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SENTENZA
DIA edilizia, permesso di costruire, e tutela di terzi

Pubblicata da: Avv. Andrea Faccon


Consiglio di stato
sentenza 5488/05 del 11/10/2005

La sentenza del Consiglio di Stato Sezione Quinta 11.10.2005, n. 5488 si inserisce, sia pure indirettamente, nel dibattuto tema dell'ambito di tutela del terzo nei confronti della DIA edilizia.

Nella specie i residenti confinanti con un fondo adibito ad attività di avicoltura avevano impugnato i l parere favorevole, con condizioni, della ULSS di Bussolengo per la ristrutturazione e cambio del ciclo produttivo di un capannone avicolo.

Il parere era stato reso dall'ULSS ai fini dell'art. 220, TULS (Testo Unico delle Leggi Sanitarie, approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, che disciplina il cd. “visto preventivo”) e, quindi, si inseriva nel procedimento di rilascio del titolo abilitativo edilizio richiesto dall'imprenditore agricolo.

Tale norma stabiliva che, per le costruzioni che comunque possono influire “ sulla salubrità delle case esistenti ” si acquisisse il “ parere dell'ufficiale sanitario ” – oggi, perciò, del corrispondente ufficio dell'unità sanitaria locale (la competenza delle USL è stata recepita da alcune leggi regionali, stante la carenza di un specifica competenza in materia direttamente attribuita da norme di rango primario statuale: cfr. art. 14, L . 23.12.1978, n. 833: così MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico , Milano, 2003, p. 1007).

In passato si riteneva (per tutti MENGOLI, op.cit., p. 1008) che il visto preventivo di cui all'art. 220 T.U.L.S. mettesse capo ad “ un atto autonomo ed autonomamente considerabile ed impugnabile ”, quantunque inserito all'interno di un procedimento edilizio.

Con il riassetto della materia edilizia la disposizione del TULS è stata abrogata dall'art. 136, comma 2, lett. a, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e sostituita dall'art. 24 dello stesso d.p.r. che regola il rilascio del certificato di agibilità, da parte di uffici comunali (sul punto assumono rilevanza le normative regionali in materia edilizia: in Toscana, v. l.r. 1/05).

L'art. 5, comma 3, lett. a, del TUE (Testo Unico Edilizia, approvato con d.p.r. 380/01) prescrive ora che permesso di costruire o certificato di agibilità siano rilasciati previo “ parere dell'A.S.L., nel caso in cui non possa essere sostituito da una autocertificazione ”, vale a dire quando la verifica sulla conformità dei lavori alle norme igienico-sanitarie “ non comporti valutazioni tecnico-discrezionali ”.

La sezione Quinta ha confermato la decisione del T.A.R. Veneto che aveva negato autonoma impugnabilità all'atto consultivo in questione perché privo di autonoma rilevanza esterna ed efficacia esoprocedimentale.

A detta della Sezione, non è possibile distinguere, ai fini della rilevanza e lesività del parere, tra permesso di costruire e DIA, poiché in entrambi i casi i pareri “ si inscrivono all'interno di un procedimento ed assumono forza lesiva soltanto con la definizione di questo” (art. 20 e 23 TUE, rispettivamente, per il permesso di costruire e per la DIA ) .

Secondo il Collegio, i pareri come quello in esame sarebbero impugnabili solo “ quando abbiano effetto di arresto del procedimento o abbiano effetto vincolante per il provvedimento finale, e sempre che l'amministrazione sia tenuta ad assumere, in ogni caso, una decisione.”.

Alla luce della sintetica motivazione del Collegio, il terzo interessato a censurare i vizi del parere igienico-sanitario reso in ambito edilizio può impugnare il parere dell'ASL soltanto in tre casi:

- quando il parere ha natura soprassessoria, perché determina un arresto sine die del procedimento edilizio;

- quando il parere ha efficacia vincolante ai fini del provvedimento finale;

- e sempre che l'Amministrazione sia tenuta ad assumere una decisione finale all'esito del procedimento.

Il richiamo a tale casistica sembra risentire dell'impostazione tradizionale che confina a situazioni eccezionali l'impugnativa del parere da parte del destinatario del procedimento principale.

In altre parole, i requisiti per l'autonoma impugnabilità sopra ricordati sono stati plasmati dalla giurisprudenza sulla posizione del richiedente l'atto di assenso, il quale deve necessariamente impugnare il parere unitamente all'atto terminale e può impugnare il primo autonomamente solo se ha l'effetto di procrastinare sine die l'emanazione del secondo.

In giurisprudenza si ritiene ( ex multis C. Stato, sez. IV, 11-03-1997, n. 22), che “L a regola secondo la quale l'atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile - giacché la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso è da imputarsi all'atto che conclude il procedimento - incontra una precisa eccezione allorché si tratti di atto soprassessorio che, rinviando ad un accadimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato, determina un arresto a tempo indeterminato del procedimento che lo stesso privato ha attivato con la sua istanza, e, in tal modo, assume un'immediata capacità lesiva della posizione giuridica dell'interessato.

L'indirizzo giurisprudenziale che limita a casi tassativi l'impugnabilità del parere è però maturato (come si avverte anche dalla semplice lettura della massima succitata) in un contesto diverso da quello esaminato dalla decisione in commento.

Nella fattispecie decisa dall'odierna pronuncia della Sezione Quinta sono insorti i proprietari di fondi confinanti che si assumono lesi da un atto (positivo) di assenso igienico-sanitario sul progetto edilizio di un impianto di avicoltura.

Ne consegue che ai terzi non è estensibile de plano la suddetta casistica elaborata dalla giurisprudenza, poiché altrimenti costoro non potrebbero mai accedere alla tutela giurisdizionale, per lo meno in via cautelare, onde far valere la violazione dei profili (pubblicistici) igienico-sanitari valutati dall'ASL. (alla luce dei ridotti termini per il perfezionamento della DIA edilizia),.

Il dato proposto trova conferma nel caso, strutturalmente analogo, del binomio aggiudicazione provvisoria-definitiva in gare d'appalto.

In quel caso, invero, la giurisprudenza riconosce pacificamente al terzo concorrente deluso la facoltà di impugnare l'atto di aggiudicazione provvisoria ai fini della tutela cautelare; eppure è parimenti assodato che l'atto di aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, di natura consultiva e privo di efficacia vincolante ( ex multis , T.a.r. Lombardia, sez. III, 05-06-2001, n. 4209 “ Pur essendo gli atti endoprocedimentali di regola inidonei a produrre effetti autonomamente lesivi, deve riconoscersi l'autonoma e diretta impugnabilità degli atti interni che possiedano la capacità di produrre effetti esterni tendenzialmente conclusivi; pertanto è immediatamente impugnabile l'aggiudicazione provvisoria di un contratto della p.a., laddove impedisca all'impresa non aggiudicataria di partecipare alle fasi successive del procedimento. ”).

Anche la divisata natura vincolante del parere ai fini dell'impugnabilità non sembra costituire un dato decisivo alla luce della pacifica natura non vincolante del parere della Commissione giudicatrice reso in sede di aggiudicazione provvisoria; in ogni caso, il parere igienico-sanitario è da ritenere vincolante (come riconosce la più attenta dottrina: per tutti MENGOLI, op. cit. 1008), dal momento che il Comune deve richiedere all'interessato modifiche al progetto ritenuto in contrasto con i requisiti igienico-sanitari individuati dall'Ente sanitario.

Sembra opinabile anche il riferimento nella decisione all'ulteriore requisito che “ l'amministrazione sia tenuta ad assumere, in ogni caso, una decisione.”.

Se il Collegio ha inteso richiedere, ai fini dell'impugnabilità dell'atto, che la normativa preveda un vero e proprio procedimento destinato a concludersi con un provvedimento espresso, la soluzione non appare condivisibile.

Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, infatti, la DIA è atto meramente privato, che non determina l'avvio di un procedimento preordinato all'emanazione di un provvedimento amministrativo finale (sul punto Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.7.2005, n. 3916; in dottrina, Aldo Travi, La DIA e la tutela del terzo: fra pronunce del g.a. e riforme legislative , in Urb. App ., Milano, 2005, p. 1325).

In tale contesto non è de plano applicabile la consecuzione atto endoprocedimentale – atto terminale del procedimento, talché anche gli atti consultivi dovrebbero, almeno per il terzo, perdere la tipica connotazione endoprocedimentale.

In tal caso, escludere l'autonoma impugnabilità e lesività dei pareri determinerebbe una limitazione irragionevole della tutela effettiva del terzo, che si vedrebbe privato di qualsiasi ambito di contestazione del parere igienico-sanitario.

Nel caso di DIA edilizia, quindi, è auspicabile che la giurisprudenza riconosca ai pareri acquisiti dal Comune ( rectius : SUAP), almeno per i terzi, una rilevanza autonoma anche ai fini dell'impugnazione in sede giurisdizionale.

Re melius perpensa , il parere sanitario assume contenuti diversi dalla semplice verifica dell'igiene delle costruzioni (a differenza dell'originaria configurazione del TULS: in dottrina MENGOLI, op. cit., p 1007), specialmente nel caso deciso dalla Quinta sezione ( i.e .: impianto da destinare ad avicoltura), talché appare doveroso, in un ottica di tutela effettiva delle situazioni soggettive, riconoscere al parere de quo autonoma ed immediata lesività nei riguardi dei terzi.


La sentenza:

N. 5488/05 REG.DEC.
N: 5749 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO: 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 5749/04, proposto dai sigg. Omissis ,rappresentati e difesi dall'avv. Piero Frattarelli e con lui elettivamente domiciliati presso il suo studio, in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A,

contro

l'Unità locale socio sanitaria – ULSS n. 22 di Bussolengo, non costituita in giudizio,

e nei confronti

del Comune di Pescantina, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi e Giulio Pasquini e presso lo studio del primo elettivamente domiciliato, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5,

del sig. Natale Pxxx, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Cacciavillani e Luigi Manzi e presso lo studio del secondo di essi elettivamente domiciliato, in Roma, via Confalonieri, n. 5,

del sig. Gino Bxxx, non costituito,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, Sez. II, n. 751/2004, pubblicata il 22 marzo 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti sopra indicate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati difensori Frattarelli, Manzi e Cacciavillani, come da verbale d'udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso n. 5749 del 2004 è proposto dal sig Giuseppe Pattaro e dalle altre nove persone indicate in epigrafe. È stato notificato il 3/7 giugno 2004 alle parti sopra nominate. È stato depositato il 17 giugno.

2. È oggetto d'impugnazione la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto n. 751/2004, pubblicata il 22 marzo 2004, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso per annullamento del parere della ULSS n. 22 di Bussolengo, di data 14 novembre 2003, reso favorevolmente per la ristrutturazione e cambio del ciclo produttivo di un capannone avicolo, a determinate condizioni.

3. Sono dedotte censure avverso la predetta sentenza, nonché contro altri atti del novembre 2003.

4. Si è costituito, il 25 giugno 2004, il sig. Natale Pxxx, che sostiene, con memoria contestuale ed altra del 10 febbraio 2005, che il ricorso non è fondato.

5. Si è costituito, nella data del 9 luglio 2004, il comune di Pescantina, che conclude per il rigetto dell'appello, sia con memoria coeva, sia con memoria del 12 febbraio 2005.

6. Nella camera di consiglio del 10 agosto 2004, è stata respinta la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza.

7. All'udienza del 25 febbraio 2005, il ricorso è stato chiamato per la discussione e, poi, trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. I ricorrenti in appello hanno impugnato, col ricorso introduttivo:

1.1. un atto – in data 14 novembre 2003 – dell'Unità locale socio-sanitaria n. 22 di Bussolengo, pronunciato con riguardo ad un progetto per “ristrutturazione e cambio del ciclo produttivo di un capannone avicolo”;

1.2. una dichiarazione di un agronomo, richiamata nell'atto della ULSS.

L'atto si esprime in senso favorevole “ai soli fini del parere previsto dall'art. 220 del T.U.L.S.S.”

La citata disposizione del testo unico delle leggi sanitarie 27 luglio 1934, n. 1265, stabiliva che, per le costruzioni che comunque possono influire “sulla salubrità delle case esistenti” si acquisisse il “parere dell'ufficiale sanitario” – oggi, perciò, del corrispondente ufficio dell'unità sanitaria locale. La stessa disposizione è stata abrogata dall'art. 136, comma 2, lett. a, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, giacché sostituita dall'art. 24 dello stesso d.p.r. che regola il rilascio del certificato di agibilità, da parte di uffici comunali. L'art. 5, comma 3, lett. a, del d.p.r. in esame prescrive che permesso di costruire o certificato di agibilità siano rilasciati previo “ parere dell'A.S.L., nel caso in cui non possa essere sostituito da una autocertificazione”, vale a dire quando la verifica sulla conformità dei lavori alle norme igienico-sanitarie “non comporti valutazioni tecnico-discrezionali”. Tutto ciò significa che, indipendentemente dalla norma citata dalla ULSS, sul progetto di ristrutturazione del capannone l'azienda sanitaria doveva esprimere un parere al Comune, ai fini del permesso di costruire o di altro provvedimento che questa seconda amministrazione doveva assumere sul progetto dell'avicoltore.

2, La sentenza impugnata ha statuito l'inammissibilità del ricorso, perché “prodotto avverso atti infraprocedimentali non autonomamente impugnabili”.

3. Con l'appello in esame gli originari ricorrenti sostengono che si tratta di atti autonomamente impugnabili e lesivi, perché incidono sulle distanze che gli allevamenti avicoli devono avere dalle residenze civili. Il parere della Ulss ha una sua “autonomia strutturale e funzionale” ed è “di per sé lesivo”.

4. Il motivo non ha pregio.

Quelle del ricorso sono affermazioni indimostrate e prive di giuridico sostegno. Sia che l'attività edilizia si legittimi con una dichiarazione di inizio di attività (D.I.A.), sia che sia necessario acquisire un permesso di costruire , gli adempimenti dei privati e gli atti delle amministrazioni pubbliche, che portano all'atto conclusivo di abilitazione ai lavori, si inscrivono all'interno di un procedimento ed assumono forza lesiva soltanto con la definizione di questo. Sono chiara indicazione di questa precisazione l'art. 20 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, che disciplina il procedimento per il rilascio del permesso di costruire , e l'art. 23, che disciplina la “denuncia di inizio attività”, con i possibili interventi della pubblica autorità (comma 6).

5. Le attività di organi o soggetti consultivi si innestano nel procedimento. Essi possono lesivi soltanto quando abbiano effetto di arresto del procedimento o abbiano effetto vincolante per il provvedimento finale, e sempre che l'amministrazione sia tenuta ad assumere, in ogni caso, una decisione. Questi effetti non si producono a seguito dell'esaminato avviso consultivo.

6. Ne segue che il parere espresso dalla ULSS è stato esattamente definito dal primo giudice come atto incapace di produrre effetti lesivi nei riguardi dei ricorrenti, che hanno interesse a far dichiarare non legittima l'iniziativa edilizia della controparte privata.

7. Ne segue anche che, confermata la dichiarazione di inammissibilità dell'atto introduttivo del giudizio, non possono essere prese in esame critiche esposte nei confronti di altri atti, indipendentemente dalla loro qualificazione, sui quali si sofferma il ricorso in appello.

8. Le spese seguono la soccombenza, come già disposto in primo grado. Se ne fa liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l'appello n. 5749 del 2004.

Condanna le parti soccombenti, in solido, al pagamento delle spese del grado, che liquida in complessivi cinquemila euro, da suddividere, in misura eguale, fra le due parti resistenti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 25 febbraio 2005, con l'intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina est. Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Nicola Russo Consigliere

L'ESTENSOREIL PRESIDENTE

f.to Giuseppe Farina f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11 OTTOBRE 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale





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