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Analisi del rapporto tra insolvenza e autonomia contrattuale

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Pubblicato da : Dott. Francesco Chiappetta

Data: 14/04/2012

Nell’ analisi o del rapporto tra insolvenza e autonomia contrattuale è stato evidenziato, come l’insolvenza costituisca la qualificazione giuridica di un fatto, considerato patologico dall’ordinamento e al quale occorre porre rimedio, mentre l’autonomia rappresenta uno dei valori fondamentali.

Il problema è dato dal fatto di dover considerare sia  la stabilità dei rapporti negoziali, con l’evento patologico costituito dall’insolvenza,per cui il legislatore a dato vita a degli strumenti che consentono di comporre il conflitto o il concorso scaturito da questi due elementi

. L’analisi dei punti di contatto tra autonomia contrattuale e crisi d’impresa, non può trascurare poi quelle vicende in cui la situazione di crisi e/o di insolvenza costituisce il presupposto per la l’imputazione di una responsabilità extracontrattuale in capo a chi ha contrattato con l’impresa in crisi, è il caso ad esempio della responsabilità della banca per abusiva concessione del credito ad un’impresa in crisi, a cui potrebbe conseguire il diritto di altri creditori, di essere risarciti del danno subito, per essere stati tratti in inganno circa la reale solvibilità del soggetto finanziato .Da tempo gli studiosi si chiedono se le procedure concorsuali siano davvero necessarie o se invece il mercato possa trovare in se stesso la soluzione per gestire il fenomeno della crisi d’impresa, consentendo ad esempio alle banche, ai fornitori e ai finanziatori in genere, di regolamentare l’eventualità di una insolvenza futura dell’impresa, già al momento dell’instaurazione del rapporto contrattuale. L’esperienza maturata dai giuristi e dagli economisti, soprattutto negli ultimi venti anni ha indotto gli stessi ha riconsiderare la funzione delle procedure concorsuali giudiziali e amministrative, in una prospettiva nuova, volta ad individuare una diversa e più efficace funzione delle stesse. In questa ottica, nell’alternativa tra una gestione giurisdizionale o amministrativa dell’insolvenza è emersa la diversa visione, volta ad individuare un diritto della crisi d’impresa, con l’intento di valorizzare il superamento delle situazioni di difficoltà dell’imprenditore, anche attraverso il riconoscimento legislativo degli strumenti di composizione negoziale della crisi, che già in passato avevano acquisito una certa diffusione nella prassi con gli accordi di salvataggio atipici.

Nell’intento di dare una prima qualificazione del fenomeno, parte della dottrina ha utilizzato l’espressione di “privatizzazione della gestione della crisi d’impresa”, così evidenziando la funzione e l’ampiezza che l’autonomia privata esplica in tale settore.

Pur trattandosi di un fenomeno al quale il legislatore ha dedicato solo poche norme, questa rinnovata visione nasce, tra l’altro, dalla considerazione che negli ultimi dieci anni, le crisi finanziarie di importanti gruppi industriali, sono state gestite ricorrendo all’utilizzo di strumenti di natura privatistica.

Le ragioni che inducevano l’imprenditore in difficoltà a ricorrere alla strada degli accordi di salvataggio stragiudiziali con i creditori, privilegiando questo mezzo anche rispetto al concordato preventivo e all’amministrazione controllata possono essere così individuate:

1) nei costi rilevanti delle procedure concorsuali; si pensi ad esempio al compenso del commissario e alle spese di registrazione della sentenza di omologazione del concordato ecc.;

2) nella notevole limitazione dei poteri del debitore nella gestione dell’impresa a causa della presenza del commissario giudiziale oltre che per il regime autorizzativo previsto ex art 167 L.F. per il compimento di una serie di atti;

3) nell’obbligo di pagare i creditori privilegiati integralmente ed immediatamente subito dopo l’omologazione, mentre nel concordato stragiudiziale la posizione di questi poteva essere negoziata con maggiore elasticità;

4) nella difficoltà di procurarsi le garanzie reali o personali necessarie per l’ammissione alla procedura.

Tuttavia la scelta della composizione negoziale della crisi, in mancanza di una disciplina specifica, poteva comportare una serie di effetti negativi, nell’ipotesi di successivo fallimento, sia per il debitore che per i creditori, con conseguenze rilevanti sotto il profilo della responsabilità civile e penale, legate al protrarsi dell’attività di una impresa insolvente. Altra grave limitazione relativa all’utilizzo degli accordi stragiudiziali atipici conseguiva alla mancanza della possibilità di avvalersi di quelle norme che nell’ambito delle procedure concorsuali prevedono il blocco delle azioni esecutive individuali e il divieto di acquisizione di diritti di prelazione da parte dei creditori (art. 168 l. fall.) così come, in relazione al concordato preventivo e al fallimento, il blocco degli interessi relativi ai crediti chirografari ed il decorso degli interessi legali per quelli privilegiati (art. 169 l.fall.).

L’assenza di un principio di regolazione dei rapporti tra i creditori aderenti e quelli estranei all’intesa, comportava che tutti i creditori dovessero esprimere il loro consenso all’accordo stragiudiziale, con la conseguenza che ogni tentativo di soluzione concordata poteva trovare l’opposizione di alcuni di essi, che cercando di ottenere un pagamento più elevato, votavano contro l’approvazione della convenzione e tentavano di negoziare autonomamente la propria posizione creditoria con gli amministratori dell’impresa.

Altra difficoltà che condizionava l’efficienza delle composizioni stragiudiziali concerneva le eventuali asimmetrie informative, dovute all’assenza di un organo giudiziario dotato di poteri autoritativi che gli consentissero di verificare la veridicità delle prospettazioni offerte dal debitore.

Orbene, con la riforma della legge fallimentare, lo scenario dei rapporti tra autonomia privata e crisi d’impresa si è arricchito di altri elementi, la nuova disciplina pare infatti  valorizzare il ruolo dell’autonomia privata e le sue potenzialità nel fronteggiare la situazione in cui versa l‘impresa.

La nuova normativa consente di gestire la crisi in via negoziale, attraverso un ridimensionamento dei profili procedurali e del ruolo del tribunale di <<assistenza>> all’autonomia privata, tanto che è stata utilizzata l’espressione di <<degiurisdizionalizzazione>> del diritto concorsuale, limitando, con gli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis) il controllo giurisdizionale sull’autonomia privata alla fase di omologazione.

In tale contesto, il rapporto tra libertà contrattuale e crisi d’impresa è destinato ad acquisire un ruolo sempre più rilevante, avendo lo stesso legislatore disciplinato il procedimento di formazione degli accordi, senza porre limiti all’autonomia delle parti nella creazione delle strutture negoziali, teleologicamente dirette ad attuare la complessiva operazione di ristrutturazione, nel rispetto degli interessi dei creditori e dei

terzi in genere.

Ad una visione essenzialmente statica dell’impresa, si sostituisce così, una prospettiva volta a valorizzare la credibilità dell’impresa sul mercato e dunque una considerazione soprattutto dinamica della sua attività.

L’elemento nel quale è destinato a trovare una composizione il conflitto tra autonomia privata e crisi d’impresa, consiste nell’individuazione delle modalità attraverso le quali l’autonomia contrattuale può creare un collegamento virtuoso, fra crisi d’impresa e contratto finalizzato al salvataggio della stessa.

Sembra dunque, alla luce del nuovo contesto normativo, che nel nostro ordinamento sia stato introdotto un principio in virtù del quale la gestione negoziata della crisi d’impresa, esprime un interesse, di per sé meritevole di tutela, allorché la crisi sia da considerarsi “reversibile” .

La ragione economico sociale che secondo la valutazione effettuata dal legislatore della riforma, rende particolarmente meritevole di tutela questi accordi, è quella per cui la gestione della crisi d’impresa, privatamente concordata fra l’imprenditore e la parte più significativa dei suoi creditori, protrebbe generare una quantità di risorse disponibili, superiore a quella che si creerebbe con l’apertura della procedura fallimentare .

Questa rinnovata prospettiva non è stata esente da critiche, è stato detto che <<nei secoli, l’insolvenza dell’impresa, mai è stata considerata come una situazione da abbandonare all’autonomia… dei privati>>, ammonendo che <<l’abbandono della crisi dell’impresa all’iniziativa dei “creditori forti” è un fenomeno patologico che non va subito con rassegnazione… ma deve essere rimosso>.

Anche in seguito all’emanazione della nuova legge fallimentare non sono mancate autorevoli critiche alla valorizzazione del profilo negoziale che è tra le linee ispiratrici della riforma.


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