liceità tra l'adozione a fini terapeutici e l'adozione a fini dopanti . La questione è molto delicata, soprattutto quando la terapia a base di sostanze dopanti è adottata da un atleta professionista in prossimità di una gara. Delicata a tal punto che, in passato, la Commissione medica del CIO, per attenuare gli inconvenienti che si determinano, ha avuto modo di diramare, in occasione di importanti competizioni internazionali, liste di sostanze e farmaci, generalmente vietati, ma eccezionalmente utilizzabili nell'imminenza delle gare . La norma è evidentemente diretta a bilanciare l'interesse generale a vietare l'utilizzo di sostanze dopanti, con quello particolare dell'atleta a farne uso a fini curativi .

Per concludere appare importante sottolineare il riconoscimento, nella disposizione in esame, della possibilità per l'atleta di partecipare alla competizione agonistica nel caso in cui operi l'enunciata scriminante, in quanto la stessa appare comunque espressamente controbilanciata dalla garanzia del rispetto dei regolamenti sportivi .

Ove la sostanza assunta, ricorrendo la causa di non punibilità, risulti vietata solo dalla tabella allegata alla legge, ma non rientri tra quelle vietate per l'ordinamento sportivo, l'atleta potrà ovviamente gareggiare, nel caso invece in cui la sostanza assunta dall'atleta rientri tra quelle vietate dal CIO, l'atleta non potrà essere ammesso alle competizioni sportive, indipendentemente quindi dalla ricorrenza della scriminante sul versante penale.

È tuttavia opportuno precisare che, in presenza della scriminante dell'uso terapeutico della sostanza vietata, il Legislatore « ammette » l'atleta alla gara, sempre a patto che « ciò non metta in pericolo la sua integrità psicofisica ».

Sul punto vd. I. TRICOMI, Sanzioni penali: il gioco si fa duro, in Guida al dir ., 2000, n. 47, pag. 34: « Ne consegue che la condotta per essere illecita e quindi integrare il reato, deve avere ad oggetto quei farmaci, pratiche o sostanze individuate con decreto dal Ministero della Sanità […]».

Sul significato del termine “ chiunque ” utilizzato dal legislatore vd. A. TRAVERSI, Diritto penale dello sport , Giuffrè, 2001, pag. 114: « Soggetto attivo del reato può essere “chiunque” e cioè non soltanto l'atleta o l'allenatore, ma anche qualsiasi soggetto ancorché del tutto estraneo al mondo dello sport. L'eventuale qualità di componente o dipendente del CONI, di una federazione sportiva nazionale o di una società, associazione o ente riconosciuti dal CONI ovvero di esercente una professione sanitaria ha infatti rilievo soltanto come circostanza aggravante ex art. 9, comma 3, lett. c) »; SPINOSA, in La nuova legge antidoping: tutela della salute e uso dei farmaci nella pratica sportiva , in AA.VV., Profili attuali di diritto sportivo e nuova legge antidoping , Milano, 2002, pag. 100: «Sono penalmente sanzionati sia i soggetti attivi (procura, somministra, o comunque favorisce l'utilizzo di...; nonché adotta pratiche mediche…), che i soggetti passivi (assume, si sottopone alle pratiche mediche) ».

Vedasi ad esempio, le relazioni ai vari disegni di leggi [D.d.l. n. 1660 (LAVAGNINI ed altri), D.d.l. n. 1637 (CORTIANA ed altri), D.d.l. n. 1714 (SERVELLO ed altri), D.d.l. n. 1797 (CALVI ed altri), D.d.l. n. 1945 (DE ANNA ed altri), D.d.l. (Governo)].

«La salute è uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale e non semplicemente l'assenza di malattia o di infermità»: definizione dell'Organizzazione Mondiale della Sanità, reperibile nel sito www.who.int.

In tal senso G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping. Profili penalistic i, in Cass. pen ., 2001, fasc. 10, pag. 2858: «Nonostante i riferimenti ai principi etici dello sport contenuti nella disposizione di principio dell'art. 1 comma 1, la tutela penale rivolge la sua attenzione ad un interesse di maggior spessore: quello della salute dei partecipanti ad una attività sportiva, come ben dimostra anche la disposizione da ultima citata con i suoi molteplici riferimenti al pericolo per l'integrità psicofisica degli atleti ed alla tutela della salute».

Sul punto A. VALLINI, Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e lotta contro il doping , in Leg. Pen ., 2000, fascicoli 3-4(dicembre) pag. 652.

Sul punto vd. G. MICHELETTA , I profili penalistici della normativa sul doping , in L'Indice penale, 2001, fascicolo 3(dicembre), pag. 1328, il quale estende il discorso anche al reato di commercio illegale, fattispecie questa che verrà trattata in modo specifico nel capitolo IV.

In argomento; LAMBERTI, La frode sportiva , Napoli, 1990; VIDIRI, La frode sportiva: soggetti e condotta di reato (art. 1 legge 13 dicembre 1989, n. 401), in Riv. dir. sport ., 1992, pag. 610 ss.; PADOVANI, Commento all'art. 1 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 , in Legsl. Pen ., 1990, pag. 91.

Cass. sez. VI, 25 gennaio 1996, in Cass. pen., 1997, pag. 529; Gup. Trib. Roma, 27 Gennaio 1992, in Arch. Pen .., 1992, pag. 606.

Su tutti M. CINGOLANI, Il doping secondo la Cassazione : qual è il bene giuridicamente tutelato dalla L. 376/2000? , in Riv. it. med. leg., Fasc. 2, 2003, pag. 419, secondo il quale: «Se il legislatore avesse voluto salvaguardare i principi etici che nobilitano lo sport ad ogni livello, oltre a quelli agonistico e professionistico, avrebbe collegato il dolo specifico al miglioramento della prestazione sportiva in genere e non all'alterazione dell'efficienza agonistica dell'atleta».

M. CINGOLANI, P. FRATI, R. FROLDI, D. RODRIGUEZ, Aspetti medico-legali e tossicologici della legge 14 dicembre 2000 n. 376 in tema di doping, in Riv. it. Med. Leg .., 2001, XXIII, pag. 241, opportunamente rilevano che la legge non presta attenzione alle attività ginniche in palestra, come il body building, che non sono destinate alla competizione e «Si deve concludere che, in assenza dell'intendimento alterativo prestazionale connesso con una competizione, non esiste doping».

In questi termini E. GRAPPIOLO, I profili penali del doping , Firenze, Tassinari, 2002, pag. 85, il quale evidenzia una fattispecie di illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 3 Cost., nel caso in cui si individui la salute quale bene giuridico tutelato dalla legge 376/2000.

Poiché il danno alla salute rientra nel delitto di lesione personale sanzionato dall'art. 590 c.p., si pone il problema se debba essere applicato l'art. 9, co. 3, lett. a) o la fattispecie codicistica. Sul punto vd. G. MARRA., cit., pag 2865, il quale risolve la questione in base alla clausola che dichiara inapplicabili i reati ex. Art. 9, co. 1 e 2, qualora «Il fatto costituisca più grave reato».

Sul punto G. UMANI-RONCHI e N. M. DI LUCA, Dietro le contraddizioni di una strategia la partita aperta di un efficace contrasto , in Guida al Diritto, 2000, n°47, pag. 28: «Sempre che sia intesa a modificare le condizioni psicofisiche dell'organismo degli atleti, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, la somministrazione – assunzione di farmaci – sostanze, ovvero l'adozione – sottoposizione a pratiche mediche non destinate ala cura di stati patologici in atto, costituisce doping ed è da ritenere illecita, indipendentemente dalla dannosità, concreta o virtuale, inerente al complesso di comportamenti eterogenei che la definizione di doping inevitabilmente deve ricomprendere e omologare in rapporto alla variegata esperienza maturata nel tempo».

Così S. BONINI, Cedam 2006, Doping e diritto penale prima e dopo la L.376 /2000 , in Nuove esigenze di tutela nell'ambito dei reati contro la persona, a cura di S. CANESTRARI e G. FORNASARI, Bologna, 2001, pag. 299, il quale, sulla base delle considerazione fatte e su quelle che seguiranno, qualifica il doping come forma postmoderna di delitto contro il patrimonio , in quanto va a ledere, non la salute, ma beni appunto patrimoniali.

Infatti nell'ordinamento sportivo, le due condotte assumono un significato differente, ed anzi il “ mascheramento ” viene talvolta indicato come mera “ aggravante ” di un sottostante illecito di doping, bisognoso tuttavia di un accertamento autonomo.

Si pensi alle pratiche di inibizione dell'escrezione renale, particolarmente mediante impiego di probenecide o sostanze simili, oppure alla somministrazione di epitestosterone.

Così A. VALLINI, Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e lotta contro il doping , in Leg. Pen ., 2000, fascicoli 3-4(dicembre) pag. 653: «Sembra doversi concludere che le tabelle di cui all'art. 2 debbano elencare soltanto quelle sostanze e quei trattamenti, tra i tanti aventi più o meno generiche potenzialità “dopanti” o “mascheranti”, delle quali non si possa escludere la possibile lesività per la salute dell'atleta».

Sul punto G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag.66: «Accanto alla protezione del bene-salute si vuole tutelare anche beni di portata più ampia e di rilievo collettivo: la lealtà ed il regolare svolgimento delle competizioni sportive; l'interesse pubblico alla salvaguardia dei principi etici e dei valori educativi espressi dall'attività sportiva, cui è funzionale anche il corretto svolgimento dei controlli antidoping previsti in funzione preventiva-repressiva dalla normativa vigente».

Così L. FADALTI , Il delitto di doping , in Riv. pen ., 2003, n. 11, pag. 923. In senso analogo G. MARRA, cit., pag. 2858.

In tal senso E. GRAPPIOLO , I profili penali del doping , Firenze, Tassinari, 2002, pag. 84: « Si ritiene sempre potenzialmente dannoso per la salute individuale un comportamento posto in essere per una sola e precisa finalità, in base a una presunzione assoluta, e lo si ritiene al contrario ininfluente, o addirittura benefico, se posto in essere per qualunque finalità diversa ».

In tal senso, A. TRAVERSI, Diritto penale dello sport , Giuffrè, 2001, pag. 114.

Così G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 91.

Evidenzia una “ zona d'ombra ” nella previsione del legislatore, consistente nella carenza di una definizione di atleta, S. BONINI, Doping e diritto penale prima e dopo la L.376 /2000 , in Nuove esigenze di tutela nell'ambito dei reati contro la persona , a cura di S. CANESTRARI e G. FORNASARI, Bologna, 2001, pag. 303: «Poteva inoltre risultare probabilmente opportuna, accanto alla nozione generale di doping, una definizione della figura di atleta, magari sul modello di quanto previsto nell'art. 2, co. 1, lett. c), della Convenzione contro il doping stipulata a Strasburgo il 16/11/1989».

Così L. FADALTI Il delitto di doping , in Riv. pen., 2003, n. 11, pag. 925. Nello stesso senso M. CINGOLANI, P. FRATI, R. FROLDI, D. RODRIGUEZ, Aspetti medico-legali e tossicologici della legge 14 dicembre 2000 n. 376 in tema di doping , in Riv. it. Med. Leg .., 2001, XXIII, pag. 237.

Sul punto in generale, vd. MANTOVANI, Diritto penale, parte generale , Cedam, 1993, pag. 234 ss.

Sul concetto di alterazione delle prestazioni agonistiche, G. MICHELETTA , I profili penalistici della normativa sul doping ,in L'Indice penale , 2001, fascicolo 3(dicembre), pag. 1345, il quale afferma che « alterare le prestazioni agonistiche degli atleti vuol dire mirare a modificare sia in meglio che in peggio le prestazioni che si otterrebbero naturalmente, senza l'aiuto di alcuna sostanza o pratica vietata ». Nello stesso senso C. PALMIERE, M. POLITI, M. PIOMBO, M. CANALE, La dimensione medico-giuridica del fenomeno doping , in Riv. It. Med. Leg., 2002, XXIII, pag. 338: «L'espressione alterare le prestazioni agonistiche dell'atleta può consistere anche nel determinare un peggioramento della prestazione».

Osserva SPINOSA, in La nuova legge antidoping: tutela della salute e uso dei farmaci nella pratica sportiva , in AA.VV., Profili attuali di diritto sportivo e nuova legge antidoping , Milano, 2002, pag. 92: «Il rilievo penale della condotta di assunzione di farmaci dopanti se non una inversione di tendenza in epoca di progressivo liberismo nel commercio di stupefacenti, potrebbe significare un punto esclamativo sul particolare valore educativo che si consegna alla pratica sportiva. In sintesi l'assunzione di una dose di cocaina assume rilievo penale a seconda che l'assuntore intenda trascorrere una serata in discoteca o giocare una partita di calcio».

Così G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 95.

Sul punto G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping: profili penalistici , in Cass. pen ., 2001, fasc. 10, pag. 2863: «Più specificamente va detto che l'indicazione legislativa porta ad escludere il rilievo penale delle condotte di doping che avvengano in ambito amatoriale».

In tal senso G. MICHELETTA , I profili penalistici della normativa sul doping , in L'Indice penale , 2001, fascicolo 3(dicembre), pag. 1339.

Sul punto, R. GUARINIELLO , La legge sul doping tra Corte di cassazione e ministero della salute , in Foro it., 2002, n. 5, parte II, pag. 281, il quale afferma che l'autore dei reati di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 9 «E' punibile in quanto agisca con la coscienza e volontà di procurare ad altri, somministrare, assumere o favorire comunque l'utilizzo di farmaci o sostanze, ovvero di adottare o sottoporsi a pratiche mediche, non giustificati da condizioni patologiche ed idonei a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche dell'atleta, ovvero diretti a modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali sostanze o sul ricorso a tali pratiche. Una coscienza e volontà che assume generalmente la veste di dolo specifico, risultando caratterizzata dal fine di alterare le prestazioni agonistiche dell'atleta».

Potrebbe succedere, ad. Esempio, che il medico prescriva all'atleta Tizio, perfettamente sano, l'assunzione di farmaci dopanti, ritenendolo erroneamente affetto da una malattia sulla base dei risultati di analisi effettuate su Caio ma riferite, per un incolpevole scambio, a Tizio.

In tal senso A. TRAVERSI, Diritto penale dello sport , Giuffrè, 2001, pag. 117: «A nostro avviso è sufficiente il dolo generico consistente nella semplice coscienza e volontarietà dell'azione, accompagnata, naturalmente, dalla consapevolezza che il farmaco o la sostanza impiegati, per le sue caratteristiche chimico-farmacologiche, appartenga ad una delle classi di sostanze dopanti individuate nell'apposito decreto ministeriale, essendo nell'uso di tale o sostanza implicita la finalizzazione di esso ad alterare o le prestazioni agonistiche dell'atleta o i risultati degli eventuali controlli antidoping». Di avviso contrario, nel senso che il delitto in esame richieda da parte dell'agente il dolo specifico: I. TRICOMI, Sanzioni penali: il gioco si fa duro , in Guida al dir ., 2000, n. 47, pag. 34: «Quanto all'elemento psicologico, dunque, il reato richiede, per la sua configurazione, il dolo specifico: l'intenzione dell'agente deve essere rivolta ad ottenere l'alterazione del risultato sportivo ovvero a mascherare, in sede di controllo, la pratica vietata». Di pari avviso G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping: profili penalistici , in Cass. pen ., 2001, fasc. 10, pag. 2863, testualmente: «Nessun dubbio che l'elemento soggettivo del reato sia un dolo specifico: le condotte tipiche assumono rilevanza penale alla condizione che l'agente si prefigga la finalità di alterare le prestazioni agonistiche».

In tal senso ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 89: «Vi rientrano pertanto quelle organizzate e gestite dal C.O.N.I. o dalle singole Federazioni sportive e dalle altre società affiliate, oppure dalle associazioni sportive e dagli enti di promozione sportiva pubblica e privata, che richiedano per la loro partecipazione il rispetto delle norme sull'idoneità alla pratica sportiva agonistica».

Si riporta al riguardo il contenuto dell'art. 9, co. 1, legge 376/2000: « Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni e con la multa da euro 2500,00 a euro 50000,00 a chiunque procura ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l'utilizzo di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, ricompresi nelle classi previste all'articolo 2, comma 1, che non siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i risultati dei controlli sull'uso di tali farmaci o sostanze » e del co. 2 « La pena di cui al comma 1 si applica, salvo che il fatto costituisca più grave reato, a chi adotta o si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste all'articolo 2, comma 1, non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell'organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero dirette a modificare i risultati dei controlli sul ricorso a tali pratiche ».

Sul punto G. AMATO, Teoria e pratica degli stupefacenti , Roma, 1999, pag. 79.

Sul punto, L. FADALTI, Il delitto di doping , in Riv. pen ., 2003, n. 11, pag. 925: «Il legislatore, anche nella legge 376/2000, ha utilizzato un sistema a cascata. Si intendeva così evitare qualsiasi lacuna dell'ordinamento […]: in realtà l'approssimazione del linguaggio utilizzato ha lasciato un vuoto clamoroso ed incolmabile, essendosi il legislatore letteralmente scordato la fattispecie di sola detenzione».

Vedasi per tutte Cass., sez. VI, 13 novembre 1992, De Vitis, in Cass. pen ., 1994, pag. 1952; Cass. sez. VI, 17 giugno 1993, Chianale ed altri, in Mass. Uff ., 195953; Cass. sez. VI, 8 luglio 1994, Pancrazio, in Cass. pen ., 1995, pag. 2703. sull'argomento vd. anche AMATO, I traffici illeciti di sostanze stupefacenti , Milano, 1999, pag. 167 ss.

In tal senso G. MICHELETTA, I profili penalistici della normativa sul doping , in L'Indice penale, 2001, fascicolo 3(dicembre), pag. 1330. Contra G. AIELLO, Prime riflessioni sulla legge antidoping, in Rivista di diritto sportivo, 2000, fascicoli 1-2 (giugno) pag 17: «Trattasi di una norma incriminatrice a più fattispecie tra loro alternative sicché ne basta il compimento anche di una sola perché possa scattare l'applicazione della sanzione penale prevista».

Sul punto A. TRAVERSI , Diritto penale dello sport , Giuffrè, 2002, pag. 114: «Se le condotte sono realizzate in un medesimo contesto, di talché non possano essere distinte sul piano ontologico, cronologico, psicologico e funzionale, è da escludere che si verifichi un concorso di reati, anche perché la disposizione incriminatrice in questione appare strutturata sul modello di quella contenuta nell'art. 73 del D.P.R 9 ottobre 1990, n. 309, in materia di sostanze stupefacenti, che è certamente qualificabile come norma a più fattispecie». Conforme G. AIELLO, Prime riflessioni ., cit., pag. 18, secondo il quale invece «si deve escludere il concorso formale allorquando un unico fatto si concreti attraverso l'esecuzione di più condotte tra quelle previste, in quanto la più grave integra le altre a patto che siano contestuali. Laddove invece le condotte previste dalla norma incriminatrice in questione pur essendo compiute dal medesimo agente possano essere distinte sul piano ontologico, cronologico e psicologico sarà possibile connetterle con il vincolo della continuazione».

Sulla nozione di procacciamento G. LEGEARD, Sport e diritto penale: il legislatore introduce il reato di doping ., in Dir. pen. e proc ., 2001, n. 4, pag. 434: «Il procurare dovrebbe indicare, oltre evidentemente il fatto di acquistare, qualsiasi attività che comporti la messa a disposizione del farmaco o della sostanza all'atleta».

Così S. BONINI, Doping e diritto penale prima e dopo la L.376 /2000 , Cedam 2006, in Nuove esigenze di tutela nell'ambito dei reati contro la persona , a cura di S. CANESTRARI e G. FORNASARI, Bologna, 2001, pag. 318.

Sul punto G. AIELLO, Prime riflessioni sulla legge antidoping , in Riv. dir. sport ., 2000, fascicoli 1-2 (giugno) pag. 18, il quale in nota afferma che «Per la sussistenza della fattispecie delittuosa sarà dunque sufficiente che l'intermediario indichi all'acquirente il nome del possibile venditore di sostanze vietate e più in generale ponga in essere qualsiasi attività destinata a collegare venditore ed acquirente».

In tal senso E. GRAPPIOLO, Profili penali del doping , Firenze, Tassinari, 2002, pag. 81: «Qualunque condotta di procacciamento, anche gratuito, che esuli dalla vera e propria attività di traffico operata attraverso canali diversi da quelli leciti, rientra nell'attività materiale prevista dalla fattispecie in oggetto».

Con riferimento all'analoga previsione dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, la Corte di Cassazione ha sostenuto che essa va riferita al caso del mandatario o dell'intermediario che si incarichi o venga incaricato di procurare a terzi sostanze stupefacenti senza alcuna partecipazione personale con il destinatario finale. Così, Cass., 25 settembre 1990, in Riv. pen ., 1992, pag. 93. Sul punto G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping. Profili penalistic i, in Cass. pen ., 2001, fasc. 10, pag. 2858, il quale in nota afferma che questa «Restrittiva conclusione non può essere fatta valere con riferimento all'art. 9 commi 1 e 2».

Sul punto G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 70, evidenziano che nel caso del reato di commercio, ex art. 9 comma 7, «Sarà consentito al PM disporre l'intercettazione di conversazioni telefoniche o comunicazioni, anche tra presenti, nonché di chiedere l'applicazione di misure cautelari e la polizia giudiziaria potrà procedere all'arresto facoltativo in flagranza di reato, in caso di particolare gravità del fatto o pericolosità sociale dell'autore».

La locuzione «Anche a titolo gratuito» era contemplata nei progetti normativi: vd. art. 8, co. 1, della proposta di legge n. 2924, presentata il 20 dicembre 1996, su iniziativa del deputato Mauro e altri; art. 6, co. 2, della proposta di legge n. 3279, presentata il 25 febbraio 1997, su iniziativa del deputato Capanna Scirea; art. 8, co. 1, della proposta di legge n. 6276, trasmessa dal Presidente del Senato alla Presidenza della Camera il 27 luglio 1999, d'iniziativa del senatore Cortiana e altri.

In tal senso S. BONINI, Doping e diritto penale prima e dopo la L.376 /2000 , Cedam 2006, in Nuove esigenze di tutela nell'ambito dei reati contro la persona, a cura di S. CANESTRARI e G.FORNASARI, Bologna, 2001, pag. 318.

Sul punto G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping. Profili penalistic i, in Cass. pen ., 2001, fasc. 10, pag. 2859.

Non può non accennarsi alla peculiare posizione rivestita in ambito sportivo dal medico sociale ed ai limiti che quest'ultimo incontra nello svolgimento della sua funzione. Basti osservare che tra le condotte contestate al medico sociale della Juventus, Riccardo Agricola, nel processo svoltosi innanzi al Tribunale di Torino, vi erano quelle di frode sportiva mediante procacciamento, detenzione e somministrazione agli atleti di specialità medicinali al di fuori delle indicazioni del Ministero della Salute, senza ricettazione, senza indicazioni prescrittive nelle cartelle cliniche, senza il consenso informato dell'atleta. La vigente normativa individua quale tipica espressione dell'attività medica quella di diagnosi e terapia correlate ad uno stato patologico di malattia in atto o pregresso, mentre non trova giustificazione una utilizzazione dei farmaci in via preventiva soprattutto se finalizzata ad un miglioramento del rendimento dell'atleta. In particolare compito principale del medico sportivo è quello di curare la salute dell'atleta e la sua attività è assoggettata al rispetto di rigorosi obblighi di documentazione nelle prescrizioni (da annotare unitamente alla patologia da curare nella relativa cartella clinica) ma anche nell'acquisto e distribuzione in genere dei medicinali. Al riguardo, si legge nella sentenza del Tribunale di Torino (giudice Casalbore): “ E' vero che il medico non ha bisogno di ricetta per somministrare farmaci, ma la ricetta è necessaria per acquistare i medicinali. Se il medico non dispone di medicinali – e di regola non può disporne automaticamente – non è neppure in grado di provvedere ad alcuna somministrazione ”.

Si pensi al caso di un atleta che ha acquistato un prodotto da banco di libera vendita, contenete una sostanza vietata, in un periodo in cui alla confezione non era ancora stato apposto il bollino che evidenzia la presenza di componenti “ vietate ”, soprattutto se si considera che molte case farmaceutiche hanno continuato a smerciare farmaci privi del bollino rosso di avviso dei possibili effetti “ dopanti ”, nonostante contenessero sostanze proibite.

Sulla scelta del legislatore di punire il c.d. autodoping L. FADALTI, Il delitto di doping , in Riv. pen ., 2003, n. 11, pag. 926: «Il legislatore dopo essersi scordato della ipotesi costituita dalla “detenzione”, che rimane, quindi, penalmente indifferente, non potendo di per se neppure costituire un sufficiente elemento indiziario a sostegno di una fattispecie di reato tentato, ha ritenuto di incriminare le semplice assunzione».

BONINI, Doping e diritto penale prima e dopo la L.376 /2000 , Cedam 2006, in Nuove esigenze di tutela nell'ambito dei reati contro la persona , a cura di S. CANESTRARI e G. FORNASARI, Bologna, 2001, pag. 322, che fa esplicito riferimento alla sindrome preagonistica o del campione.

Così P. SOPRANI, Vademecum per dribblare le difficoltà investigative , in Guida al diritto , 30/12/2000, pag. 40.

G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping. Profili penalistici ., in Cass. pen ., 2001, fasc. n. 10, pag. 2859, il quale testualmente afferma: «Ci si chiede, infatti, come sia possibile sottoporre ai rigori della legge penale anche la mera assunzione di queste sostanze quando le stesse possono essere considerate soltanto potenzialmente pericolose per la salute dell'assuntore, e, soprattutto, si è costretti ad interrogarsi sul ruolo del consenso dell'avente diritto nell'economia della fattispecie. In assenza di specifiche indicazioni legislative, l'assunzione di sostanze dopanti sembrerebbe rientrare pienamente tra quei diritti disponibili dei quali si occupa l'art. 50 cod. pen. nel delineare le condizioni che facoltizzano l'ordinamento a rinunciare all'esercizio della potestà punitiva in presenza di una manifestazione di consenso da parte del titolare dell'interesse leso posto in pericolo. La singolarità della soluzione normativa si apprezza ancor di più ricordando le recenti evoluzioni impresse per via referendaria ad una materia affine quale è quella degli stupefacenti ove, a partire dal 1993, la detenzione e l'assunzione di sostanze psicotrope a fini personali non rientrano più nell'area del penalmente rilevante». Peraltro l'autore, a pag. 2860, non dimentica il prevalente orientamento dottrinale là dove afferma: «[...] Tuttavia, nonostante queste ombre la scelta legislativa si spiega piuttosto agevolmente se si riflette sul fatto che già la dogmatica del consenso dell'avente diritto consente di giustificare l'imposizione di limiti al potere privato di acconsentire ad una lesione di un proprio interesse quando vengano in questione offese al diritto alla salute, costituzionalmente garantito dall'art. 32 Cost.».

Recita testualmente l'art. 5 c.c.: «Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume».

M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale , vol. I, Milano, 1995, pag. 496 ss. Sostanzialmente concorde G. LATTANTI ed E. LUPO, Codice penale, rassegna di dottrina e giurisprudenza , vol. II, Milano, 2000, pag. 504.

Sul punto G. LEGEARD, Sport e diritto penale: il legislatore introduce il reato di doping. , Dir. pen. e proc ., 2001, n. 4, pag. 434: «Per quanto concerne il “favorire comunque”, l'espressione volutamente generica usata dal legislatore consentirà di fare rientrare nella norma ogni genere di facilitazione. Ci si può domandare se in questa espressione possano rientrare anche i contributi psicologici, quali l'istigazione, l'apologia, o addirittura la semplice rassicurazione circa gli effetti o in merito all'assenza di particolari controindicazioni. E' un tema delicato perché, se si risponde affermativamente, si giunge alla punizione dei comportamenti rafforzativi psicologici anche se a questi poi non segue la effettiva assunzione da parte del destinatario delle enunciazioni. In caso di risposta negativa, invece, si dovrebbe concludere per la non punibilità, in ragione delle regole generali del diritto penale».

PADOVANI, Il nuovo codice di procedura penale e la riforma del codice penale, in Riv. it. Dir. proc. pen ., 1989, pag. 922.

Così G. MARRA, Tutela della salute umana ed etica sportiva nella nuova legge contro il doping. Profili penalistici ., in Cass. pen ., 2001, fasc. n. 10, pag. 2862.

Sul punto G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 75: «Risulta poi più difficile individuare l'effettivo discrimine tra l'atleta che, in virtù del possesso delle sostanze, assume la veste di indagato oppure quella di testimone».

Così A. TRAVERSI, Diritto penale dello sport , Giuffrè, 2002, pag. 119. Conforme G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 91: «Benché nella formulazione il legislatore faccia riferimento a “chiunque”, soggetto attivo del reato sarà colui che è legato all'ambiente delle competizioni sportive (ad es. il medico sociale, il dirigente che ne abbia sollecitato o avallato l'impiego, il preparatore ecc.) che si presa a tale illecita agevolazione (ad. es. il farmacista) e l'atleta che acconsente a sottoporsi alle pratiche vietate».

Sulla definizione di pratica medica G. MICHELETTA, I profili penalistici della normativa sul doping , in Ind. Pen ., 2001, n. 3, pag. 1317: «Col termine pratiche mediche ci si riferisce a quelle procedure mediche dirette a migliorare le prestazioni fisiche dello sportivo senza il ricorso alla somministrazione di farmaci. L'esempio tipico è quello del c.d. doping ematico, che consiste in una procedura ergogenica nella quale viene indotta un'eritrocitemia normovolemica o attraverso l'infusione di globuli rossi autologhi (reifusione del sangue dello stesso atleta) o omologhi (trasfusione di sangue da donatore compatibile)».

Nello specifico somministrazione di epoetina ricombinate.

Sul possibile inquadramento dell'assunzione giustificata come elemento costitutivo del reato, o come causa di giustificazione vd. G. ARIOLLI, V. BELLINI, Disposizioni penali in materia di doping, Milano,Giuffrè, 2005, pag. 77: «Con riferimento alla mancanza di condizioni patologiche che giustifichino l'assunzione o la somministrazione vietata, si è posto il problema se si tratti di un elemento costitutivo o di una vera e propria causa di giustificazione (situazione esterna al fatto che esclude l'antigiuridicità ossia il contrasto con le norme dell'ordinamento giuridico che vietano quel determinato comportamento). A favore dell'elemento costitutivo depone che si tratta di un requisito che qualifica la condotta, contribuendo in modo decisivo all'individuazione delle ragioni che hanno indotto il legislatore ad introdurre la fattispecie di reato. Per una ricostruzione, invece, in termini di esimente o causa di giustificazione, depone l'assenza di antigiuridicità della condotta di chi, in presenza di condizioni patologiche dell'atleta, prescrive, somministra o assume un farmaco o una sostanza vietata o si sottopone ad un metodo proibito. Il comportamento non contrasta con le norme che vietano il ricorso a pratiche “proibite”: inoltre, al ricorrere di specifiche circostanze, diviene autorizzato e, quindi, consentito dalla stessa legge che introduce le sanzioni penali».

Sul punto M. CINGOLANI, P. FRATI, R. FROLDI, D. RODRIGUEZ, Aspetti medico.legali e tossicologici della legge 14 dicembre 2000 n. 376 in tema di doping , in Riv. it. Med. Leg. , 2001, fasc. 2, pag. 245: «La condizione di giustificazione dovrebbe poggiare sull'esigenza di salute dell'atleta e non, più limitatamente, sulla presenza di una vera e propria condizione patologica».

Sul concetto di “ condizione patologica ” osserva G. AIELLO, Prime riflessioni sulla legge antidoping , in Riv. dir. sport ., 2000, fascicoli 1-2 (giugno) pag. 13, che «anche il dolore in quanto tale può essere in sé considerato uno stato patologico». Contra M. CINGOLANI, P. FRATI, R. FROLDI, D. RODRIGUEZ, Aspetti medico.legali e tossicologici della legge 14 dicembre 2000 n. 376 in tema di doping , in Riv. it. Med. Leg ., 2001, fasc. 2, pag. 245: «Solo la malattia, presente, riconoscibile e documentabile, costituisce la ragione di giustificazione dell'uso di mezzi e/o sostanze dopanti».

In questo senso M. CINGOLANI, P. FRATI, R. FROLDI, D. RODRIGUEZ, Aspetti medico.legali e tossicologici della legge 14 dicembre 2000 n. 376 in tema di doping , in Riv. it. Med. Leg. , 2001, fasc. 2, pag. 246.

In tal senso O. FORLENZA, Dubbia la sussistenza dell'illecito penale senza la tabella delle sostanze proibite , in Guida al dir ., 2002, n. 15, pag. 88, il quale ritiene che «L'esclusione della necessità medica di somministrazione o assunzione opera indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 1, comma 4. In altre parole, non perché non si è seguita la procedura da tale ultima norma prevista può di per sé escludersi l'esistenza di uno stato patologico, con possibilità di applicazione dell'esimente» ; conforme I. TRICOMI, Sanzioni penali: il gioco si fa duro , in Guida al dir ., 2000, n. 47, pag. 36.

Sul punto Vigorita, Il doping degli atleti nel diritto ordinario e in quello sportivo , in Riv.dir. spor .,1971 pag 283, il quale afferma che «Il giudizio sull'uso curativo, deve essere in materia di doping, quanto mai cauto e diffidente ed esige una prova oltremodo rigorosa e penetrante. Invero, deve considerarsi che il controllo antidoping viene attuato in occasione di gare ed è assai improbabile che un atleta gareggi quando è sottoposto ad un regime di cura; inoltre, nella ricca varietà di farmaci ormai disponibili per combattere uno stesso male, deve essere diligenza dell'atleta e del medico sociale evitare il farmaco indicato nell'elenco di cui essi devono essere a conoscenza; infine, l'uso, in occasione di gare, di sostanze energetiche può non costituire doping solo se faccia parte di un ciclo terapeutico già iniziato e debitamente accertato. L'applicazione di questi canoni di giudizio lascia, in concreto, difficile varco al convincimento d i un atleta che, prima della gara, abbia assunto anfetamine a scopo esclusivamente terapeutico».

MARTONE, Il doping nell'ordinamento sportivo , in Il Corriere giur ., 1990, pag. 1209.

Così G. UMANI-RONCHI e N. M. DI LUCA, Dietro le contraddizioni di una strategia la partita aperta di un efficace contrasto , in Guida al Diritto, 2000, n°47, pag. 28: « La norma è con tutta evidenza intesa ad armonizzare la finalità della prevenzione- repressione del doping, con l'altra finalità, non meno legittima e anzi prevalente, di garantire all'atleta i trattamenti necessari per la cura di stati morbosi, evitando tuttavia abusi e comportamenti pretestuosi ». Conforme G. MICHELETTA, I profili penalistici della normativa sul doping , in Ind. Pen ., 2001, n. 3, pag. 1337.

In tal senso G. AIELLO, Prime riflessioni sulla legge antidoping , in Riv. dir. sport ., 2000, fascicoli 1-2 (giugno) pag. 14.