Pubblicato da : Dott. Francesco Pagano
Data: 08/02/2012Premessa generale
Le Sezioni Unite
della Cassazione
hanno affrontato e deciso con la sentenza 21045/2009
un’interessante questione
diretta ad accertare se, in caso di distribuzione del ricavato della vendita, disposta in sede fallimentare,
di un immobile, promesso in vendita
dal fallito con contratto preliminare
trascritto, il privilegio che, ai sensi dell’articolo
2775-bis del c.c.,
assiste il credito del promissario
acquirente, in caso di mancata esecuzione del preliminare,
prevalga o meno
ai sensi dell’articolo 2748, comma 2, c.c., sulle ipoteche iscritte sullo stesso immobile
in data anteriore alla trascrizione
del contratto preliminare.
La successione
di leggi nel tempo in
materia di privilegi è da sempre stato uno dei problemi di
più difficile
soluzione per gli interpreti, avvertito spesso come elemento di
destabilizzazione di un istituto che, “ nato
all’insegna della certezza
legislativa”, è sembrato essere condannato
“ per una logica intrinseca, a
subire una continua riformulazione della sua disciplina attraverso il
continuo
intervento del legislatore”[1]
.
Infatti è noto il vivacissimo dibattito dottrinale e
giurisprudenziale
occasionato dalle modifiche dei privilegi che assistono le retribuzioni
e i
crediti previdenziali introdotte, dapprima, dalle L. 30 aprile 1969, n.
153[2] e poi, dalla L. 29 luglio
1975, n. 426[3]
. E a tale dibattito sembra riferirsi l’ordinanza del
Tribunale di Genova
allorchè richiama la decisione di Cass., 9 settembre 1978,
n. 5113.
La soluzione del
concorso tra il
privilegio di cui all’articolo 2775-bis c.c. e le ipoteche
iscritte
precedentemente alla trascrizione del preliminare è stato da
subito uno degli
aspetti più dibattuti della disciplina introdotta dalla L.
30 del 1997 che ha
visto contrapporsi, con argomentazioni solo in parte diverse,
principalmente
due tesi[4]
.
La prima di
queste due tesi,
autorevolmente sostenuta, e avallata dall’ufficio legislativo
del Ministero di
grazia e giustizia nella nota del 21 aprile 1997, prot. 291421/35-2,
segue
sintetizzando il seguente ragionamento : a) l’articolo
2775-bis c.c.
attribuisce ai crediti del promissario acquirente, conseguenti alla
mancata
esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi del
dell’articolo
2645-bis c.c., privilegio speciale sul bene immobile oggetto dello
stesso
preliminare; b) l’articolo 2748, comma 2, c.c. prevede, in
ipotesi di
conflitto, che i creditori che hanno privilegio speciale su beni
immobili sono
preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente;
c)
poiché nel caso di specie non si rinviene alcuna espressa
deroga legislativa,
il privilegio del promissario acquirente prevale sulle ipoteche sia
posteriori,
sia anteriori alla trascrizione del contratto preliminare di
compravendita,
fatte salve le eccezioni di cui al secondo comma dello stesso articolo
2775-bis
c.c..
A questa tesi si
oppone non meno
autorevole dottrina secondo la quale l’interpretazione
prospettata potrebbe
essere fonte di gravi abusi, in quanto potrebbe spingere ad accordi
fraudolenti
tra promittente e promissario, tesi a vanificare le
possibilità di
soddisfacimento dei creditori ipotecari precedentemente iscritti [5].
D’altro
canto, rilievi di ordine
sistematico inducono a negare la prevalenza del privilegio accordato
dall’articolo 2775-bis c.c. sulle ipoteche iscritte
precedentemente alla
trascrizione del preliminare. In particolare sarebbe irrazionale ed in
contrasto con l’articolo 3 della Costituzione attribuire al
promissario
acquirente una tutela maggiore di quella accordata
all’acquirente definitivo
dell’immobile, al quale sarebbero in ogni caso opponibili le
iscrizioni
precedenti alla trascrizione del preliminare [6](6).
Per
alto verso, il fatto che l’articolo 2775-bis c.c. collega il
riconoscimento del
privilegio alla trascrizione del preliminare, ha indotto a ritenere che
detta
causa di prelazione appartenga alla categoria dei privilegi
iscrizionali per i
quali non opera la regola di conflitto posta dall’articolo
2748, comma 2, c.c.
ma quella generale della “ priorità “
dettata in tema di trascrizione degli atti,
ai sensi della quale il privilegio dovrebbe essere preferito
esclusivamente
alle iscrizoni ipotecarie successive ma non a quelle antecedenti[7]
. E in tal senso si è ritenuto di poter rintracciare un
appiglio normativo nel
combinato disposto degli articoli 2775-bis, comma 2, e 2825-bis c.c.:
il fatto
che, si sostiene, il legislatore si sia preoccupato di sancire
espressamente,
nell’ipotesi indicata dall’articolo 2825-bis c.c.,
la prevalenza dell’ipoteca
iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare sul
privilegio del
promissario acquirente, dimostrerebbe che di apposita previsione non vi
era
necessità per le ipoteche dello stesso tipo iscritte prima
della trascrizione
del preliminare, la cui preferenza rispetto al privilegio discende
dalla regola
della priorità delle formalità [8].
Si
è infine rilevato che il privilegio del promissario
acquirente è collocato
all’ultimo posto tra i privilegi elencati
dall’articolo 2780 c.c. e, tra
quest’ultimi, quelli previsti ai numeri 3, 4, e 5 soccombono
a tutte le
ipoteche iscritte anteriormente. Sì che sarebbe impossibile
stabilire “ un
qualsiasi ordine nella ripartizione della somma ricavata “ in
ipotesi di
concorso delle citate cause di prelazione, dovendo il privilegio di cui
all’articolo 2775-bis c.c. prevalere sulle ipoteche anteriori
ma soccombere ai
privilegi indicati ai numeri 3, 4, e 5 dell’articolo 2780 che
a loro volta
soccombono a dette ipoteche[9]
.
1
I PRIVILEGI
Il
privilegio è una causa leggittima di prelazione ed
è accordato dalla legge in
considerazione della causa del credito, così come
disciplinato dall'articolo
2745 c.c.. Rappresenta un accessorio del credito ed è legato
allo scopo pratico
ed alla giustificazione dello stesso.
Tre
sono i connotati che caratteizzano l'istituto in esame: la
legalità, la
tipicità e la relatività. Partendo dal primo
elemento, è necessario
sottolineare come la fonte del privilegio sia sempre la legge:
è solo il
legislatore che può derogare al principio della par condicio
creditorum,
stabilendo quali siano i crediti che meritano una tutela maggiore in
ragione
della loro causa giudstificatrice. Da ciò discende la
tipicità dei privilegi e
l'impossibilità per i privati di crearne forme nuove.
L'istituto,
infine, trova la sua ragion d'essere nella posizione di favore
accordata ad un
credito rispetto agli altri: il privilegio dunque rappresenta un
criterio di
preferenza che presuppone una relazione, un confronto tra credito
preferito e
credito “sacrificato”.
Ai
sensi dell'articolo 2745 c.c., la costituzione del privilegio
può essere
subordinata dalla legge alla convenzione delle parti ovvero a
particolari forme
di pubblicità. A tal proposito si parla di privilegi
convenzionali, per
distinguerli dai privilegi così detti legali che sorgono
automaticamente con la
nascita del credito. La dottrina per giustificare queste ipotesi
considera la
convenzione delle parti una condicio iuris ovvero un semplice
presupposto per
il sorgere del privilegio, ravvisando comunque anche in questi fenomeni
la
caratteristica della legalità. Un'ipotesi codicistica di
privilegio subordinato
ad una forma di pubblicità è rappresentata dalla
fattispecie descritta
dall'articolo 2762 c.c., rubricato come “privilegio del
venditore di macchine”.
A
prescindere dalle innumerevoli ipotesi di privilegio convenzionale
ovvero
sottoposto ad un particolare tipo di pubblicità, la reale
caratteristica di
tali fenomeni è che occupano uno spazio intermedio tra
l'istituto del
privilegio e quello dell'ipoteca, presentando aspetti peculiari
dell'uno e
dell'altro.
L'articolo
2746 c.c. Dispone che il privilegio è generale o speciale;
il primo si esercita
su tutti i beni mobili del debitore, il secondo su determinati beni
mobili o
immobili. Nel caso dei privilegi generali, l'oggetto è
dunque costituito
dall'interopatrimonio mobiliare del debitore esistente al momento
dell'esecuzione, comprensivo di universalità di mobili,
crediti ed altri
diritti aventi ad oggetto beni mobili, secondo la regola generale
dell'articolo
813 c.c.. Nella seconda ipotesi il privilegio, che può
gravare sia sui beni
mobili che immobili, si riferisce a determinati beni che si trovano in
una
certa relazione con il credito garantito: alla prelazione si aggiunge
dunque
una funzione di garanzia reale.
Per
entrambi i tipi di privilegi il Codice detta una disciplinavolta a
regolare il
conflitto con altri diritti dei terzi e con i diritti reali di garanzia
concorrenti. Sotto il primo aspetto, l'articolo 2747 c.c. Dispona al
proimo
comma che il privilegio generale non può esercitarsi in
pregiudizio dei diritti
spettanti ai terzi sui mobili che ne formano oggetto, fatti salvi gli
effetti
del pignoramento. Prima del pignoramento, pertanto, il creditore
privilegiato
non ha poteri maggiori rispetto ad un creditore chirografario. Il comma
2,
invece, attribuisce al creditore titolare di un privilegio speciale
diritto di
seguito, potendo egli far valere la causa legittima di prelazione in
pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere
di esso.
La regola della priorità, però, viene subordinata
al permanere della
particolare situazione alla quale il privilegio speciale può
essere
subordinato.
Sotto
il secondo profilo, l'articolo 2748 c.c., fatte salve diverse
disposizioni di
legge, stabilisce la prevalenza del pegno rispetto al privilegio
speciale,
laddove invece il privilegio immobiliare prevale sull'ipoteca. Secodo
la
dottrina, la prevalenza del pegno è coerente con la tutela
del possesso di
buona fede. Per quanto concerne, invece, la regola inversa relativa
all'ipoteca, alcuni autori ritengono la norma incongrua e con una ratio
poco
chiara, menbtre altri la fanno discendere dal fatto che il privilgio
immobiliare solitamente assiste i crediti afferenti al processo di
prodizione e
valorizzazione del bene, invece l'ipoteca incide sul valore di scambio.
2 LA QUESTIONE
GIURICA
Si fa presente,
in virtù di quanto
sopra espresso, che la norma sancita dall’articolo 2748,
comma 2, prevede che i
creditori che hanno privilegio sui beni immobili siano preferiti ai
creditori
ipotecari, se la legge non dispone diversamente, mentre il dispositivo
dell’articolo 2775-bis, che accorda il privilegio speciale
sul bene immobile
oggetto del preliminare trascritto, in caso di sua mancata esecuzione,
prevede
anche due ipotesi in cui le ipoteche non soccombono al privilegio e
ciò accade,
in modo specifico, quando risultano iscritte a garanzia del mutuo
erogato al
promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile
e quando sono a garanzia
del credito edilizio, limitatamente alla quota di debito che il
promissario si
è accollato [10].Sul
punto la Corte di Cassazione si era già espressa con la
sentenza 17197/2003
stabilendo il principio secondo cui anche il privilegio speciale
immobiliare di
cui all’articolo 2775-bis prevale rispetto alle ipoteche
gravanti sul medesimo
immobile, pure nel caso in cui esse siano state trascritte
anteriormente alla
trascrizione del contratto preliminare da cui il privilegio scaturisce.
Nella decisione,
che però ora si
prendiamo in esame, le Sezioni Unite, esaminando il thema
decidendum, hanno, intanto, ricordato che
l’argomento in
questione ha assunto un particolare rilievo dopo
l’introduzione della norma
contenuta nell’articolo 3 del Dl 669/1996, convertito con
modificazioni dalla
Legge 30/1997, per effetto della quale è consentito
procedere alla trascrizione
dei contratti preliminari, anche se sono sottoposti a condizione o se
sono
relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, sempre che
abbiano a
oggetto uno di quei contratti di cui ai primi quattro numeri
dell’articolo 2643
c.c. e risultino da atto pubblico o da scrittura privata, con
sottoscrizione
autenticata o accertata giudizialmente.
3 LA
TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE:
GLI EFFETTI PRODOTTI
Il D.L 31
dicembre 1996 n. 669,
convertito in L. 28 febbraio 1997 n. 30, intervenendo sull'impianto
codicistico,
ha ammesso nel nostro ordinamento la trascrivibilità dei
contratti preliminari.
Più precisamente il legislatore ha introdotto un vero e
proprio obbligo di
trascrizione per determinati contratti preliminari, aventi specifici
requisiti
formali. In particolare, l'articolo 2645-bis c.c. dispone che
“devono essere
trascritti” i contratti preliminari aventi ad oggetto la
conclusione di taluno
dei contratti di cui ai nn. 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643 c.c.,
anche se
sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in fase di
costruzione, e sempre che risultino da scrittura privata con
sottoscrizione
autenticata o accertata giudizialmente[11].
La legge di
riforma ha , dunque,
inteso proteggere il promissario acquirente in modo più
efficace ed incisivo,
predisponendo a seconda che le parti vengano o meno alla stipula del
contratto
definitivo, due differenti strumenti di tutela.
Obbligando i
contraenti a trascrivere
il contratto preliminare, sempre in presenza di taluni requisiti, viene
assicurata
al promissario acquirente la priorità del proprio titolo di
acquisto nei
confronti dei terzi che abbiano trascritto un contratto ad effetti
reali contro
il promittente venditore in dataposteriore al preliminare ma anteriore
al
definitivo. Nell'ipotesi in cui il contratto preliminare trascritto
sia,
invece, rimasto inattuato, la legge tutela il promissario acquirente,
riconoscendo ai crediti che quest'ultimo vanta nei confronti del
promittente
venditore un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del
preliminare,
così come disciplinato dall'articolo 2775-bis c.c..
Un'ulteriore
peculiarità della
trascrizione del preliminare è, poi, rappresentata dall
temporaneità del così
detto “effetto prenotativo”.
Gli effetti
della trascrizione,
infatti, cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno
dalla adta
convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e
in ogni
caso entro tre anni dalla trascrizione predetta,non sia esegiuta la
trascrizione di uno degli atti traslativi suindicati.
La
temporaneità dell'effetto
prenotativo consente di riconoscere tuttora un'utilità
pratica alla
trascrizione della domanda giudiziale volta ad ottenere l'esecuzione in
forma
specifica dell'obbligo di contrarre. Si ritiene, infatti, che al
promissario
acquirente convenga, comunque, trascrivere anche tale domanda per
preservarsi
da un'eventuale decadenza della prescrizione del preliminare, rendendo
opponibile l'acquisto avvenuto in base alla sentenza di cui
all'articolo 2932
c.c. quanto meno a coloro che hanno trascritto o iscritto
successivamente alla
trascrizione della domanda.
Affinchè
possa operare l'effetto
prenotativo è, inoltre, necessario che tra ilpreliminare e
definitivo vi sia
una corrispondenza oggettiva. In presenza di una discordanza
quantitativa
occorre distinguere l'ipotesi della riduzione da quella dell'aumento.
Nel primo
caso, l'effetto prenotativo resta inalterato, nel secondo viene
mantenuto solo
entroo i limiti quantitativi previsti dal preliminare trascritto;
invece,
laddove vi sia una discordanza qualitativa, l'effetto prenotativo non
opera
affatto.
Come accennato
precedentemente, in
caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto, i crediti del
prromissario acquirente che ne coseguono, hanno privilegio specilae sul
bene
immobile oggetto del preliminare, sempre che gli effetti delle
trascrizione non
siano cessati al momento variamnete fissato dall'aerticolo 2775-bis
c.c..
L'articolo
2775-bis, c.c. al secondo
comma, sancisce l'inopponibilità del suddetto privilegio ai
creditori garantiti
da ipoteca relativa ai mutui erogati al promissario acquirente per
l'acquisto
dell'immobile e ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi
dell'articolo
2825-bis c.c..
Permangono,
peraltro, dubbi circa la
disciplina applicabile per regolare i rapporti intercorrenti il
privilegio
speciale di cui
all'articolo 2775-bis
c.c. E le ipoteche iscritte sul medesimo bene, diverse da quelle
indicate nel
comma 2.
In via generale
ai sensi dell'aticolo
2748 c.c., “i creditori che hanno privilegio sui beni
immobili sono preferiti
ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”.
La ratio di tale
previsione normativa risiede nella considerazione secondo cui il
legislatore
attribuisce privilegi ad alcuni soggetti in quanto determinate
tipologie di
crediti sono ritenute meritevoli di particolare tutela. Dunque, essendo
il
privilegio legato a profili causali, lo stesso tendenzialmente prevale
sulle
ipoteche a prescindere dal momento temporale in cui le stesse siano
state
iscritte.
Taluno ha,
però, rilevato che tale
ratio non ricorre con riguardo al privilegio speciale di cui
all'articolo
2775-bis. In altri termini, si afferma che quest'ultimo non
è un privilegio
causale, ma un privilegio iscrzionale, posto che non assiste il credito
del
promissario acquirente in quanto tale, ma il credito derivante da un
contratto
preliminare trascritto. Se così fosse i rapporti tra il
privilegio e le
ipoteche iscritte sul medesimo bene dovrrebbero essere regolati dal
principio
della priorità temporale della trascrizione sancito
dall'articolo 2644 c.c.. Di
conseguenza, le ipoteche iscritte prima della trascrizione del
preliminare
prevarrebbero sul privilegio; viceversa, le ipoteche iscritte dopo
soccomberebbero.
4
L’INTRODUZIONE DI UN PRIVILEGIO
SPECIALE
Pertanto,
secondo la Corte di
Cassazione, la trascrizione del preliminare ha determinato il sorgere,
in
favore dei crediti del promissario acquirente, di un privilegio
speciale
immobiliare che risulta essere subordinato alla sola condizione che gli
effetti
della trascrizione siano ancora in atto al momento in cui si verificano
gli
eventi che costituiscano causa del credito. Detto privilegio
è posto al n.
5-bis dell’ordine dei privilegi sugli immobili, stabilito
dall’articolo 2780
c.c., e, cioè, dopo i crediti dello Stato per concessioni di
acque e per i
tributi indiretti.
Come
già detto, il comma 2
dell’articolo 2775-bis del codice civile limita la tutela
dell’acquirente nei
confronti di quei terzi che abbiano concesso finanziamenti per
l’acquisto o la
costruzione dell’immobile promesso in vendita.
Il primo caso
è quello in cui il
promittente venditore abbia prestato il proprio consenso, prima della
stipula
del definitivo, a far iscrivere ipoteca sull’immobile
promesso in vendita, a
garanzia del credito derivante da un mutuo concesso al promissario
acquirente.
Il secondo caso,
invece, si riferisce
alle ipoteche concesse dal promittente venditore a garanzia dei crediti
derivanti da mutui fondiari, accordati dalle banche, e , in tale caso,
la
prevalenza dell’ipoteca è subordinata al fatto che
il promissario acquirente si
sia accollato il relativo debito, nello stesso preliminare o con atto
successivo annotato a margine della trascrizione, e opera nei limiti
della
quota gravante sull’immobile promesso in vendita.
Ne consegue che,
qualora il
promissario acquirente acquisti l’immobile senza accollarsi
il mutuo ma
versando interamente il prezzo al promittente, egli rimane estraneo al
rapporto
di finanziamento, con la conseguenza che l’ipoteca, iscritta
successivamente
alla trascrizione del preliminare, non è a lui opponibile.
5 IL CONCORSO
TRA IPOTECHE E
PRIVILEGI
In argomento, la
giurisprudenza di
merito ha quasi sempre ritenuto che le ipoteche siano destinate a
cedere in
caso di concorso con il privilegio del promissario acquirente, proprio
in virtù
del disposto del comma 2 dell’articolo 2748 c.c., arrivando
ad escludere che le
ipoteche iscritte in data anteriore alla trascrizione del preliminare
potessero
prevalere sul privilegio che assiste il credito del promissario
acquirente; si
è sostenuto, in sostanza, che nella specie si determinerebbe
un conflitto tra
cause di prelazione, la cui prevalenza è stabilita dalla
legge in base a un
criterio diverso da quello della priorità cronologica.
Si è
osservato, che, accogliendo la
tesi giurisprudenziale sopra menzionata, il privilegio a tutela del
promissario
acquirente verrebbe a prevalere sulle ipoteche iscritte anche
anterirmente alla
trascrizione del preliminare, le stesse ipoteche si possono far valere
certamente, una volta che lo stesso soggetto è diventato
acquirente definitivo,
legittimandosi in tal modo una palese irragionevolezza, oltre che una
ingiustificata disparità di trattamento.
L’orientamento
giurisprudenziale non
è stato scalfito neppure dall’obiezione secondo
cui il favore accordato al
promissario acquirente finisce per scoraggiare le aziende di credito
dal
concedere finanziamenti per la costruzione di immobili; in tal caso,
infatti,
si è posto in evidenza la responsabilità delle
banche che fanno affidamento più
sul valore dei beni concessi in garanzia che sulla solidità
dell’impresa,
confidando di poter recuperare agevolmente il loro credito anche in
caso di fallimento di
quest’ultima.
In dottrina si
è messo, invece,
l’accento sulla possibilità di abusi che
l’interpretazione rigida del disposto
dell’articolo 2748 potrebbe dare consentendo al promittente
venditore di
sottrarre l’immobile alla garanzia dei propri creditori
ipotecari, magari
simulando un preliminare di compravendita con un promissario
compiacente con
conseguente risoluzione del contratto. In tal caso, si perverrebbe
addirittura
a soddisfare, in sede di esecuzione forzata, i crediti del promissario
rispetto
a quelli dei creditori ipotecari.
6 LA SOLUZIONE
DELLE SEZIONI UNITE
Fatte tali
premesse, le Sezioni Unite
con la sentenza n. 21045 del 2009 hanno ritenuto di dover disattendere
l’orientamento seguito in passato con la sentenza n. 17197
del 2003.
Intanto, i
giudici sella Suprema
Corte hanno affermato che il privilegio che assiste il credito del
promissario
acquirente, conseguente alla mancata esecuzione del preliminare
trascritto, non
si ricollega solo alla causa del credito, come viene disciplinato nella
prima
parte dell’articolo 2745 c.c., ma presuppone invece per la
sua costituzione, la
trascrizione del contratto preliminare. Ne consegue che il privilegio
assiste
il credito a condizione che, gli effetti della trascrizione non siano
cessasti
in certi determinati momenti, quali, quello della risoluzione del
contratto,
della domanda giudiziale di risoluzione o della trascrizione del
pignoramento.
Il privilegio del promissario acquirente si aggiunge , quindi, ai
privilegi
immobiliari speciali, previsti dagli articoli da 2770 a 2775 del Cc, ma
se ne
distinguono in quanto, a differenza di quest’ultimi, non
è posto a tutela di
interessi pubblici bensì a tutela dell’interesse
privato del soggetto
acquirente.
Secondo la
Corte, il privilegio in
esame si distingue anche da altri privilegi speciali immobiliari la cui
nascita
non è condizionata a un adempimento pubblicitario avente
efficacia costitutiva.
Inoltre, pur valendo il principio generale secondo cui il privilegio
prevale
sulle ipoteche, è la stessa legge, nei casi in cui la prelazione viene accordata per un
interesse non individuale, a
stabilire che essa non possa essere esercitata in pregiudizio dei dirti
chi
terzi hanno anteriormente acquistato sugli immobili, e ciò,
a maggior ragione,
dovrebbe accadere se il privilegio viene accordato in funzione di un
interesse
individuale.
Inoltre, per le
sezioni Unite,
affermare la prevalenza del privilegio sulle ipoteche
iscritte anteriormente alla trascrizione del
preliminare condurrebbe a un’ingiustificata
disparità di trattamento a seconda
che il preliminare abbia avuto o meno esecuzione. Le ipoteche in
questione,
infatti, in caso di stipula del contratto definitivo sono opponibili
all’acquirente mentre, in caso di inadempimento
dell’obbligo di contrarre, non
lo sarebbero in virtù del privilegio della trascrizione del
preliminare.
La Corte,
infine, a completamento del
proprio ragionamento e a sostegno del mutamento di ordinamento, ha
svolto due
ulteriori considerazioni: con la prima, ha ritenuto che mentre il
promissario,
al momento della stipula del preliminare, è perfettamente in
grado di sapere
dell’iscrizione ipotecaria che grava sull’immobile
che va ad acquistare, per
contro il creditore-finanziatore, che fin dall’inizio ha
iscritto ipoteca a
garanzia del proprio credito, potrebbe vedere detto credito posposto a
una
serie infinita di promissari acquirenti per effetto del commercio
dell’immobile.
Con la seconda,
le Sezioni Unite
hanno ritenuto che la prevalenza di tale privilegio sulle ipoteche che
potrebbe
indurre a una serie di accordi fraudolenti tra il promissario venditore
e il
promissario acquirente per vanificare la possibilità di
soddisfacimento dei
crediti garantiti da ipoteca. È sufficiente, infatti, che il
proprietario di un
immobile gravato da ipoteca stipuli un preliminare simulato con un
soggetto
compiacente, dichiarando di aver ricevuto l’intero prezzo, e
che lo stesso sia
dichiarato successivamente risolto perché il credito del
promissario acquirente
per la restituzione del prezzo versato sia collocato in posizione
privilegiata
rispetto a quello ipotecario del creditore, che, in tal modo,
resterebbe
insoddisfatto.
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PATRONI
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ipoteche
iscritte precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare di
compravendita (nota a Trib. Genova 25 gennaio 2001 (ord.), Callegari c.
Vergani
e altro). - Banca borsa tit. cred. 2001, II, 487
MAGLIULO FEDERICO,
Privilegio del promissario acquirente e ipoteche iscritte
prima della
trascrizione del preliminare (nota a Trib. Genova, sez. fall., 25
gennaio 2001
(ord.), Callegari e altro c. Fall. soc. Finporto). - Notariato 2001, 585
RELLINI STEFANO,
Privilegio speciale immobiliare e l'ipoteca iscritta prima
del contratto
preliminare ineseguito (nota a Trib. Genova 25 gennaio 2001 (ord.),
Callegari e
altro c. Fall. soc. Finporto). - Giur. comm. 2001, II, 659
TUCCI
GIUSEPPE,
Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente per
mancata
esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della
trascrizione del preliminare medesimo (nota a Trib. Genova 25 gennaio
2001
(ord.), Callegari c. Vergani e altro). - Banca borsa tit. cred. 2001,
II, 476
CREMONINI ALDO,
Ammissibilita' delle cause di prelazione nei crediti in prededuzione
(nota a
sent. Cass., Sez. I, 29 gennaio 1982 n. 569, Stefanini c. soc. Agip). -
Giur.
comm. 1983, II, 31
FANILE P., Ancora in tema di interessi
sui crediti privilegiati nel
fallimento. -
Fallimento 1985, 116
SELLI L., Ancora sul privilegio ex
art. 2756 c.c. in favore
degli stabilimenti di sviluppo e stampa di pellicole cinematografiche
(nota a
sent. Trib. Roma 4 luglio 1979, Fallimento soc. Mega film). -
Fallimento 1980,
770
CREMONINI ALDO ,Collocazione dei
crediti per trattamento
speciale di disoccupazione (nota a sent. Trib. Parma 9 luglio 1987,
Inps c.
Fallimento Electronic Tecnomotor). - Dir. fall. 1987, II, 744
ROSSOMANDO MATTEO, Concorso tra
crediti privilegiati e
pignoratizi (osservaz. a sent. Cass., Sez. I, 17 febbraio 1996 n. 1238,
Biasi e
altro c. Banca naz. lav.). - Fallimento 1996, I, 758
ZACCARIA ANNA, Consecuzione di
procedure concorsuali:
prededucibilita' dei crediti maturati come corrispettivo dell'appalto
(nota a
sent. Cass., Sez. I, 17 giugno 1995 n. 6852, Soc. Lossa c. Soc. Habicos
lavori). - Nuova giur. civ. commentata 1996, I, 654
STESURI ALDO, Crediti da condono
fiscale e crediti
ipotecari nel riparto dell'attivo (nota a Cass., sez. I, 26 ottobre
1998 n.
10614, Soc. Mediocredito Toscano c. Min. fin. e altro). - Fallimento
1999, 1091
DI GRAVIO DARIO, Crediti A.I.M.A. ed
ipoteche nella vendita
fallimentare. - PQM 1999 fasc. f. 3, 98
SEVERINI FAUSTO, Crediti privilegiati,
interessi e
rivalutazione monetaria. - Dir. fall. 1996, I, 579
RAGUSA MAGGIORE GIUSEPPE, Creditori
ipotecari iscritti e
partecipazione al riparto senza insinuazione al passivo (nota a sent.
Trib.
Milano 30 marzo 1989, Banca San Paolo Brescia c. Fallimento soc.
Boide). - Dir.
fall. 1990, II, 210
LUGARO M., Disparita' di trattamento
di talune categorie di
creditori in due diverse pronunce della Cassazione, (nota a sent. Cass.
sez. I,
11 gennaio 1980, n. 235, soc. Meccanici Imola c. Fallimento Ceramiche
Mori;
Cass. sez. I, 26 marzo 1980, n. 2003, Spalaore c. Fallimento
Durissimi). -
Fallimento 1980, 861
BRONZINI M., Fallimento: inammissibile
le prededuzioni per
ordinaria gestione di concordato preventivo insoddisfatto (nota a sent.
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Firenze 20 febbraio 1987, Giachetti c. Fallimento Edilglass). - Dir.
fall.
1988, II, 462
DI GRAVIO DARIO,
Gli
interessi endofallimentari sui crediti prededucibili e sui crediti
privilegiati
(nota a sent. Trib. Venezia 29 marzo 1982, Soc. Pontecorboli). - Dir.
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TUCCI GIUSEPPE,
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degli interessi sui
crediti assistiti da privilegio generale in sede di riparto dell'attivo
fallimentare. - Foro padano 1997, II, 73 - Foro padano 1997, II, 73
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credito per contributi sindacali e' privilegiato? (nota a sent. Trib.
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Fallimento 1987,
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tema di rendiconto finale del curatore e impugnativa di foro interno,
(nota a
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industria autotrasporti partenopea). - Giust. civ. 1981, I, 2700
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Fall. soc. Indy c. Soc. Fedal). - Giur. it. 2003, 1160
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posizione internazionale dei creditori privilegiati nell'ordinamento
concorsuale tedesco. - Riv. dir. impresa 1996, I, 327
BULLO LORENZA, L'articolo 2751 bis n.
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anche al prestatore d'opera manuale. - Nuove leggi civ. 1998, 492
RAGUSA MAGGIORE GIUSEPPE, L'attesa dei
creditori non e'
sempre identica quando la giurisprudenza anticipa il legislatore (nota
a sent. C. cost. 27 gennaio 1995
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fallimento. - Riv. cur.
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sez.
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f. 20, 82 - Dir. e prat. soc. 2003 fasc. f. 20, 82
SCHIAVONE VINCENZO,
Prededucibilità dei
debiti contratti durante le procedure
prefallimentari (nota a sent. Trib. Velletri 11 gennaio 1993, Soc.
Freeship c.
Fall. soc. Finarma). - Fallimento 1993, I, 1152
PANZANI LUCIANO,
Prededucibilità di spese ed oneri sostenuti nel
precedente fallimento
revocato (nota a sent. Trib. Vicenza 31 maggio 1993, Dalla Monta' e
altro c.
Fall. soc. Mva). - Fallimento 1994, I, 308
MARTELLA RITA,
Prededucibilità in sede fallimentare dei
crediti legittimamente
costituiti durante l'amministrazione controllata, (nota a sent. App.
dell'Aquila 6 marzo 1980, soc. Ilca e altro c. Fallimento Vilmobili). -
Giur.
Merito 1981, 342
PANZANI LUCIANO,
Prededucibilità nel successivo fallimento dei
redditi sorti tra la presentazione
del ricorso ed il decreto di ammissione alla procedura di
amministrazione
controllata (nota a sent. Trib. Monza 20 ottobre 1988, Inps c.
Fallimento
Giussani). - Fallimento 1989, 828
RUSSO LIBERTINO ALBERTO, Prededuzione
delle spese sostenute
dal creditore istante nel giudizio di opposizione alla sentenza
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fallimento (nota a sent. Trib. Perugia 12 febbraio 1990). - Fallimento
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n. 13104, Polizzi c. Soc. Edilcostruzioni). - Giur. it. 1996, I, 879
CONTINO
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Arbitrato, arbitraggio, transazione e contratto preliminare (nota a
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- Giust.
civ. 1995, I, 3027
MONTELEONE
GIAMPIERO, Aspetti fiscali del contratto preliminare. - Riv. notariato
2000, 1
RADICE
COSCANZA, Azione di adempimento del preliminare ex art. 2932
codice civile e regolarita' urbanistica dell'immobile (nota a Trib.
Verbania 9
aprile 2001, Lazzaroni c. Buttignol e altro ). - Contratti (I) 2002,
236
FADDA
ROSSELLA,
Azione di esatto adempimento e contratto preliminare di vendita ad
effetti
anticipati (nota a Trib. Cagliari 18 marzo 1996 n. 497, Sanna e altro
c. Soc.
Giardina immob.). - Riv. giur. Sarda 2000, 394
FADDA
ROSSELLA,
Brevi cenni sulle cd. clausole di stile in materia di garanzia (nota a
Trib.
Cagliari 18 marzo 1996 n. 497, Sanna e altro c. Soc. Giardina immob.).
- Riv.
giur. Sarda 2000, 395
CHESSA
CORRADO,
Brevi note in materia di caparra confirmatoria, recesso e mutuo
dissenso (nota
a sent. Trib. Cagliari 24 gennaio 1997 n. 139, Stocchino c. Pireddu). -
Riv.
giur. Sarda 1998, 436
TOSI
EMILIO, LECCE
GAETANO, Brevi osservazioni sugli effetti dell'apposizione nel
contratto
preliminare di termine essenziale per la conclusione del contratto
definitivo.
- Arch. civ. 1998, 385 - Arch. civ. 1998, 385
D’AMICO
G., Brevi
annotazioni in tema di preliminare di vendita di cosa altrui, (nota a
sent.
Trib. Lanciano, 29 luglio 1979, Cimini c. Rotolo). - Giur. it. 1980, I,
483
ARIU
RICCARDO,
Brevi note in tema di contratto preliminare e comunione legale tra
coniugi
(nota a Trib. Cagliari 13 settembre 2000 n. 2015, Seta c. Angioni). -
Riv.
giur. Sarda 2001, 767
OLIVAS
ILARIA,
Brevi note sulla nullita' del contratto preliminare di vendita per
indeterminatezza dell'oggetto (nota a sent. Trib. Cagliari 26 maggio
1997 n.
810, Zedda c. De Royer). - Riv. giur. Sarda 1998, 724
SIDDI
FAUSTA,
Brevi osservazioni sul preliminare nelle piu' recenti applicazioni
giurisprudenziali (nota a sent. App. Cagliari 6 giugno 1997, Giglio c.
Soc.
Carbofrigo e altro). - Riv. giur. Sarda 1998, 58
SELVINI
MONICA,
Buona fede e preliminare di compravendita
ad effetti anticipati (nota a Cass., sez. II, 18 ottobre 2004 n. 20399,
M. e
altro c. L. e altro). - Contratti (I) 2005, 431
PATRONI
GRIFFI
LEONARDO, Concorso tra il privilegio del promissario acquirente e le
ipoteche
iscritte precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare di
compravendita (nota a Trib. Genova 25 gennaio 2001 (ord.), Callegari c.
Vergani
e altro). - Banca borsa tit. cred. 2001, II, 487
[1]
Così Tucci, I privilegi, in
Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino 1997, p. 481
[2]
Ruisi, In tema di applicazione
dell’art. 66, l. 30 aprile 1969, n. 153, in Giur. It., 1979I,
2, p. 679 ss.;
[3]
Bonazza, Il regime transitorio
della l. 29 luglio 1975, n. 426, in Dir. Fall., 1976, I, p. 32; Cass.,
11
ottobre 1979, n. 5288, in Giur. Comm., 1980, p. 884, con nota di
Ferreri,
Ancora in tema di stato passivo e di sopravvenute modifiche legislative;
(1)
[4]
De nova, Privilegio del
promissario acquirente ed ipoteche sull’immobile; Cian,
Alcuna questioni in
tema di trascrizione del contratto preliminare, in Riv. Dir. Civ.,
1997, p.
389; Di Majo, La trascrizione del contratto preliminare e regole di
conflitto,
in Corr. Giur., 5, 1997, p. 517 ss;
(2)
[5]
Tucci, Trascrizione del contratto
preliminare e privilegio a tutela dei crediti del promissario
acquirente, in
Riv. Critica dir. Priv., 1997, pp 179-180; Gabrielli, La
pubblicità immobiliare
del contratto preliminare, in Riv. Dir. Civ., 1997, p. 553
(3)
[6]
Così Tucci, Trascrizione del
contratto preliminare e privilegio a tutela dei crediti del promissario
acquirente, cit., p. 180;
(4)
[7]
Bechini, La trascrizione del
contratto preliminare, in Riv. Not., 1999, p. 272;
[8] Gazzoni, trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. Not., 1997, p. 30 ss,
[9] Così: Caccavale e Tassinari, L'ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, p. 405
[10]
Tucci, Privilegi. 1. Diritto Civile,
in Enc. Giur. Treccani, XXIV, Roma , 1991, p. 453
[11] Gabrielli, op. cit., p.547; nello stesso senso Mariconda, Contratto preliminare e trascrizione, in Corr. Giur., 1997, 2, p. 130
Pubblicato da : Dott. Francesco Pagano