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Intermediari finanziari violazione degli obblighi nullita’ virtuale contratto

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Pubblicato da : Avv. Salvatore Magra

Data: 09/09/2008

Nullita’ virtuale, con particolare riferimento alla violazione degli obblighi degli intermediari finanziari, alla luce della giurisprudenza piu’ recente

 

E’ pacifico che, perché un contratto sia nullo, non occorre che la nullità sia espressamente stabilita da un puntuale enunciato normativo, in quanto elemento sufficiente, per la configurazione della sanzione in parola, è che vi sia violazione di una norma imperativa. Appare così superato il principio della nullità testuale, il quale ammette la nullità del contratto, solo in presenza di un’esplicita previsione legislativa in tale senso (cfr. Cass. 11 Ottobre 1979, n. 5311, 20 settembre 1979, n. 4824, etc.).(1)
Pertanto, la nullità del contratto, allo stato attuale della normativa, non è delimitata da ipotesi tassative di legge, potendo anche non essere testuale. In ogni modo, va tenuto presente che la violazione di norme imperative può essere sanzionata anche con l’annullabilità del contratto; è controverso se le ipotesi testuali di annullabilità siano tassative o esemplificative (aderendo alla prima opzione, si dovrà negare che possano legittimarsi ipotesi di annullabilità “virtuale”, allo stato attuale della disciplina in materia).
La violazione di una norma imperativa, posta a tutela di un interesse pubblico di ampio respiro, oltre che con l’annullabilità o la nullità, può essere sanzionata anche con altre tecniche (per es. risoluzione del contratto, rescissione, risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica); può affermarsi che la nullità va esclusa, se la diversa sanzione irrogata concretizzi appieno lo scopo, perseguito dal Legislatore. Pertanto, nonostante la contrarietà a norma imperativa, in certe ipotesi il contratto resterà valido, allorché sia predisposto un meccanismo, che consenta il salvataggio degli effetti del medesimo (cfr. Cass. 12 Ottobre 1982).
La sanzione, diversa da nullità e annullabilità, sarà di diritto civile, penale o amministrativo, secondo i casi, e potrà anche consistere nell’obbligo di rimuovere la situazione, creata con la violazione della disposizione imperativa.
La presenza nell’ordinamento di disposizioni imperative è un meccanismo, che può interpretarsi come limite all’autonomia privata, la quale, di regola, implica la priorità dell regolamento creato dai contraenti, rispetto alle disposizioni legislative (allorché vengano in considerazione norme dispositive e derogabili, che integrano il regolamento contrattuale). Da altra angolazione, può affermarsi che il sistema delle norme imperative orienta i fini, che l’autonomia privata è tenuta a conseguire, anche in relazione al disposto costituzionale.
Si comprende che l’individuazione della sanzione da applicare, quando vi sia violazione di norma imperativa, sarà l’esito di un’attenta interpretazione delle disposizioni coinvolte. In particolare, la Cassazione, 13 maggio 1997, n. 1901 sostiene che la norma dell’art. 1418, 1° c. cod. civ. esprime un principio di carattere generale, volto a disciplinare proprio le ipotesi, in cui la sanzione della nullità non sia espressamente irrogata. Secondo le Sezioni Unite della Cassazione, (sentenza 2697 del 21 Giugno 1972), in ipotesi di norme proibitive imperfette, ossia non dotate di una sanzione d’invalidità dell’atto vietato, espressamente stabilita, occorre controllare la “ratio” della disposizione violata, per verificare se l’intento dell’ordinamento sia quello di configurare una semplice irregolarità o una più radicale invalidità.
Va precisato che la legittimazione, nel nostro ordinamento, della nullità non testuale o virtuale deriva dall’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, di cui all’art. 1418 c.civ., il quale ricollega, nella sua prima parte, la nullità del contratto alla violazione di norme imperative.
Dal citato testo normativo si evince che, qualora la legge non commini espressamente alcuna sanzione, sarà compito dell’interprete comprendere se, nel caso specifico, vada applicata la nullità, oppure una sanzione diversa (per es. annullabilità).
La nullità virtuale, vale a dire quella non testualmente prevista, presuppone un esame della funzione della disciplina, da applicare alla vicenda concreta, al fine di valutare se essa sia posta a tutela dell’interesse pubblico, in quanto questo è il presupposto principale, da cui deriva l’applicazione della nullità, anche in assenza di un’espressa previsione della medesima, proprio perché, la presenza di un siffatto interesse, comporta il carattere necessariamente imperativo della disposizione violata. In sostanza, è come se esistesse una “gerarchia” all’interno della nozione di imperatività, in quanto solo la violazione di talune disposizioni inderogabili è suscettibile di tradursi in causa di nullità del contratto; occorre, pertanto, constatare la presenza di altre disposizioni, la cui violazione non implica invalidità.
L’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, presente nel testo del 1° c. dell’art. 1418, è suscettibile almeno di tre diverse interpretazioni: 1) espressa previsione di una sanzione diversa dalla nullità; 2) mancata previsione della sanzione di nullità; 3) esclusione della nullità, in conformità all “ratio” della disposizione. Quest’ultima appare l’interpretazione, maggiormente conforme al sistema.
Un settore, in cui potrebbe venire in considerazione una serie d’ipotesi di nullità virtuale del contratto (ma già si anticipa che questa tesi è stata disattesa da una recente presa di posizione delle Sezioni Unite della Cassazione) è l’ambito della violazione dei doveri d’informazione degli intermediari finanziari, nei rapporti con i risparmiatori, con particolare riguardo agli effetti di diritto civile dei medesimi doveri.
Le parti, nello svolgimento delle trattative, sono tenute a “informarsi” reciprocamente su questioni rilevanti, in relazione alla conclusione del contratto. Quest’attuale constatazione è frutto di uno sviluppo, caratterizzatosi nel senso di un’inversione di tendenza, rispetto a quanto emerge dall’esame della prassi delle contrattazioni del secolo XIX, in cui si antepone l’esigenza della parte di rendere concreto il proprio interesse, al fine di concludere un’operazione economica conveniente.
Questa mentalità palesemente utilitarista si è progressivamente modificata, attraverso la valorizzazione del concetto di buona fede, in senso oggettivo, il quale implica un reciproco dovere di correttezza e di lealtà tra le parti, sia in fase precontrattuale, sia contrattuale.
Si assiste, attualmente, a una dilatazione dell’informazione giuridicamente rilevante, soprattutto nel settore del mercato finanziario, anche se non sempre è semplice distinguere quest’ultima dall’informazione giuridicamente irrilevante. E’ intuibile che imporre di fornire alla controparte le informazioni su tutto ciò che appaia rilevante, ai fini del contratto da stipulare, determinerebbe un aumento a dismisura della consistenza dell’obbligo in parola, tale da addossare alle parti, nello svolgimento delle trattative, un rischio precontrattuale sproporzionato.
Un parametro attendibile, al fine di determinare l’ampiezza del dovere d’informazione, è rappresentato dal settore economico, che viene in considerazione nelle varie vicende, nonché la presenza di pari possibilità, in capo alle controparti, di accesso alle varie circostanze, la cui conoscenza sia utile, o la presenza di un’asimmetria informativa.
Ha assunto progressivo rilievo nel settore dell’intermediazione finanziaria il concetto di “adeguatezza“ dell’informazione. Al dovere dell’intermediario d’informare l’investitore si collega quello d’informarsi sulla situazione economica del medesimo.
Il livello di adeguatezza dell’informazione, fornita dall’intermediario, si sostanzia in un’effettiva attività di consulenza, a beneficio del risparmiatore, da rapportarsi alla vicenda concreta. L’adeguatezza si collega alla necessarietà dell’informazione, anche in rapporto alle precedenti conoscenze del risparmiatore, di cui l’intermediario deve tener conto(2).
L’informazione non è ricostruibile come bene unitario, anche perché ha un contenuto variabile, in quanto essa assume significato, all’interno della relazione tra cliente e intermediario. L’economia dell’informazione finanziaria funge da antidoto a eventuali scelte azzardate dei risparmiatori, in relazione agli investimenti da effettuare, le quali sono pregiudizievoli non soltanto per i singoli, ma anche per la stabilità del mercato nella sua interezza. Allorché l’agente violi uno specifico precetto, occorre estendere la responsabilità del medesimo a ogni evento, in relazione al quale la regola è stata posta. Si tratta di princìpi analoghi all’ipotesi, in cui occorra determinare il danno, derivante da una cattiva gestione degli amministratori di una società di capitali.
Il rimedio maggiormente adatto alla violazione del dovere informativo, in una prospettiva economica, deve essere in grado di consentire al cliente un vantaggio e un livello di benessere, analogo a quello che vi sarebbe stato, senza la violazione del dovere informativo, anche al fine di evitare congiunture negative all’interno del mercato. Da ciò l’idea, secondo la quale la sanzione più adatta, contro l’inadempimento del dovere informativo, è il risarcimento del danno, effettivamente subìto dal risparmiatore.
Il rimedio della ripetizione dell’indebito, correlato all’invalidità del contratto, presenta il difetto di rendere il risparmiatore indenne da un’eventuale condotta colposa del medesimo, che abbia determinato una dilatazione del pregiudizio subìto, così come riduce l’importanza del nesso di causalità fra pregiudizio e condotta dell’investitore. Questi inconvenienti non si riscontrano, utilizzando la sanzione del risarcimento del danno.
Secondo un orientamento tradizionale, in caso di “asimmetria informativa”, con contestuale violazione dell’obbligo d’informazione, da parte di chi è tenuto a fornire ragguagli ad altro soggetto, sprovvisto di conoscenze in una determinata materia (per es. intermediari finanziari), è configurabile una responsabilità precontrattuale, a carico di chi ha violato il dovere informativo. Non si è mancato, peraltro, di rilevare come le disposizioni codicistiche sulla responsabilità precontrattuale appaiano inadeguate a fornire una tutela sufficientemente intensa, nell’ipotesi di “asimmetrie informative” nel mercato finanziario, anche per lo squilibrio di forze fra gli operatori economici, che spesso è riscontrabile in esso.
L’introduzione di specifici obblighi di informazione, astensione, etc., espressamente previsti dalla legislazione in materia, integra l’inadeguata disciplina codicistica della responsabilità precontrattuale (art. 1337-1338) e rende di un livello più elevato la tutela dei risparmiatori, i quali, spesso, non sono in grado di percepire adeguatamente la situazione del mercato, senza il “filtro”, rappresentato dagli intermediari. Viene in considerazione, in particolare, la disciplina dell’art. 23 d.lgs. 58-1998 (T.U in materia d’intermediazione finanziaria), in connessione con il regolamento di attuazione Consob. n. 11522-1998.
Altra opinione attribuisce alle disposizioni, che prevedono doveri d’informazione, la funzione di tutelare l’ordine pubblico di protezione. Pertanto, in conformità a tale ragionamento, le disposizioni in questione sono imperative e la loro violazione implica nullità del contratto, anche in assenza di una puntuale previsione in tal senso. Si tende, peraltro, a circoscrivere al solo consumatore la possibilità di rendere operativa la nullità integrale del contratto, in quanto, opinando diversamente, la prioritaria esigenza protettiva del soggetto debole del contratto non sarebbe, in concreto, realizzata.
E’ intuibile che la presenza di una pluralità di contrapposti orientamenti, in materia di conseguenze della violazione, da parte degli intermediari finanziari, degli obblighi informativi deriva anche dall’assenza di una disciplina legislativa, che risolva la questione, relativa alla sanzione da applicare in concreto. Sarebbe auspicabile, pertanto, un intervento del Legislatore, che risolvesse la questione, per eliminare la presenza di tanti orientamenti contrapposti sul medesimo problema giuridico.
L’informazione, secondo alcuni economisti, può definirsi un bene, affine ai beni pubblici (STIGLEA). Alcuni studi, effettuati da economisti, hanno affermato che forti asimmetrie informative possono ridurre in modo rilevante il volume delle transazioni, all’interno del mercato. Per prevenire ipotesi di “fallimento del mercato”, occorre introdurre taluni correttivi, fra cui il più rilevante è rappresentato dall’eliminazione o attenuazione delle predette asimmetrie, attraverso la previsione dei doveri informativi. Può affermarsi che la reticenza di chi è tenuto a fornire talune informazioni, è giuridicamente rilevante, allorché un contraente, consapevole dell’errore della controparte, essenziale, ai sensi dell’art. 1429 c. civ., non si è attivato, per evitare l’errore medesimo.
Si è anche proposto di configurare una facoltà di recesso illimitato dal contratto, in favore del consumatore, in ipotesi di violazione da parte del soggetto obbligato al dovere d’informazione. La tesi della nullità virtuale di un contratto di borsa, per difetto d’adeguata informazione del cliente, il quale si traduce nella violazione di una norma imperativa, è stata sostenuta dal Tribunale di Mantova del 18 Marzo 2004; si è trattato dell’acquisto di “bonds argentini”, in violazione dell’art. 21 T.U.L.F., nonché 28, 29 Reg. Consob. Tali disposizioni sono state interpretate come norme imperative, perché poste a tutela del risparmio e dell’interesse generale all’integrità del mercato. In termini analoghi si è espresso il Tribunale di Trani, nella sentenza 31 Gennaio 2006.
Secondo la giurisprudenza adesso citata, l’obiettivo perseguito dalle disposizioni, che prevedono gli obblighi informativi a carico degli intermediari finanziari (tra cui in primo luogo si collocano le Banche) hanno il fine prevalente di consentire al cliente-risparmiatore di accertare se l’operazione economica sia compatibile con le proprie condizioni economiche (Cass. 11279-1997). La configurazione della nullità comporta la retrocessione, in favore del risparmiatore, delle somme dal medesimo affidate all’intermediario, con maggiorazione degli interessi legali a far data dal versamento e sino al soddisfo, ferma restando la possibilità per il risparmiatore di aver subìto un maggior danno.
Può notarsi come l’intermediario non sia un mero controinteressato, rispetto al cliente, ma un suo cooperatore; da ciò l’impossibilità di risolvere la questione dei rapporti fra intermediario e risparmiatore, attraverso una pedissequa applicazione delle disposizioni sulla responsabilità precontrattuale (artt. 1337-1338 cod. civ.), in quanto i doveri d’informazione arricchiscono l’obbligazione principale.
Altra giurisprudenza ha ritenuto di dover sanzionare la condotta dell’intermediario per violazione degli obblighi informativi sul piano della responsabilità per danni, per violazione egli obblighi inerenti al contratto.
Nel settembre del 2005, la Sezione I della Cassazione ha sostenuto che il comportamento illegittimo, tenuto dall’intermediario, nei confronti del cliente, nella fase delle trattative o dell’esecuzione del contratto, è estraneo alla fattispecie negoziale, anche quando la disposizione violata abbia natura imperativa, e, pertanto, in assenza di una previsione esplicita di nullità, da parte dell’ordinamento, questa sanzione non sarà applicabile. Nel Febbraio del 2007 la medesima sezione I della Cassazione, in conseguenza di una rimeditazione della questione, ha posto in dubbio l’orientamento, manifestato precedentemente, ritenendo che la tendenza, assunta dalla normativa vigente, proceda nel senso di porre il comportamento delle parti fra i requisiti di validità del contratto.
Aderire a siffatta ricostruzione rende applicabile la nullità virtuale, di cui all’art. 1418 c. civ., allorché vi sia la violazione di norme imperative, non assistite dall’esplicita sanzione di nullità, nell’ipotesi in cui tale violazione scaturisca da illegittimi comportamenti contrattuali. Quest’oscillazione della Sezione I, nel valutare della questione, ha determinato la sottoposizione della medesima alle Sezioni Unite della Cassazione.
Le importanti sentenze delle Sezioni Unite del 19 Dicembre 2007 n. 26724 e 26725, le quali sono state approvate da alcuni commentatori e criticate in modo deciso da altri(3), forniscono rilevanti spunti sulla questione della “nullità virtuale”, con riferimento all’invocabilità della medesima nullità, nelle ipotesi di violazione delle disposizioni, contenute nell’art. 6, legge n. 1.1991, che regolano gli obblighi di comportamento dell’intermediario finanziario, nei confronti dei clienti. Tutti questi obblighi appaiono collegati reciprocamente dallo scopo di imporre all’intermediario di comportarsi in modo professionale e corretto, nei confronti dei risparmiatori-investitori.
Va, peraltro, rilevato che, come emerge esplicitamente dallo stesso testo delle sentenze, le Sezioni Unite precisano di statuire un principio di diritto, che vale per l’epoca, in cui si sono svolti i fatti, vale a dire dodici anni prima dell’emanazione della sentenze medesime. Resta il dubbio se l’indimostrato permanere della distinzione fra regole di comportamento e di validità del contratto, riguardo alla configurazione di nullità non testuale solo in ipotesi di violazione di queste ultime, valga anche attualmente (vedi anche infra).
Già la sentenza n. 19024-2005 della Cassazione ha sostenuto che la nullità del contratto, per contrasto con una norma imperativa, si riferisce alla violazione di elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardano la struttura interna del contratto. Per questa ragione, l’illegittimità della condotta, relativa alla fase pre-negoziale o di esecuzione del negozio, non è causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle disposizioni, con le quali siffatta condotta contrasti, a meno che sia espressamente comminata la nullità (ma in tal caso si tratterà di nullità testuale e non virtuale e, quindi, si applicherà l’art. 1418, 3° c.). Questo ragionamento può estendersi alla violazione degli obblighi informativi, a carico degli intermediari finanziari, nonché di quello di effettuare operazioni, in conflitto d’interessi con quelle dei clienti (quest’ultimo profilo, peraltro, è criticabile). Secondo la Cassazione 2005 citata, è pur vero che la violazione della clausola di buona fede è da interpretare come violazione di una norma imperativa, ma essa non è suscettibile di essere sanzionata con la nullità virtuale, in quanto ciò che, nel caso specifico, è vietato è un comportamento precontrattuale. Secondo siffatta impostazione, la sanzione della nullità è eccessiva, perché non implica alcun giudizio sulla proporzionalità e gli effetti della trasgressione, a differenza di quanto avverrebbe, ad esempio, utilizzando l’annullabilità, inquadrando la vicenda come errore determinato dall’informazione sbagliata od omessa, in quanto, aderendo a questa ricostruzione, sarebbe possibile bilanciare tra ipotesi, in cui l’errore sia essenziale e riconoscibile, ai sensi dell’art. 1429 e sgg. cod. civ, e ipotesi, in cui manchino tali requisiti e, pertanto, la sanzione dell’annullabilità non sarebbe applicabile.
Le Sezioni Unite affrontano la questione dell’applicazione della sola annullabilità in modo incidentale e non esauriente, quando sarebbe stata opportuna una trattazione maggiormente analitica del profilo.
Può aggiungersi che la sanzione della nullità non è necessaria, secondo l’impostazione in esame, nelle vicende in commento, in quanto il ristoro del pregiudizio, subìto dal risparmiatore, può essere ottenuto, attraverso il rimedio della risoluzione per inadempimento, accompagnata al risarcimento del danno, oppure attraverso il solo risarcimento. Va precisato, peraltro, che, utilizzando il rimedio della risoluzione, si complica l’onere probatorio del risparmiatore, in quanto quest’ultimo sarà tenuto a dedurre la gravità dell’inadempimento dell’intermediario (secondo i parametri della Cass. SS.UU. 30 Ottobre 2001, n. 13533), ma l’intermediario potrà fornire la prova dell’assenza di gravità dell’inadempimento, vincendo la presunzione in senso contrario, derivante dall’allegazione del risparmiatore.
Le Sezioni Unite confermano la sopra richiamata impostazione, orientata a escludere la nullità, in quanto le medesime condividono il permanere dell’attualità della distinzione fra regole di comportamento dei contraenti e regole di validità del contratto. Si è, così, trascurato di tenere adeguato conto dell’incidenza sulla questione delle tendenze, provenienti dal diritto comunitario, propenso a una progressiva eliminazione della distinzione in esame (si pensi alla valorizzazione della figura del “cliente-potenziale”)
Quanto affermato dalle Sezioni Unite presuppone (ma la questione è discutibile(4)) sia possibile pervenire ad un’univoca distinzione fra le due categorie di disposizioni, ma, secondo una ricostruzione condivisibile, può ben accadere che anche delle regole comportamentali incidano sul profilo contenutistico del contratto (GRECO). Si è rilevato da quest’ultimo Autore che anche nel codice civile, talvolta, regole di condotta e di validità sono intrecciate, come nel caso dell’art. 1338, ai sensi del quale il soggetto che ha conosciuto o avrebbe dovuto conoscere una causa d’invalidità del contratto è tenuto a informare la controparte, per non incorrere in responsabilità precontrattuale, per il fatto che quest’ultima ha confidato, senza colpa, nella validità del medesimo contratto.
L’art. 1338 protegge l’affidamento della controparte nella validità del contratto.
Va rilevato che, a proposito dell’ambito di estensione della responsabilità precontrattuale, la base normativa per la formulazione delle due contrapposte tesi, che adesso si menzioneranno, è proprio l’art. 1338 cod. civ.. Secondo una prima opinione, la culpa in contrahendo include solo le ipotesi, esplicitate nell’art. 1338, vale a dire il recesso ingiustificato dalle trattative e la responsabilità per conclusione di un contratto invalido. Ove il contratto venga validamente stipulato, secondo questa impostazione, i comportamenti, posti in essere dalle parti, nella fase anteriore alla conclusione del negozio, anche se non leali, sono superati e in qualche modo “sanati” dal successivo perfezionamento della contrattazione. Quest’impostazione toglie ingiustificatamente vitalità al principio di correttezza nelle trattative precontrattuali e, secondo il MENGONI, deriva dalla falsa prospettiva, secondo la quale l’art. 1337 vada interpretato, considerando come essenziale paradigma l’art. 1338.
Una contrapposta tesi estende l’ambito della responsabilità in parola anche all’ipotesi di avvenuta conclusione di un contratto valido, allorché sia presente, in concreto, una violazione della regola generale di buona fede. Si sostiene che l’art. 1337 ha una portata autonoma, rispetto all’art. 1338, anche in relazione all’ampia formulazione letterale del primo. Ne discende che un’oculata interpretazione dell’art. 1337 rende le norme, desumibili da quest’ultimo, indipendenti dal collegamento con il mancato perfezionamento del contratto; la responsabilità precontrattuale potrà, pertanto, essere allargata, fino a ricomprendere anche ipotesi in cui una parte non abbia ottemperato al dovere di correttezza e lealtà nelle trattative e, ciò nonostante, si sia pervenuti alla stipulazione di un contratto valido (BENATTI, MENGONI).
Le Sezioni Unite della Cassazione aderiscono a quest’ultima impostazione, la quale interpreta in termini ampi la responsabilità precontrattuale, ma va tenuto presente che, anche di recente, non sono mancate prese di posizione in senso opposto (cfr. Cass, 25 luglio 2006, n. 16937); pertanto, appare auspicabile un intervento nomofilattico delle Sezioni Unite sulla specifica questione dell’ambito di estensione della responsabilità in parola, in mancanza di un’espressa soluzione, desumibile dal diritto positivo.
Nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale, da cui è scaturita la stipulazione di un contratto valido, il risarcimento del danno non andrà limitato al solo interesse negativo, definibile come interesse a non perdere tempo in trattative infruttuose, ma andrà esteso a un risarcimento pari allo sfavorevole contenuto del contratto, ove la controparte non avrebbe concluso il medesimo e alle migliori condizioni, che il contraente avrebbe ottenuto senza la scorrettezza della controparte, ove l’illecito precontrattuale abbia inciso solo sul contenuto del contratto e non sulla sua conclusione(5).
La violazione delle regole di comportamento può comportare un obbligo risarcitorio (contrattuale o precontrattuale secondo che ci si trovi nella fase esecutiva del contratto o in fase di trattative, anteriori alla conclusione di questo) ed essere causa di risoluzione del contratto, eventualmente contestuale all’obbligo risarcitorio, ma non è idonea a provocarne la nullità. Quest’ultima è, in sintesi, la posizione delle Sezioni Unite, le quali ritengono di estendere le conclusioni, cui pervengono, anche agli obblighi di astensione, posti dalla normativa a carico degli intermediari, nonché a determinati requisiti, che occorre rispettare, per adempiere correttamente determinati doveri di comportamento.
Ove si ritenga, in senso contrario alle Sezioni Unite, che il contratto-quadro fra intermediari e risparmiatori non sia un mandato, ma un contratto normativo (e questa seconda scelta interpretativa non è nemmeno citata dalle sentenze in commento, ma è diffusa in letteratura), cui la disciplina del mandato è applicabile solo in via residuale, a rigore, deve ritenersi, in senso difforme dalle sentenze in commento, che la violazione, da parte degli intermediari, di regole di astensione comporti violazione di disposizioni imperative di ordine pubblico, poste a tutela del buon andamento e della stabilità del mercato.
Riguardo alla violazione delle regole di forma e dei contenuti informativi, secondo un’impostazione, la violazione delle correlative regole deve comportare la nullità, appunto per difetto di forma, a differenza di quanto statuiscono le Sezioni Unite (MAFFEIS). Quanto al conflitto d’interessi fra intermediario e risparmiatore, secondo la giurisprudenza di merito prevalente, esso va inquadrato nell’ambito del risultato dell’azione e presuppone la configurabilità di un effettivo danno, a carico dell’investitore.
La disciplina di base del conflitto d’interessi, di cui all’art. 1394, non è applicabile ai servizi d’investimento, in quanto, in tale settore, è coinvolto anche l’interesse all’integrità e stabilità dei mercati. Pertanto, è configurato un vero e proprio divieto di agire, derogabile solo in ipotesi, espressamente stabilite dalla disciplina sull’intermediazione finanziaria. Peraltro, quest’impostazione è contrastata da chi (GABRIELLI) considera l’ordinamento del mercato finanziario un’esplicitazione dei princìpi generali e ritiene invocabile, pertanto, la disciplina dell’art. 1384 c.civ..
Alla Banca è vietato di concludere il contratto, in conflitto d’interessi col cliente, a meno che vi sia un’autorizzazione, in tale senso, da parte di questo, il quale, a su volta sia stato previamente informato, E’ coerente con quest’impostazione concludere nel senso della nullità del contratto, stipulato in conflitto d’interessi.
Il dovere di ogni contraente di comportarsi secondo correttezza, il quale rinviene il proprio fondamento costituzionale nell’art. 2, Cost., in connessione con il dovere di solidarietà sociale, testualmente previsto, può incidere sulla sopravvivenza del vincolo contrattuale, nel senso di determinarne la rescindibilità, l’annullabilità o la risolubilità, ma non determina la nullità, nonostante l’indubbio carattere imperativo del medesimo dovere.
E’ pur vero che l’insieme delle norme inderogabili, la cui violazione è causa di nullità virtuale del contratto, è più ampia di quanto potrebbe emergere dal riferimento al contenuto del contratto, come per esempio nelle ipotesi di contratto, concluso in assenza di una particolare iscrizione di una delle parti in un albo, allorché la stessa sia requisito indispensabile, per legittimare un soggetto alla stipulazione di quel tipo di contratto. In tali ipotesi è la stessa esistenza del contratto a contrastare con una norma imperativa e da questo discende la nullità della convenzione; peraltro, si è al di fuori della violazione di specifiche norme di comportamento contrattuale o precontrattuale.
La nullità virtuale riguarda solo le disposizioni, che attengono alla struttura del contratto e che vietano la conclusione del medesimo. Secondo un’impostazione (SALANITRO), appare condivisibile equiparare il contratto, vietato per le caratteristiche del soggetto stipulante o allorché manchino sin dall’inizio le condizioni, per il rilascio dell’autorizzazione alla conclusione del contratto, nell’ipotesi in cui la medesima sia indispensabile. Maggiormente discutibile è inserire nell’ambito di applicazione dell’art. 1418, 1° c. (nullità virtuale) anche il caso, in cui, in concreto, manchi l’autorizzazione, in un’ipotesi in cui astrattamente il rilascio della medesima è configurabile.
Più in generale, appare criticabile la delimitazione dell’ambito di applicazione dell’art. 1418, 1° c., così come delineato dalle Sezioni Unite, in quanto tendente, per certi aspetti, a includere anche le modalità di conclusione del contratto, rendendo discutibile l’esclusione dall’applicazione della nullità virtuale nelle ipotesi di violazione di regole di condotta dei contraenti. Questa esclusione non trova un saldo appoggio nella determinazione dell’ambito di applicazione dell’art. 1418. 1°c., in quanto sarebbe stato più costruttivo se le Sezioni Unite avessero valorizzato la portata dell’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, di cui al medesimo art. 1418, che rende applicabile una diversa disciplina.
In astratto, una sanzione idonea, per reagire contro le violazioni, compiute dagli intermediari, in relazione alla violazione degli obblighi informativi, sarebbe la nullità relativa di protezione, invocabile solo dalla parte debole del rapporto contrattuale; le Sezioni Unite sostengono che tale “tipo” di nullità, avendo carattere speciale, rispetto alla disciplina dell’istituto, dev’essere prevista da una puntuale previsione legislativa (art. 1418, 3 c.).
Si è proposto di estendere in via analogica la disciplina della nullità virtuale anche a ipotesi di nullità di protezione, poste a tutela di un contraente maggiormente debole all’interno del rapporto con la controparte (per es. consumatore), concludendo nel senso che la medesima nullità non debba essere necessariamente testuale.
Si è replicato come sia da escludere un’applicazione in via analogica della disciplina testuale della nullità di protezione, riguardante la violazione di regole di forma e di contenuto, cui sono soggetti gli intermediari finanziari, nonché delle disposizioni, che prevedono fattispecie di nullità speciali, in favore dei consumatori e di certe categorie di imprenditori.
La tesi, orientata nel senso della configurazione della nullità “virtuale”, per violazione degli obblighi informativi degli intermediari finanziari, potrebbe essere sostenuta, secondo le Sezioni Unite, solo ove i suddetti doveri comportamentali fossero funzionali a tutelare il risparmio; tuttavia, l’esigenza di proteggere questo valore, costituzionalmente tutelato, non si sostanzia, attraverso la scelta del mezzo di tutela, da utilizzare (la nullità o altro strumento), con riferimento alle violazioni in parola. Questa è l’affermazione, contenuta nelle sentenze dell sezioni unite, le quali, peraltro, sembrano ridimensionare eccessivamente la prioritaria esigenza costituzionale di tutela del risparmio; l’affermazione, secondo cui la scelta del mezzo di tutela civilistico, da adottare, è indifferente, ai fini di un conseguimento dell’effettiva tutela del valore-risparmio, avrebbe, forse, dovuto essere dimostrata in maniera sufficientemente rigorosa, in quanto è possibile, altrettanto fondatamente, opinare in senso contrario, potendo una sanzione essere più idonea, rispetto a un’altra, al fini di sostanziare pienamente il valore costituzionale.
Può accadere, altresì, che l’intermediario violi i propri doveri d’informazione, nei confronti del cliente, allorché il contratto d’intermediazione sia già stato concluso; in tal caso, sarà configurabile un inadempimento contrattuale, con conseguente obbligo risarcitorio e possibilità di domandare la risoluzione del contratto per inadempimento, nell’ipotesi di non scarsa importanza del medesimo, ai sensi dell’art. 1455 c.civ..
Queste conclusioni presuppongono, e ciò è sostenuto dalle sezioni Unite, che, nonostante emerga talora qualche tendenza in senso contrario all’interno dell’ordinamento, la distinzione fra regole di comportamento e di validità del contratto sia ancora sufficientemente consolidata sul piano legislativo. Secondo una diversa interpretazione, rispetto a quella data dalle Sezioni Unite, sul piano del diritto positivo si riscontrano varie smentite, in relazione alla dicotomia regole di comportamento- regole di validità e, presso una parte della dottrina, appare superata l’assolutezza dell’affermazione, secondo la quale dalla violazione di una regola di comportamento non può seguire in alcun caso la nullità del contratto; ciò porta a non accogliere la tesi delle sezioni Unite e a sostenere che anche la violazione di norme di comportamento è causa di nullità (virtuale) del contratto.
Va anche tenuto presente che l’omissione d’informazioni è configurabile come causa d’annullamento del contratto, per raggiro omissivo, ai sensi dell’art. 1439 c.civ.
Di regola, le operazioni d’investimento sono esecutive del regolamento, posto dal contratto d’intermediazione finanziaria, il quale, secondo le sezioni unite, è inquadrabile all’interno della più ampia categoria dei contratti di mandato. Va precisato che la Cassazione, nelle sentenze in commento, non menziona l’opinione, sostenuta anche dalla cassazione 29-9-2005, n. 19024, in conformità alla quale il contratto quadro, cui sono collegate le operazioni di investimento, è da includere fra i contratti normativi Reputando il contratto-quadro un’ipotesi di contratto di mandato, può affermarsi che gli obblighi degli intermediari hanno natura negoziale, nonostante la loro espressa previsione normativa. Questo ragionamento rende sostenibile la tesi, secondo la quale la violazione dei suddetti obblighi è causa di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno, previa dimostrazione del correlativo nesso di causalità.
Potrebbe ipotizzarsi che un’ipotesi di nullità virtuale sia configurabile, riguardo alla violazione, da parte dell’intermediario, dell’obbligo di non stipulare contratti in conflitto d’interessi con i propri clienti e di non consigliare ed effettuare operazioni inadeguate alla situazione patrimoniale di questi, in quanto si tratta di doveri di non fare, il cui mancato rispetto si traduce nella violazione di una norma imperativa, la quale rende illeciti e radicalmente nulli gli atti vietati, pur in assenza di una specifica previsione di nullità.
Peraltro, secondo le Sezioni Unite, si tratta pur sempre, con riferimento agli obblighi suddetti, di specificazioni del dovere di diligenza e correttezza dell’intermediario finanziario, le quali si traducono in regole di comportamento contrattuale e precontrattuale.
La sopra richiamata sentenza delle sezioni unite si propone di risolvere precedente contrasto giurisprudenziale, in quanto in precedenza la giurisprudenza di merito ha affermato, in alcune decisioni, che i contratti, conclusi da soggetti abilitati a compiere operazioni finanziarie, in violazione dei doveri informativi, posti a loro carico, sono nulli, pur in mancanza di una testuale previsione di tale sanzioni, in quanto contrastano con esigenze di ordine pubblico economico.
Alla posizione espressa dalle Sezioni Unite, ha fatto seguito la sentenza del tribunale di Venezia 28 febbraio 2008, la quale ha affermato che il nesso di causalità fra inadempimento degli obblighi comportamentali e danno al cliente risparmiatore è “in re ipsa” e, quindi, non va espressamente provato, allorché l’intermediario abbia violato l’obbligo di astensione. Siamo in un’ipotesi, in cui, se l’operazione economica in conflitto d’interessi non fosse stata compiuta, il danno al risparmiatore non si sarebbe prodotto. Secondo MAFFEIS, appare fuorviante configurare una “causa alternativa ipotetica”, presumendo sia possibile che il risparmiatore faccia eseguire l’operazione inadeguata o in conflitto d’interessi da un altro intermediario oppure indagare se sia presente un concorso di colpa del danneggiato, anche in ossequio a quanto in proposito sostenuto dalle Sezioni Unite, la quale sostiene la non rilevanza delle differenti modalità, con le quali avrebbero potuto essere svolte le concrete operazioni economiche.
Una possibile interruzione del nesso causale potrà riscontrarsi in ipotesi di “ravvedimento operoso” dell’intermediario, il quale, dopo aver intrapreso un’operazione inadeguata, prontamente manifesti l’inadeguatezza della medesima al cliente, consigliandogli d’interromperla. Sul piano del diritto positivo, il dovere di astensione è previsto tempestivamente, allorché si tratti di adeguatezza dei servizi di consulenza e gestione (art. 39, comma 6, NRI); è una questione interpretativa se sia ricostruibile un dovere di astensione anche nell’ipotesi di prestazione dei vari servizi di investimento.
Ove si tratti di operazione “inappropriata”, ma non inadeguata, secondo un’interpretazione, l’intermediario è tenuto a informare il cliente, potendosi ricostruire un obbligo di astensione in ipotesi di mancato ordine del cliente.


(1)FERRARA sen., Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Milano, 1914; ROPPO, Il contratto, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2001; FERRI, Introduzione al sistema dell’invalidità del contratto in “TrattatoBessone”, Il contratto in generale, VIII, Torino, 2002, DE NOVA, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv.”, 1985, pagg. 436 e sgg. ; DI MAJO, La nullità, in “Trattato Bessone”; VILLA Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993

(2) Ai fini di un approfondimento del concetto di adeguatezza, cfr. ANNUNZIATA Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari, Milano, pag. 321; ALPA, Commento art. 21, In ALPA e CASTIGLIONE,(a cura di) ,Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova, 1998, pag. 225

(3) In senso critico cfr. SARTORI, “La rivincita dei rimedi risarcitori; note critiche a Cass. SS.UU. 19 Dicembre 2007, n. 26725;, in www.ilcaso.it; cfr., inoltre, MAFFEIS, “Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere”, in “I contratti”, n. 4-2008, pagg. 403 e sgg. Cfr. SALANITRO “Violazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: “ratio decidendi” “obiter dicta” delle Sezioni Unite”, in “Nuova giurisprudenza civile3 commentata”, 2008, pagg. 445 e sgg..

(4) La distinzione fra regole di nullità e di annullabilità è esposta in PIETROBON, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1960, pagg. 104 e sgg. D’AMICO, Regole di validità e principio di correttezza nella conclusione del contratto, Napoli, 1996,, passim, ID. Regole di validità e di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ.”, 2002, I, 37.. esiste un rilevante filone dottrinale, che tenendo conto delle smentite che, sul piano del diritto positivo, possono riscontrarsi, riguardo alla distinzione fra regole di validità e regole di comportamento, contesta l’assolutezza dell’affermazione, secondo cui la violazione di una regola di condotta non può, in alcun caso, comportare nullità del contratto; cfr. SCALISI, Il contratto e l’invalidità, Riv. di dir. civ., 2006, 244 e sgg., VETTORI, “Le asimmetrie informative fra regole di validità e regole di responsabilità”, in “Riv. dir. priv.”, 2003, 242

(5) Cfr. G. PATTI-S.PATTI “Responsabilità precontrattuale e contratti standard”, in Commentario del cod. civ., diretto da SCHLESINGER, artt. 1337-1342, Milano,1993, pagg.121-122.


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Pubblicato da : Avv. Salvatore Magra