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SENTENZA
Intermediazione finanziaria ed ordini telefonici

Pubblicata da: Redazione


Corte di cassazione civile
sentenza 14671 del 29/05/2019

In tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami, ai sensi dell'art. 1352 c.c., la possibilità di dare all'intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l'ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all'annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova - altrimenti più difficile - dell'avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all'operazione da compiere.

Cassazione civile, sezione prima, ordinanza del 29.05.2019, n. 14671

...omissis...


1. La ricorrente, premesso che, nel corso del giudizio di primo grado, gli attori avevano limitato il petitum e la causa petendi alla richiesta di nullità di tutti gli ordini di acquisto delle obbligazioni argentine contestati, lamenta, con il primo motivo, la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 1352 c.c., in correlazione con l'art. 23 T.U.F. artt. 60 e 69 Regolamento Consob n. 11522/1998, per avere la Corte d'appello erroneamente ritenuto nulli gli ordini di investimento in oggetto, poichè impartiti oralmente dai clienti, nonostante la previsione convenzionale della forma scritta (art. 1 dei contratti di intermediazione mobiliare, secondo cui "gli ordini sono conferiti di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente, ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri dell'Istituto"), atteso che, in generale, nella materia, la forma scritta non è prescritta a pena di nullità per i singoli ordini di investimento (ma soltanto per il contratto quadro relativo alla prestazione dei servizi di investimento) e, nello specifico, la forma convenzionale pattuita non poteva essere interpretata nel senso della imperatività della forma scritta, essendo possibili deroghe, anche attraverso comportamenti concludenti dei contraenti investitori, ed essendo ammessa anche la possibilità di ordini impartiti telefonicamente, per i quali si impone la registrazione, ma a soli fini probatori; con il secondo motivo, si lamenta poi la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 29 Regolamento Consob n. 11522/1998 e 1418 c.c., per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto che l'inadeguatezza dell'operazione di investimento, e quindi la violazione di una regola di comportamento dell'intermediario, determini la nullità dell'ordine di acquisto, non impartito in forma scritta, laddove invece la forma scritta richiesta dalla legge, in presenza di operazioni inadeguate, non è ad substantiam, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità del contratto, il cui inadempimento è fonte soltanto di responsabilità per l'intermediario, con possibilità di risoluzione dell'ordine di investimento e di risarcimento dei danni.

2. La prima censura è fondata.

Preliminarmente, la censura, con riguardo al profilo della non prescrizione di forma scritta ad substantiam per i singoli ordini di investimento, non è nuova come eccepito dai controricorrenti. La Banca convenuta, in primo grado, aveva, nella prima difesa, contestato la configurabilità di una nullità degli ordini di acquisto per violazione degli obblighi comportamentali dell'intermediario; in appello, sul punto, la stessa aveva articolato specifico motivo di gravame.

Peraltro, i controricorrenti lamentano la novità solo con riguardo alla possibilità di rinuncia alla forma scritta pattuita per comportamenti concludenti contrari degli investitori. In merito a tale questione, tuttavia, se ne preciserà in seguito l'irrilevanza.

Nel merito della doglianza, questa Corte ha avuto già modo di esprimersi nel senso che il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l'intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente (Cass. 13 gennaio 2012, n. 384; Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432; nel medesimo senso della non estensione dell'obbligo di forma ai singoli ordini, più di recente: Cass. 2 agosto 2016, n. 16053; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3950; Cass.19759/2017).

Questa Corte (Cass.16053/2016) ha poi chiarito che "in tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell'art. 1352 c.c., assumendo, in tale ultima ipotesi, la finalità di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell'investitore, di garantire all'operatore la serietà di quell'ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta, sicchè l'intermediario può legittimamente rifiutare l'esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la nullità dello stesso, per carenza del requisito della forma scritta convenzionale, può essere fatta valere da entrambi i contraenti" (cfr. Cass. 25335/2018, nella quale si è dato atto della formazione di un giudicato interno sulla statuizione del giudice di merito in ordine alla necessità pattizia della forma scritta per i singoli ordini, cassandosi poi la successiva statuizione della Corte territoriale relativa alla possibilità di ratifica o convalida per mancata contestazione da parte dell'investitore).

In tal caso, infatti, il principio di cui all'art. 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita ad substantiam, è estensibile, giusta il richiamo operato dall'art. 1324 c.c., agli atti che seguono a quella stipulazione, come nell'ipotesi degli ordini suddetti, aventi natura negoziale (v. Cass. n. 3950 del 2016).

Sempre questa Corte, nella pronuncia 10822/2016, ha affermato che, trattandosi di forma convenzionale ad substantiam, che non ammette equipollenti, non rileva che l'investitore fosse aliunde venuto a conoscenza o avesse acconsentito all'acquisto del prodotto finanziario, come invece invocato dalla banca, e che "ove nel contratto quadro sia prevista una clausola che preveda per l'ordine di acquisto "di norma" la forma scritta, deve dichiararsi l'invalidità dell'ordine meramente verbale, fermo restando che l'ordine telefonico dev'essere registrato su supporto magnetico (vd. anche l'art. 60 del Regol. Consob n. 11522 del 1998) e quello inviato tramite internet dev'essere specificamente attestato dalla banca".

Nella pronuncia n. 28432/2011, tuttavia, questa Corte aveva già precisato che "l'ulteriore norma dettata dal comma 2 dell'art. 60 del regolamento Consob vigente all'epoca dei fatti di causa - n. 11522/1998 -, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, per un verso serve a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limita a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilita del contenuto di tali ordini", vale a dire "una regola, cioè, operante sul piano della prova, ma non certo volta ad introdurre una qualsivoglia prescrizione di forma ad substantiam acti" (conf. Cass.25212/2015).

E, come rilevato nella pronuncia n. 3088/2018, non va confuso il piano della forma (che, nella specie, riguarda la possibilità degli ordini orali di acquisto e di vendita all'intermediario) con quella della prescrizione (convenzionale, dettata dal contratto quadro) sulla documentazione di tale forma (ossia, con l'annotazione della telefonata su di un apposito registro tenuto dalla banca), atteso che, per quanto oggetto di convenzione inter partes, ai sensi dell'art. 1352 c.c., l'ordine orale (impartito dall'investitore all'intermediario) tale resta anche se di esso si prescrive un successivo adempimento formale (l'annotazione predetta) a cura del ricevente, su appositi registri, idonei ad agevolare la prova dell'esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem.

In detta pronuncia si è pertanto affermato il seguente principio di diritto: "in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami, ai sensi dell'art. 1352 c.c., la possibilità di dare all'intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l'ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all'annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova - altrimenti più difficile - dell'avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all'operazione da compiere" (conf. Cass. 1460/2019).

Ora, la clausola fatta valere dalla Corte d'appello stabiliva che gli ordini fossero conferiti "di norma per iscritto", non dunque "necessariamente" per iscritto, con conseguente validità di ordini conferiti in forma verbale, prevedendo infatti che gli ordini potessero essere impartiti anche telefonicamente; di conseguenza è del tutto infondata la tesi, fatta propria dalla Corte territoriale, circa l'esistenza, nel caso di specie, di un obbligo di forma scritta ad substantiam, essendo tale obbligo escluso dalla contemplata facoltà di impartire ordini per via telefonica e la modalità di annotazione non rappresenta un requisito forma, trattandosi di adempimento dettato al solo fine di agevolare la prova della richiesta di negoziazione dei valori mobiliari.

La fondatezza di tale profilo, dirimente, rende superfluo l'esame dell'eccezione, sollevata dai controricorrenti, circa la novità della prospettazione in ordine ad una rinuncia, per fatti concludenti, alla forma scritta pattuita.

3. La seconda censura è, di conseguenza, assorbita.

Preliminarmente, anche in questo caso l'eccezione, sollevata dai controricorrenti, di inammissibilità della doglianza per sua novità, è infondata, atteso che sono gli stessi controricorrenti a riconoscere che, sulla questione della nullità degli ordini di acquisto di obbligazioni argentine, vi è stato un rilievo officioso della nullità degli ordini perchè impartiti oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell'obbligo della forma scritta, da parte del giudice di primo grado, condiviso espressamente dalla Corte d'appello.

La Corte territoriale, dopo avere affermato che l'ordine di sottoscrizione impartito oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell'obbligo della forma scritta, era nullo, ha ritenuto di rilevare che, nella specie, vi era stata anche la mancata prova positiva dell'adempimento delle obbligazioni a suo carico a fronte di un'operazione non adeguata ed in particolare della necessità dell'ordine scritto del cliente, motivazione questa ribadita dalla Corte d'appello a supporto ulteriore della declaratoria di nullità degli ordini di investimento, che costituiva l'oggetto del contendere.

L'accoglimento del primo motivo, in punto di non necessità della forma scritta, assorbe in ogni caso l'esame di tale doglianza.

4. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Salerno, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d'appello di Salerno, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 11 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2019



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