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SENTENZA
Validità del contratto preliminare avente come oggetto un immobile esistente sulla carta.

Pubblicata da: Dott. Filippo Li Causi


Corte di cassazione civile
sentenza 5749/11 del 10/03/2011

Corte di Cassazione – Sezione Seconda Civile - Sentenza n. 5749 del 10 marzo 2011

(Presidente R. M. Triola, Relatore A. Giusti)

E’ da ritenere valido un contratto preliminare avente ad oggetto un immobile esistente solo allo stato di progetto, ma per il quale non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente.

Tale contratto non può tuttavia farsi rientrare nella previsione della disciplina di cui al d.lgs.  20 giugno 2005 n. 122 (disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004 n. 210) non rivestendo tale immobile la natura di immobile da costruire come richiesto dall’art. 1 del suddetto decreto.

Dott. Filippo Li Causi

FATTO

Con sentenza del 19 marzo 2008 il Tribunale di Monza, nel giudizio per l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. di un contratto preliminare avente ad oggetto un terreno edificabile con sovrastante corpo accessorio e di parziale permuta, per tale immobile promesso in vendita, di porzioni immobiliari da costruire sul medesimo terreno, rigettava la domanda di pronuncia costitutiva , dichiarando la nullità del contratto per violazione dell’art. 2 del d. lgs. 20 giugno 2005 n. 122 (disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004 n. 210) a causa del mancato rilascio della fideiussione da parte della società costruttrice.

La Corte d’Appello rigettava a sua volta il gravame esperito dalla società costruttrice, dichiarando pur tuttavia la nullità del medesimo contratto preliminare per violazione dell’art. 6 comma 1 lettera i) del medesimo d.lgs. 122/2005, ossia per la mancata indicazione nel contratto preliminare degli estremi del titolo che abilitava a costruire o della sua richiesta, disposizione da ritenere secondo il giudice del gravame applicabile anche al contratto preliminare avente ad oggetto un immobile esistente solo sulla carta.

Per la Cassazione di tale sentenza propone ricorso la società costruttrice.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Secondo la società costruttrice ricorrente l’art. 6 del citato d.lgs. sarebbe stato applicato oltre il suo ambito di operatività, e ciò in quanto la speciale normativa sulla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire in tanto opera in quanto sia stato almeno richiesto il permesso di costruire.

Ritiene la medesima società che la speciale previsione normativa sarebbe applicabile solo nei riguardi del costruttore che, proprietario dell’area da edificare, abbia già progettato la costruzione  e che, essendovi legittimato, abbia chiesto il permesso di costruire, mentre non potrebbe trovare applicazione nei confronti del promittente acquirente di un’area da edificare che debba ancora acquisirla.

In favore della validità del contratto in esame si pronuncia la S.C., argomentando dalle considerazioni che qui di seguito si espongono.

Innanzitutto occorre partire dall’analisi dell’art. 1 del d.lgs. 122/2005, norma che, come già accennato,  delinea il perimetro di applicazione dell’intera disciplina.

In particolare, e per quello che qui rileva, gli acquisti protetti e ai quali si applicano le regole di tale decreto sono quelli aventi ad oggetto “immobili da costruire, per tali intendendosi ex art. 1 comma 1 lett. d) “gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.

Poiché dunque si fa espresso riferimento alla presentazione del permesso di costruire, deve giocoforza escludersi dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti solo sulla carta, ossia già allo stato di progetto, ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente (tale è la situazione corrispondente a quella verificatasi nel caso di specie, risultando pacifico che al momento della stipulazione nessuna richiesta di titolo abilitativo per la progettata attività costruttiva era già stata avanzata, essendo solo previsto l’obbligo della società promissaria acquirente di presentare a propria cura e spese al competente Comune i progetti edilizi per l’ottenimento dei necessari permessi relativi a tutti gli immobili realizzabili sul terreno oggetto di compravendita).

Quanto sopra detto, tuttavia, evidenzia un profilo di criticità del decreto delegato, poiché anche in una contrattazione avente ad oggetto un edificio esistente solo sulla carta (ossia un edificio per il quale non sia stato neppure richiesto il permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio attività), si pongono esigenze di tutela dell’acquirente del tutto analoghe a quelle che, a salvaguardia della sicurezza dell’acquisto dell’immobile in costruzione, ricorrono allorché la negoziazione sia relativa ad una vicenda nella quale l’iter urbanistico è già iniziato.

Escludere il promissario acquirente di un immobile sulla carta dal campo di applicazione della suddetta normativa comporta da un lato che le misure di protezione da esso previste sono destinate a non operare proprio là dove il rischio per l’acquirente è ancora più accentuato, dall’altro offrire al medesimo costruttore un facile strumento di elusione per sottrarsi agli oneri  anche economici che vengono posti a suo carico dal decreto delegato (ossia la stipula del contratto preliminare prima di richiedere il provvedimento abilitativo).

Continuando nell’esame del motivo di ricorso, la S.C. si preoccupa anche di analizzare e criticare la tesi sostenuta da parte della dottrina secondo cui dalla regola che limita l’applicazione della nuova normativa di tutela ai soli immobili per i quali sia stato chiesto il permesso di costruire, si dovrebbe desumere a contrario l’illiceità del contratto preliminare che programmi il trasferimento di un immobile esistente solo sulla carta.

Secondo la S.C., infatti, non si vede come una norma quale è l’art. 1 comma 1 lett.d) del d.lgs. 122/2005,  dettata con valenza puramente definitoria, possa costituire un limite di siffatta portata all’autonomia contrattuale nei rapporti tra costruttore e promissario acquirente (ossia possa essere tale da inficiarne addirittura la validità).

Né d’altra parte può accettarsi il rilievo secondo cui la delimitazione dell’ambito di applicazione della nuova normativa ai soli casi in cui è stato richiesto il provvedimento abilitativo troverebbe giustificazione nell’intento legislativo di contrastare l’abusivismo edilizio (ratio pubblicistica dalla quale dovrebbe desumersi la nullità assoluta per illiceità dell’oggetto del contratto preliminare relativo ad un immobile da costruire nel caso in cui il relativo permesso non sia stato ancora richiesto).

Sembra facilmente intuibile rilevare che se il titolo abilitativo relativo ad un immobile progettato solo sulla carta, ma la cui costruzione non sia ancora iniziata, non sia stato ancora protocollato agli atti del Comune al momento della stipula del contratto preliminare, ciò non significa che le parti vogliano poi trasferire un immobile abusivo; del resto, se la costruzione del fabbricato non è stata ancora iniziata, non è stato commesso alcun abuso e non è stata violata alcuna disposizione urbanistico edilizia.

Peraltro,  la tesi della incommerciabilità degli edifici da costruire prima della richiesta del permesso comporterebbe la nullità di un contratto molto frequente nella pratica quotidiana, ossia il preliminare di permuta di suolo in cambio di edificio che il costruttore si obbliga a costruire sul terreno che lo vede destinatario della promessa di acquisto, costruttore al quale prima della stipulazione non potrebbe essere rilasciato il permesso di costruire potendo questo, ex art. 11 DPR 380/2001 essere dato esclusivamente al proprietario del suolo o a chi abbia titolo per richiederlo.

Escluso dunque che in assenza di una espressa previsione di divieto, si possa far discendere dal d.lgs. 122/2005 l’impossibilità di stipulare contratti con effetti meramente obbligatori aventi ad oggetto edifici sulla carta, il Collegio ritiene pur tuttavia che non vi siano spazi per una interpretazione estensiva che, in nome dei principi costituzionali, ricomprenda nell’ambito definitorio e quindi applicativo del citato d.lgs. il preliminare di vendita di edifici soltanto progettati (si dice che l’univoco tenore letterale di una norma segna il confine in presenza del quale il tentativo di ermeneusi costituzionalmente orientata deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale).

Ciò posto, una tale prescrizione (ossia quella contenuta nell’art. 6 comma 1 lettera i)  del citato d.lgs.) che impone l’indicazione degli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta o di ogni altro titolo abilitativo, ha un senso in quanto il preliminare abbia ad oggetto un edificio per il quale, nel momento in cui viene stipulato il contratto, sia già stato richiesto il permesso di costruire, mentre sarebbe priva di ratio appunto laddove l’edificio oggetto della contrattazione sia soltanto progettato sulla carta prima della richiesta del permesso.

In conclusione viene confermato  l’error in iudicando denunciato dalla ricorrente, non potendosi far rientrare l’immobile negoziato tra quelli oggetto del d.lgs. 122/2005, in quanto non ricade nell’intervallo temporale che consente di intenderlo quale immobile da costruire.

NOTA

Come si legge nella sentenza sopra riportata sono da intendere esclusi dall’ambito di applicazione della normativa in materia di tutela dei diritti patrimoniali di immobili da costruire (D.lgs. 122/2005) i contratti preliminari aventi ad oggetto un immobile esistente solo sulla carta, ossia per i quali al momento della stipula del preliminare vi è solo un progetto di costruzione.

Trattasi come ben noto di una fattispecie molto diffusa nella pratica, allorchè una parte, proprietaria di un terreno edificabile di un certa estensione decide di cederlo ad un costruttore ricevendone quale corrispettivo in parte denaro ed in parte la proprietà di uno o più immobili realizzandi.

Dal punto di vista della natura giuridica di tale fattispecie contrattuale, preferibile sembra la tesi del contratto misto, ossia di un contratto avente natura di vendita e di permuta nello stesso tempo.

Ora, escludere tale ipotesi contrattuale dall’ambito di applicazione della predetta normativa significherebbe lasciare privi di tutela una enorme categoria di promittenti acquirenti, risultando peraltro molto semplice per il costruttore –promittente venditore, come notato nella medesima sentenza, ed al fine di eludere tale disciplina, stipulare il contratto preliminare prima che il realizzando immobile assuma la natura di immobile da costruire secondo la definizione datane dall’art. 1 d.lgs. 122/2005 e per il quale non si ritiene ammissibile una interpretazione estensiva.

Tuttavia, a parere di chi scrive, una soluzione di tale punto di criticità (come tale definito dalla stessa S.C.) si ritiene possa rinvenirsi nello stesso dettato legislativo.

Infatti, da una accurata lettura degli artt. 2 e 6 di tale d.lgs. (che sono poi le norme prese espressamente in esame nella sentenza della S.C.) si può evincere che il legislatore ha espressamente esteso e ritenuto applicabile il contenuto prescritto a pena di nullità per la tutela degli acquirenti non solo con riferimento a quei contratti che abbiano ad oggetto un immobile da costruire (si ripete, intendendo come tale quello per il quale l’art. 1 ne fornisce una espressa definizione), ma anche alla stipula di un “atto avente le medesime finalità . .  .” , categoria da ritenere del tutto residuale e per la quale non vi è alcun riferimento ad un immobile da costruire.

Di tale residuale categoria contrattuale si ha poi ulteriore conferma al successivo art. 6, norma che, nel fissare il contenuto essenziale del contratto preliminare, prescritto a pena di nullità al fine di realizzare la tutela dell’acquirente, fa espresso riferimento oltre che al contratto preliminare ad “ . . ogni altro contratto che ai sensi dell'articolo 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile. . ., senza nulla specificare se debba trattarsi o meno di immobile da costruire.





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