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SENTENZA
Il diritto di accesso agli atti da parte dei consiglieri comunali e provinciali

Pubblicata da: Avv. Diana Argenio


Tar Catanzaro
sentenza 221/10 del 28/02/2011

Nota a sentenza TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011 n. 221

1. (Premessa).

La recente sentenza del TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 211, trattando la questione del diritto dei consiglieri comunali e provinciali ad accedere alle notizie ed alle informazioni detenute dall’ente d’appartenenza ed affrontando, come thema decidendum, il particolare caso della consultazione del protocollo generale comunale, si inserisce in modo conforme e fedele all’interno di una ricostruzione giurisprudenziale pressochè costante ed unanime.

Sebbene si tratti, quindi, di una pronuncia poco innovativa rispetto ai numerosi precedenti sinora forniti dal giudice amministrativo, essa si presenta comunque come utile occasione per effettuare una ricognizione delle considerazioni sviluppate in ordine a contenuto e limiti dell’art. 43, comma 2° d.lgs. 267/2000 (cd. TUEL).

Sono tre, in particolare, le massime in sentenza che, a più attenta analisi, si prestano alla trattazione delle specificità dell’istituto e che verranno pertanto utilizzate, nella presente nota, come punto di partenza per una breve, ma quanto più esaustiva possibile, esposizione della materia:

  1. il diritto di accesso del consigliere alla documentazione del Comune si atteggia quale diritto soggettivo pubblico di accesso, concretantesi nella facoltà di visione e di ottenere copia dei documenti al fine di garantire, senza limitazioni, la più ampia informazione, allo scopo di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione, in vista dell’esercizio del mandato elettorale di cui il consigliere è stato investito dai cittadini”;
  2. il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere comunale è vincolato all’osservanza del segreto”;
  3. è illegittima, per contrasto con l’art. 43, c. 2 del TU Enti locali, e deve, pertanto, essere annullata la norma regolamentare che non ammette la richiesta di accesso agli atti di un consigliere comunale avente ad oggetto tutti gli atti adottati successivamente ad una certa data oppure concernente intere categorie di atti, in quanto tale limitazione configge con il diritto, riconosciuto ai consiglieri comunali dalla suddetta norma legislativa, di ottenere dagli uffici comunali < tutte le notizie e le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato >”.

2. (Il rapporto funzionale tra diritto d’accesso e poteri di controllo dei consiglieri ed il rapporto di specialità tra l’art. 43 TUEL e l’art. 22 L. 241/1990).

La prima delle massime riportate in premessa offre, per la verità, due interessanti spunti di riflessioni: a) il rapporto funzionale tra diritto d’accesso e poteri di controllo dei consiglieri; b) il rapporto (evidentemente di specialità) tra l’art. 43 TUEL e l’art. 22 L. 241/1990.

Per quanto attiene al primo tema, occorre preliminarmente prendere le mosse dagli specifici poteri ispettivi riconosciuti a consiglieri comunali e provinciali in ragione del loro mandato (mozioni, ordini del giorno, interrogazioni ed interpellanze). Limitandosi in particolare a considerare i due atti di controllo di più pregnante incidenza, sembra utile ricordare che, mentre l’interrogazione rappresenta una domanda, per così dire, “tecnica”, con cui il consigliere chiede alla Giunta od al Sindaco delucidazioni e documentazione in merito all’attività amministrativa già svolta, l’interpellanza rappresenta una domanda a natura più spiccatamente politica, volta a conoscere in via preventiva le intenzioni dell’Amministrazione rispetto a scelte ancora da adottare su un determinato argomento.

Ebbene, ciò premesso, non si può non giungere ad una primissima, fondamentale constatazione (constatazione che, come si vedrà, pare anche alla base della massima in esame): è vero che il diritto d’accesso non è di per se stesso un potere di controllo “canonico”, ma è altrettanto vero che esso può di fatto atteggiarsi a tale o, quanto meno, può essere funzionale, strumentale rispetto ai classici poteri ispettivi.

E’ chiaro infatti che – per formulare e prim’ancora di essere in grado di formulare un’interpellanza od un’interrogazione davvero incisiva, circostanziata ed efficace – il consigliere dovrà avere una quanto più possibilmente completa cognizione di causa e che siffatta completa cognizione di causa potrà proprio derivargli dal corretto esercizio del diritto di accesso riconosciutogli dall’art. 43, comma 2° TUEL.

Lo stretto rapporto funzionale tra diritto d’accesso ed atti di controllo, già significativamente individuato dal Consiglio di Stato(1), appare implicitamente riconosciuto anche all’interno della prima delle massime in premessa, laddove il giudice calabrese – richiamandosi peraltro ad un proprio precedente del 2009 – ravvisa la ratio del diritto accessivo de quo per l’appunto nello “scopo di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione, in vista dell’esercizio del mandato elettorale di cui il consigliere è stato investito dai cittadini”.

Per quanto attiene poi al secondo tema, il TAR Calabria – affermando che “il diritto di accesso del consigliere alla documentazione del Comune si atteggia quale diritto soggettivo pubblico di accesso” e che esso deve concretizzarsi in modo da “garantire, senza limitazioni, la più ampia informazione” – non fa altro che recepire una pacifica impostazione giurisprudenziale in ordine alla sostanziale differenza tra il diritto d’accesso riconosciuto alla generalità dei cittadini (artt. 22 e ss. L. 241/1990) e quello riconosciuto ai soli consiglieri comunali e provinciali (art. 43, 2° TUEL) (2).

Proprio in virtù della differente ratio che anima le rispettive previsioni di legge(3), a chi eserciti il mandato elettorale viene infatti accordata in via generalizzata (e dunque anche nella pronuncia in esame) una facoltà conoscitiva ben più ampia di quella normalmente spettante ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. 241/1990.

Questo perché, come in parte già accennato, l’accesso ex art. 43, comma 2° TUEL – essendo finalizzato all’espletamento del mandato (cd. munus publicum) – è disancorato dalla personalità dell’interesse del richiedente tipica della L. 241/1990 ed assolve ad una funzione più prettamente politica:può servire a verificare che il Sindaco e la Giunta municipale abbiano esercitato correttamente la loro funzione, può permettere di prendere cognizione dell'operato dell'Amministrazione, può aiutare ad esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e può addirittura  indurre a promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che istituzionalmente spettano al singolo rappresentante (interpellanze, interrogazioni, ordini del giorno, mozioni).

In virtù del suddetto munus publicum, si profilano così due peculiari caratteristiche che differenziano il diritto d’accesso dei consiglieri da quello riconosciuto al comune cittadino:

  1. mentre, ai fini dell’accesso ex L. 241/1990 è specifico onere dell’istante dimostrare la sussistenza di un proprio interesse “diretto, concreto e attuale”, nel caso dell’istanza ostensiva formulata da un consigliere, l’esistenza e l’attualità dell’interesse sono, di fatto, presunte per legge(4) e non possono quindi essere sindacate dall’amministrazione richiesta(5);
  2. a differenza di quanto “normalmente” previsto dalla L. 241/1990, il consigliere non necessita mai di munire la propria istanza d’accesso di altra motivazione se non quella dell’espletamento del mandato(6) e, da parte sua, l’amministrazione non può sottoporre ad alcuno scrutinio il collegamento tra la predetta motivazione e la documentazione richiestale(7).

 

3. (L’oggetto del diritto all’accesso: la “utilità” della notizia od informazione richiesta, il limite della riservatezza e la portata estremamente ampia riconosciuta dalla giurisprudenza all’art. 43 TUEL).

 

Con la seconda massima, il giudice amministrativo calabrese fornisce una trascrizione significativamente breve non tanto dell’art. 43 TUEL in sé considerato, quanto piuttosto di tutta quella copiosissima ed uniforme esegesi giurisprudenziale che negli ultimi anni si è perfezionata intorno a tale norma.

L’art. 43 TUEL , infatti, con una locuzione onnicomprensiva e sin troppo vaga, riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di accedere a “tutte le notizie e le informazioni …utili all’espletamento del proprio mandato” ed aggiunge, rispetto ad eventuali questioni di riservatezza connesse alle informazioni ottenute, che “essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Ad evidenti fini chiarificatori, la giurisprudenza ha affrontato, in molteplici occasioni e con conclusioni assolutamente costanti, due specifici “nodi” della predetta definizione legislativa, spiegando, da un lato, cosa debba intendersi per “notizie ed informazioni” e, dall’altro, in cosa consista la “utilità” con cui le notizie ed informazioni medesime sono normativamente qualificate.

Per quanto attiene al primo aspetto, è stata sottolineata la valenza volutamente ampia dell’oggetto individuato dall’art. 43: ai consiglieri comunali e provinciali è dato di acquisire – dagli uffici di appartenenza (rispettivamente, comune e provincia) nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti – non già o, comunque, non solo documenti od atti amministrativi in senso stretto (come avviene, invece, per i comuni cittadini), ma “tutte le notizie ed informazioni in loro possesso”. Ne deriva che le predette notizie ed informazioni, oltre a poter essere direttamente desunte dal consigliere attraverso la visione e copia di atti amministrativi in senso stretto, possono ragionevolmente anche essere il risultato di una correlata e preliminare attività di elaborazione dati, attività che l’amministrazione richiesta avrà peraltro l’obbligo di svolgere, affinché l’istanza ostensiva del consigliere possa dirsi correttamente evasa(8).

Per quanto attiene al secondo aspetto, è stato chiarito che il termine “utili” contenuto nell’art. 43 TUEL nonè foriero di alcuna implicita limitazione al diritto di accesso de quo. Al contrario, l’aggettivo – lungi dal consentire all’amministrazione di sindacare se l’atto richiesto sia o meno “utile” alla funzione pubblica del consigliere – giustifica e chiarisce l’estensione del diritto accessivo a qualsiasi atto ravvisato come funzionale all’espletamento del mandato. In altri termini, l’utilità dell’accesso (id est, la strumentalità dell’istanza ostensiva all’esercizio del munus publicum) sussiste, ogni volta che risulti minimamente riscontrabile un interesse adeguato all’esercizio della funzione pubblica (con la correlata precisazione, poi, che siffatto riscontro non potrà comunque mai essere sindacato dall’ente richiesto)(9).

Proprio a partire dall’anzidetto parametro della “utilità” e seppur attraverso sentenze in gran parte dirette a dirimere singoli aspetti di specifiche questioni, la giurisprudenza si è trovata di fatto a compiere, in questi anni, una vera e propria ricognizione generale dell’esatto ambito oggettivo di applicazione del diritto di accesso sancito dall’art. 43 TUEL.

In particolare, sono tre gli ambiti categoriali che possono essere individuati in prima battuta:

  1. Sono “utili” (e quindi accessibili) i documenti che riguardano le competenze attribuite al consiglio comunale o provinciale. Così, a titolo esemplificativo, è possibile acquisire l’elenco delle concessioni edilizie e delle opere appaltate in un dato arco temporale, chiedere gli atti del piano regolatore generale od accedere ad informazioni relative alla gestione annuale del bilancio(10). Restano invece precluse la visione ed estrazione copia degli atti che il Sindaco ha compiuto non già come rappresentante dell’ente locale ed organo responsabile dell’amministrazione comunale, ma nella sua specifica qualifica di ufficiale del governo(11).
  2. Sono “utili” (e quindi accessibili) gli atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi ovvero risalenti ad epoche remote(12), essendo, da un lato, innegabile che, per ragioni connesse all’esercizio del munus pubblico, il consigliere possa avere la necessità di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali dell’ente locale in cui svolge la propria carica e, dall’altro, pacificamente sancito in giurisprudenza che “l’attualità dell’interesse ad accedere non può essere confusa con l’attualità dei documenti chiesti in visione(13).
  3. E’, infine, “utile” (e quindi accessibile) ogni altra informazione o notizia che, ancorché non direttamente connessa alle competenze del consiglio comunale o provinciale, risulti comunque pertinente all’esercizio del munus “in tutte le sue potenziali implicazioni”(14).

La categoria ultima citata è sicuramente quella di più ampio respiro e, vista l’estensione del richiamo all’esercizio del munus “in tutte le sue potenziali implicazioni”, essa costituisce il “contenitore” ideale dei più disparati ambiti di applicazione del diritto accessivo in parola.

Ed è proprio alla luce di quest’ultimo ambito categoriale che va letta anche la terza delle massime di cui in premessa, laddove il TAR Calabria espressamente riconosce l’ammissibilità di una “richiesta di accesso …avente ad oggetto tutti gli atti adottati successivamente ad una certa data oppure concernente intere categorie di atti”.

Del resto, numerosi precedenti hanno già affrontato lo stesso thema decidendum di cui si occupa oggi la pronuncia in esame: partendo proprio dal genus della pertinenza al munus “in tutte le sue potenziali implicazioni”, si è giunti non solo a ritenere perfettamente legittimo l’accesso a qualsiasi atto afferente all’attività dell’ente locale di appartenenza, ma anche a menzionare specificamente, tra i documenti visionabili, proprio quel registro del protocollo generale comunale, per il cui negato accesso il ricorrente si è rivolto al giudice catanzarese nel caso da noi qui trattato(15).

Altra copiosa giurisprudenza ha, inoltre, fugato ogni dubbio circa il limite della riservatezza. sancita la piena accessibilità persino di atti od informazioni relativi a soggetti privati (soggetti, dunque, terzi ed estranei rispetto all’ente locale), è stato infatti chiarito che la natura riservata di simili notizie, se da un lato perde priorità rispetto alla pertinenza delle stesse all’esercizio del mandato, dall’altro trova comunque sufficiente salvaguardia nell’obbligo di segreto cui per legge è tenuto il consigliere(16).

 

4. (Altre particolari categorie di atti accessibili: a) i pareri legali; b) i documenti detenuti da società partecipate dall’ente locale).

 

Per completare la panoramica sull’ambito oggettivo d’applicazione dell’art. 43 TUEL, appare utile richiamare altre due tipologie di atti che, ancorché non trattate nella sentenza di cui qui è nota, sono comunque state oggetto di discussione in altri recentissimi interventi giurisprudenziali (TAR Lombardia, Milano, sent. 17/2010 sui pareri legali; TAR Campania, Napoli, sent. 448/2010 e TAR Piemonte, Torino sent. 934/2010 sugli atti delle società a partecipazione pubblica).

Merita innanzitutto attenta analisi il particolare caso delle consulenze richieste dall’amministrazione locale ad un legale esterno.

In via generale, viene ammessa l’accessibilità dei pareri legali, a condizione che si tratti tuttavia non già di scritti defensionali relativi ad un giudizio in atto o potenziale, madi mere consulenze inserite nell’ambito dell’istruttoria del procedimento amministrativo (cd. pareri a natura endoprocedimentale)(17).

A siffatta affermazione di principio, la giurisprudenza ha peraltro affiancato una ricognizione delle diverse tipologie di consulenze esterne di cui un ente locale può astrattamente avvalersi, individuando la natura endoprocedimentale o meno (e dunque l’accessibilità) di una consulenza, a seconda del momento procedimentale tipico in cui essa vada ad inserirsi all’interno dell’attività amministrativa.

Infatti, secondo una pregevolissima elencazione operata dal Consiglio di Stato(18), sono tre le ipotesi più frequentemente riscontrabili (e solo nella prima di esse, per i motivi già anticipati, sarà ammissibile l’evasione di un’eventuale istanza ostensiva):

  1. quando l’ente locale, nel corso di un procedimento amministrativo, chieda ad un professionista esterno un parere e, una volta ricevutolo, lo riporti all’interno della motivazione dell’atto finale (in tale eventualità, in pratica, la consulenza si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale ed espleta una palese funzione endoprocedimentale; ne deriva che qui, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra avvocato e cliente, il parere legale è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo);
  2. quando – dopo l’avvio di un procedimento contenzioso oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose – l’amministrazione si rivolga ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva (in detta eventualità, il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnici e giuridici utili per tutelare i propri interessi; ne deriva che resta prioritaria la riservatezza a tutela non solo dell’opera intellettuale del legale, ma anche della stessa posizione del “cliente”, essendo di fatto indifferente, ai fini dell’instaurato rapporto di fiducia, se l’assistito abbia o meno natura pubblica);
  3. quando la richiesta della consulenza intervenga in una fase intermedia, che è successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma che è comunque precedente sia all’instaurazione di un giudizio sia all’avvio di un eventuale procedimento precontenzioso (anche in casi simili, lo scopo della consulenza è quello di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può dirsi quanto meno potenziale; un’ipotesi del genere avviene, per esempio, quando, a fronte di un procedimento amministrativo già concluso, il soggetto interessato – assumendo per illegittima od illecita la situazione che ne è derivata – chieda all’amministrazione l’adempimento di un’obbligazione o l’adozione di ulteriori e/o diversi comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali e l’amministrazione, per parte sua, ritenga di dover resistere a simili richieste).

Altro caso particolarmente dibattuto in giurisprudenza e meritevole di più specifica trattazione è, poi, quello relativo all’accessibilità degli atti detenuti da società a partecipazione pubblica, società, dunque, che – ancorché funzionalmente legate all’ente locale cui appartiene anche il consigliere richiedente – sarebbero per loro natura meri soggetti di diritto privato.

A fronte di recentissimi interventi giurisprudenziali(19) e pur registrando qualche raro “strappo” rispetto all’orientamento prevalente(20), è da intendersi oramai generalmente riconosciuta la legittimità e piena coerenza al dettato di cui all’art. 43, 2° TUEL della richiesta ostensiva formulata da un consigliere comunale o provinciale anche nei confronti di siffatti soggetti di diritto privato.

A supporto di tale affermazione, tre fondamentali rilievi.

Va in primo luogoricordata la non trascurabile circostanza che, ad oggi, la legittimità di simili richieste è persino riconosciuta al comune cittadino: l’art. 22, coma 1° lett. e) L. 241/1990 specifica, infatti, che “ai fini del presente capo si intendeper <pubblica amministrazione> tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di diritto pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e l’art. 23 della medesima legge afferma in modo inequivocabile che “il diritto di accesso ..si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori dei pubblici servizi”. Ne discende, quindi, che, ricorrendo eadem ratio ed omogeneità funzionale dell’istituto, non c’è ragione alcuna per negare ai consiglieri un tipo di diritto accessivo già pacificamente riconosciuto in capo a chi non è neppure investito di alcun munus publicum(21).

Va poi detto che, per motivi di logica e coerenza, le ragioni speciali che giustificano il sindacato dei consiglieri comunali sugli atti comunali non possono non considerarsi valevoli anche allorché le funzioni e i servizi comunali siano svolti ed espletati non direttamente dal Comune, ma per il tramite di appositi strumenti societari partecipati(22).

Va infine rilevato come, per espressi chiarimenti giurisprudenziali, ai fini dell'identificazione di un soggetto pubblico, la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sè in contraddizione con il fine societario lucrativo, atteso che – finché simili strumenti societari impiegano soldi pubblici per lo svolgimento di funzioni pubbliche o per l’erogazione di servizi pubblici – non è consentito che il rivestimento formalmente privatistico possa consentire ad essi di sottrarsi alle regole di trasparenza e di controllabilità che indefettibilmente caratterizzano la funzione e il servizio pubblici(23).

Con l’ulteriore, recente precisazione(24), secondo cui i soggetti obbligati ad ostendere gli atti richiesti dal consigliere sono non solo le cd. società in house (quindi, con capitale interamente pubblico), ma anche le società partecipate in via meramente maggioritaria dall’ente locale di appartenenza del richiedente l’accesso.

 

* * *

(segue sentenza di cui sopra è nota)

TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza 28 febbraio 2011, n. 221

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2010, integrato da motivi aggiunti, (omissis)

Per l’accesso

e il rilascio delle copie del protocollo comunale del Comune di Fossato Serralta relativamente al mese di maggio 2009, nonché, in seguito alla proposizione di motivi aggiunti,

PER L’ANNULLAMENTO

In parte qua della deliberazione del Consiglio Comunale di Fossato Serralta N. 31 del 4/11/2010 avente ad oggetto: “Adozione nuovo regolamento comunale sul diritto di accesso agli atti amministrativi dei consiglieri comunali” con cui illegittimamente e illogicamente è stato violato e compresso e ristretto il diritto di accesso dei consiglieri comunali agli atti amministrativi, nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto e pregresso e connesso e conseguenziale

(omissis)

FATTO e DIRITTO

Ritenuto che il ricorso per motivi aggiunti debba essere esaminato prima del ricorso principale, perché la sopravvenuta disciplina regolamentare dell’accesso dei consiglieri comunali incide sulla valutazione di legittimità della pretesa azionata;

rilevato e ritenuto che:

con il primo motivo aggiunto si censura l’art. 2 c. 2 del regolamento comunale che consente la consultazione dell’estratto del protocollo generale dell’ente; secondo il ricorrente, la norma impugnata limiterebbe, illegittimamente, l’accesso agli atti alla sola visione; il motivo è infondato; la disposizione impugnata va interpretata in combinato disposto con l’art.2, c. 1, secondo il quale l’accesso è soddisfatto prioritariamente mediante la visione diretta di atti e documenti e, quindi, “mediante successiva estrazione di copia degli atti e dei documenti richiesti o esaminati”; ne deriva la legittimità della diposizione impugnata, in quanto la previa visione degli atti non esclude la successiva estrazione di copia, anzi, secondo il regolamento, ne costituisce il presupposto;

 

con il secondo motivo aggiunto si censura la disposizione dell’art. 3, c. 2 del regolamento secondo cui la richiesta di accesso è inammissibile “se concerne tutti gli atti adottati successivamente ad una certa data” oppure “se concerne intere categorie di atti”; secondo il ricorrente, la norma impugnata limiterebbe inspiegabilmente l’accesso dei consiglieri comunali; il motivo è fondato; è illegittima, per contrasto con l’art. 43, c. 2 del TU Enti locali, e deve, pertanto, essere annullata, la norma regolamentare che non ammette la richiesta di accesso agli atti di un consigliere comunale avente ad oggetto tutti gli atti adottati successivamente ad una certa data oppure concernente intere categorie di atti, in quanto tale limitazione confligge con il diritto, riconosciuto ai consiglieri comunali dalla suddetta norma legislativa, di ottenere dagli uffici comunali “tutte le notizie e le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato”;

 

con il terzo motivo aggiunto, si censura la disposizione contenuta nell’art. 4, c. 7 del regolamento, secondo la quale l’amministrazione può adempiere la richiesta di accesso del consigliere comunale entro il termine di 7 giorni, prorogabile fino a 30 giorni; secondo il ricorrente, tali termini impedirebbero al consigliere comunale di avere contezza con tempestività ed immediatezza degli atti richiesti; il motivo è infondato; la norma impugnata impone agli uffici comunali di evadere la richiesta di accesso nel minor tempo possibile e, comunque, entro 7 giorni, se si tratta di richiesta di atto singolo; solo se la richiesta dovesse concernere una pluralità di documenti oppure atti non immediatamente disponibili, viene stabilito un termine di 30 giorni, prorogabile per giustificate ragioni; entrambi i termini devono ritenersi assolutamente ragionevoli e comunque coerenti con la norma di legge –art. 25 l. 241/1990- che prevede l’accesso ai documenti amministrativi entro 30 giorni dalla richiesta, salvi i casi di differimento;

 

con il quarto motivo aggiunto, si censura la norma contenuta nell’art. 6 del regolamento secondo cui all’accesso dei consiglieri comunali sono riservati due giorni settimanali, nell’ambito dei quali saranno determinate dal segretario comunale apposite fasce orarie; secondo il ricorrente, la genericità della norma, che non indica i giorni e non prevede l’ampiezza oraria della fascia d’accesso, oltre all’attribuzione al segretario comunale di tale competenza, potrebbero compromettere il diritto di accesso agli atti; il motivo è formulato in maniera ipotetica ed è quindi inammissibile; d’altra parte, la limitazione delle modalità di esercizio del diritto d’accesso dei consiglieri comunali a due giorni settimanali e, nel loro ambito, a determinate fasce orarie, non è in sé lesiva della posizione del ricorrente –ciò spiega la formulazione ipotetica del motivo- ed è coerente con le esigenze di funzionamento degli uffici e di razionale organizzazione del lavoro; sempre che, diversamente da quanto accaduto nel caso concreto che ha dato origine alla presente controversia, la fascia d’accesso non sia determinata in mezz’ora settimanale; tale restrizione sarebbe palesemente eccessiva ed illegittima perché renderebbe, di fatto, impossibile o, almeno, estremamente gravoso, il concreto esercizio del diritto di accesso da parte di un consigliere comunale;

 

passando alla decisione sulla questione introdotta con il ricorso principale, deve ritenersi che:

il diritto di accesso del consigliere comunale alla documentazione del Comune si atteggia quale diritto soggettivo pubblico di accesso, concretantesi nella facoltà di visione e di ottenere copia dei documenti al fine di garantire, senza limitazioni, la più ampia informazione, allo scopo di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, in vista dell'esercizio del mandato elettorale di cui il consigliere è stato investito dai cittadini (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 06 maggio 2009 , n. 421);

il diritto di avere dall'ente tutte le informazioni che siano utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere comunale è vincolato all'osservanza del segreto (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 25 giugno 2010 , n. 9584);

le limitazioni al diritto di accesso agli atti opposte, nel caso contestato, dal Comune resistente sono irragionevoli e, pertanto, illegittime;

 

in conclusione, deve ritenersi:

che la pretesa azionata con il ricorso principale sia fondata e che debba, pertanto, ordinarsi al Comune resistente il rilascio di copia del registro di protocollo, relativamente agli atti protocollati nel mese di maggio 2009, entro il termine di 30 giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;

che il ricorso per motivi aggiunti sia da accogliere limitatamente al secondo motivo aggiunto e, per l’effetto, debba essere annullato l’art. 3, c. 2, del regolamento comunale di Fossato Serralta, limitatamente alle seguenti proposizioni: “se concerne tutti gli atti adottati successivamente ad una determinata data”; “se concerne intere categorie di atti”;

che spese ed onorari debbano essere addebitati al comune resistente la cui illegittima determinazione ha dato luogo alla controversia e possano essere liquidati per forfait nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1. accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, ordina al Comune di Fossato Serralta l’esibizione e il rilascio di copia dei documenti richiesti, entro il termine indicato in motivazione;

2. accoglie, in parte, il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla, per contrasto con l’art. 43, c. 2 del TU Enti locali, l’art. 3, c. 2, del regolamento comunale sul diritto di accesso agli atti amministrativi dei consiglieri comunali, adottato dal consiglio comunale di Fossato Serralta con deliberazione n. 31 del 4.11.2010, limitatamente alle seguenti proposizioni: “se concerne tutti gli atti adottati successivamente ad una determinata data”, “se concerne intere categorie di atti”;

3. condanna il Comune di Fossato Serralta a pagare al ricorrente la complessiva somma di euro 500,00 –cinquecento- a titolo di rimborso spese processuali ed onorari di difesa, oltre il rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF - Giovanni Iannini, Consigliere - Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/02/2011

(1) Cfr.  Cons. Stato, sez. V, sentenza 4 maggio 2004, n. 2716, in cui si afferma che “Quanto ai mezzi di cui dispongono i consiglieri comunali per venire a conoscenza dell’attività dell’amministrazione, quali le interpellanze e le domande, va osservato che non sussiste alcuna graduatoria secondo il cui ordine acquisire gli elementi utili all’espletamento del mandato. Ciascun consigliere è, quindi, libero di servirsi dei mezzi messi a disposizione dell’ordinamento, scegliendo quelli ritenuti più consoni al singolo caso. Inoltre, non si può non osservare, sul punto, come l’esame diretto degli atti, attraverso l’esercizio del diritto di accesso, dia la massima contezza della singola questione esaminata e come possa, quindi, essere preferito l’accesso agli altri mezzi di conoscenza offerti dall’ordinamento”; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471, secondo cui “l’informazione in discorso è, dunque, strumentale all’attuazione del generale potere di indirizzo e di controllo politico- amministrativo ascritto a tale supremo organo di governo dell’ente locale. Da queste premesse discende a mo’ di corollario la conclusione che ogni limitazione all’esercizio del diritto sancito dall’art. 43 interferisce inevitabilmente con la potestà istituzionale del Consiglio comunale di sindacare la gestione dell’ente, onde assicurarne – in uno con la trasparenza e la piena  democraticità – anche il buon andamento”; Cons. Stato, sez. V, sentenza 9 dicembre 2004, n. 7900, secondo cui “I consiglieri comunali hanno diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato, ciò anche al fine dì permettere di valutare con piena cognizione di causa la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.”.

(2) Per completezza, si rammenta che – con stretto riferimento agli atti degli enti locali – nel caso di accesso da parte del comune cittadino, trovano applicazione l’art. 10 TUEL (“1. Tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici…2. Il regolamento assicura ai cittadini, singoli ed associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi…”) e gli artt. 22 e ss. della legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990). La richiamata normativa, come noto, prevede, ai fini dell’evasione di un’istanza d’ostensione, che la medesima sia idoneamente motivata (art. 25, 2° l. 2441/90), suffragata dalla presenza, in capo al richiedente, di “un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, 1°, lett. b) L. 241/90) e, infine, rivolta esclusivamente nei confronti di “documenti amministrativi” (art. 22, 1° lett. d) L. 241/1990). Altra cosa, invece, quando il richiedente si trovi anche ad esercitare una funzione pubblica: in tale secondo caso, trova, infatti, applicazione la speciale e ben diversa disciplina di cui all’art. 43, 2° TUEL. A differenza del “comune” diritto accessivo, dunque, quello riconosciuto ai consiglieri presenta una ratio diversa e particolare, giustificata dalla funzione ricoperta dal richiedente l’accesso (cd. munus publicum). Non a caso, del resto, è lo stesso art. 43 TUEL a parlare di “notizie ed informazioni utili per l’espletamento del proprio mandato”: la richiesta ostensiva inoltrata dal consigliere non è infatti funzionale, come nel caso del diritto d’accesso riconosciuto alla generalità dei cittadini, alla tutela di un proprio interesse personale e giuridicamente rilevante, ma è strumentale al corretto svolgimento del munus publicum.

(3) cfr. Con. Stato, sent. 7900/2004, cit., in cui si precisa che “II diritto codificato da tale disposizione (art. 43 tuel) è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del consigliere comunale o provinciale, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato conferito e, quindi, alla funzione di rappresentanza della collettività. Il diritto ha una ratio diversa, quindi, da quella che contraddistingue l'ulteriore diritto di accesso ai documenti amministrativi che è riconosciuto, non solo ai consiglieri comunali o provinciali, ma a tutti i cittadini (art. 7, legge n. 142/1990 applicabile agli atti degli enti locali) come pure, in termini più generali, a chiunque sia portatore di un interesse personale e concreto e per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, in riferimento ai documenti amministrativi detenuti da amministrazioni diverse dai comuni e dalle province (art. 22 legge 7 agosto 1990, n. 241; art. 2 d.PR. 27 giugno 1992, n. 352)”, nonché Cons. Stato, sez. IV, sentenza 21 agosto 2006, n. 4855, in cui più sinteticamente si afferma che “L’accesso ai sensi dell’art. 22 L. 241/1990 consente ai soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni eventualmente lese; l’accesso ai sensi dell’art. 43 da parte del consigliere è finalizzato a consentire l’esercizio del proprio mandato mediante la verifica dell’azione degli organi dell’ente”.

(4) Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 22 febbraio 2007, n. 929, secondo cui “L’esistenza e l’attualità dell’interesse, che sostanzia l’actio ad exhibendum, devono ritenersi presunte juris et de jure dalla legge, in ragione della natura politica e dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato affidato dai cittadini elettori ai componenti del consiglio comunale”.

(5) Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 5 settembre 2005, n. 5; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471 e TAR Marche, sentenza 11 settembre 2000, n. 1545.

(6) Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sentenza 4 dicembre 2006, n. 3107 che in parte motiva specifica quanto segue: “Il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale locale ha una ratio diversa e più ampia di quella che contraddistingue il diritto di accesso riconosciuto a tutti i cittadini dal medesimo T.U.E.L. (art. 10), nonché dagli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990; per cui da un lato il consigliere può accedere non solo ai "documenti" ma, in genere, a qualsiasi "notizia" o "informazione" utili all'esercizio delle funzioni consiliari, ma non è neppure tenuto a motivare la sua richiesta, né l'ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l'esercizio del mandato, perché altrimenti gli organi dell'amministrazione sarebbero arbitri di stabilire l'ambito del controllo consiliare sul proprio operato; ed è per questo, infine, che il diritto in questione non incontra neppure limiti derivanti dalla natura riservata agli atti richiesti, in quanto il consigliere è vincolato all'osservanza del segreto”. Sempre con riferimento all’esenzione dal normale obbligo di motivazione dell’istanza ostensiva, si segnalano inoltre Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 ottobre 2005, n. 5879; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471; TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 26 maggio 2004, n. 1762; TAR Sardegna, sez. I, sentenza 29 aprile 2003, n. 495; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 aprile 2001, n. 1893.

(7) Secondo la giurisprudenza già richiamata nelle note precedenti, si tratta invero di un diretto e necessitato corollario. L’accesso ex art. 43, 2° TUEL, infatti, non potrà mai essere legittimamente negato sulla scorta di un presunto difetto d’interesse o di un inottemperato obbligo motivazionale, atteso che l’amministrazione non ha alcun titolo per sindacare se l’informazione richiestale dal consigliere sia o meno utile all’espletamento del suo mandato. Ammettere, infatti, un simile potere sindacatorio in capo all’ente locale richiesto significherebbe delegittimare la potestà istituzionale del consiglio comunale di sindacare la gestione dell’ente d’appartenenza, potestà evidentemente prioritaria, in quanto volta ad assicurare – in un tutt’uno con la trasparenza e la piena democraticità – anche il principio costituzionalizzato del buon andamento della P.A.

(8) Sull’accessibilità non solo nei confronti di documenti, ma anche di mere informazioni (con connesso obbligo della P.A. di elaborazione dei dati), cfr. TAR Umbria, Perugina, sez. I, sentenza 30 gennaio 2009, n. 21; Cons. Stato, sez. IV, sentenza 21 agosto 2006, n. 4855; TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 7 aprile 2006, n. 970; Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 ottobre 2005, n. 5879; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471.

(9) Il parametro della “utilità” della notizia od informazione richiesta trova, in particolare, un’interessante trattazione in due sentenze della sez. V del Consiglio di Stato. Con sentenza 20 ottobre 2005, n. 5879, viene chiarito che “i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale”. Con sentenza 4 maggio 2004, n. 2716, viene ulteriormente precisato che “Poiché la surriportata norma attribuisce il diritto ai consiglieri comunali di chiedere i documenti ravvisati utili all’espletamento del mandato, la precisazione che la richiesta di accesso è avanzata per l’espletamento del mandato basta a giustificarla, senza che occorra alcuna ulteriore precisazione circa le specifiche ragioni della richiesta. Né, di contro a quanto sostenuto dall’appellante, il diritto di accesso dei consiglieri comunali troverebbe un limite nel fatto che la norma “de qua” abbia previsto tale diritto solo per le notizie e le informazioni “utili” all’espletamento del mandato. Allorchè una richiesta di accesso è avanzata per l’espletamento del mandato risulta, invero, insita nella stessa l’utilità degli atti richiesti al fine dell’espletamento del mandato. Il riferimento alle notizie ed alle informazioni “utili” contenuto nella norma in esame, diversamente da quanto assunto dall’appellante, non costituisce affatto una limitazione, se appena si considera l’intero contesto della disposizione. Il diritto di accesso è stato, infatti, attribuito ai consiglieri comunali per “tutte le notizie e le informazioni …….utili all’espletamento del proprio mandato” e, quindi, per tutte le notizie ed informazioni ritenute utili, senza alcuna limitazione. Dal termine “utili” contenuto nella norma in oggetto non consegue, quindi, alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, bensì l’estensione di tale diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all’espletamento del mandato”.

(10) In tal senso, cfr TAR Piemonte, sez. II, sentenza 17 marzo 2008, n. 435 in tema di accesso ai mandati di pagamento emessi per la liquidazione dell’indennità di risultato in favore del segretario comunale; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 settembre 2007, n. 5020 in tema di accesso al libro mastro ed al libro cassa in vista dell’approvazione del bilancio; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sentenza 31 luglio 2007, n. 492 in tema di accesso agli atti normalmente preclusi ai terzi per ragioni di riservatezza, quali le relazioni riservate del direttore dei lavori e del collaudatore nei lavori pubblici; Cons. Stato, sez. IV, sentenza 21 agosto 2006, n. 4855 in tema di accesso all’elenco delle concessioni edilizie e delle opere appaltate in un determinato arco temporale; TAR Abruzzo, L’Aquila, sentenza 29 maggio 2006, n. 386 sull’accessibilità degli atti del P.R.G.; TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 7 aprile 2006, n. 970 sull’accessibilità delle informazioni inerenti alla gestione annuale del bilancio.

(11) Cfr. TAR Veneto, sez. I, sentenza 30 marzo 1995, n. 489.

(12) Sul punto, Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 ottobre 2005, n. 5879 e Cons. Stato, Ad. Plenaria, sentenza 5 settembre 2005, n. 5.

(13) La citazione è tratta da Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471, dove appunto si legge che “L’esistenza e l’«attualità» dell’interesse che sostanzia la speciale actio ad exhibendum devono quindi ritenersi presunte juris et de jure dalla legge, in ragione della natura politica e dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato affidato dai cittadini elettori ai componenti del Consiglio comunale. Occorre, d’altronde, soggiungere che l’attualità dell’interesse all’accesso non può essere confusa - siccome di converso adombrato nelle difese dell’ente appellante - con la “attualità” dei documenti chiesti in visione, non potendo revocarsi in dubbio che sovente i consiglieri comunali possano avvertire l’esigenza di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali: tanto si verifica, ad esempio, qualora le fattispecie relative ad affari già definiti  siano tuttavia ancora in grado di spiegare i loro effetti sul presente o allorquando la loro conoscenza si riveli semplicemente utile alla più lata estrinsecazione del generale diritto d’iniziativa dei consiglieri comunali o, ancora, alla formulazione, da parte di costoro, di eventuali interrogazioni od altre istanze di sindacato ispettivo.  È, del resto, dirimente il rilievo che l’obbligo di una pubblica amministrazione di permettere l’accesso agli atti permane per tutto il tempo durante il quale essa continui a possedere i documenti richiesti”.

(14) L’espressione è contenuta, in particolare, in Cons. Stato, sez. V, sentenza 21 febbraio 1994, n. 119, dove trova enunciazione il seguente principio generale: “il diritto di accesso del consigliere comunale non riguarda soltanto le competenze amministrative del Consiglio comunale ma, essendo riferito all’espletamento del mandato, investe l’esercizio del munus di cui egli è investito in tutte le sue potenziali implicazioni al fine di una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia dell’operato dell’Amministrazione comunale”. Da ultimo, l’ampiezza del diritto del consigliere a conoscere gli atti utili all’espletamento del suo mandato è stata ribadita da Cons. Stato, sezione V, sentenza 17 settembre 2010, n. 6963, come ricordato dalla recentissima TAR Puglia, Lecce, sez. II, sentenza 9 febbraio 2011, n. 264, allorquando è stata dichiarata l’illegittimità del “diniego opposto alla richiesta, avanzata da un consigliere comunale, di accesso a tutti gli atti della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica (documentazione delle ditte concorrenti, verbali, provvedimenti di aggiudicazione e altri atti relativi) motivato in ragione dell’assenza del responsabile del servizio”.

 

(15) Cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 26 maggio 2004, n. 1762; TAR Emilia Romagna, Parma, sentenza 26 gennaio 2006, n. 28; TAR Sardegna, sez. II, sentenza 30 novembre 2004, n. 1782; TAR Lombardia, Brescia, sentenza 1° marzo 2004, n. 163.

(16) In tema di atti relativi a soggetti privati (anche a natura riservata), risulta particolarmente illuminante Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 aprile 2001, n. 1893 dove si legge: “Con riguardo alla posizione specifica dei consiglieri comunali, occorre chiarire la portata della espressione normativa “essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge” (articolo 43, comma 2 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267). La norma, per la sua collocazione sistematica e per il suo significato letterale, intende ribadire la regola secondo cui, lecitamente acquisite e le informazioni e le notizie utili all’espletamento del mandato, il consigliere, di regola, è autorizzato a divulgarle. Un divieto di comunicazione a terzi deve derivare da apposita disposizione normativa. In tale prospettiva si spiega, coerentemente, il rapporto tra la disciplina sulla protezione dei dati personali e la pretesa all’accesso del consigliere comunale. Questi è legittimato ad acquisire le notizie ed i documenti concernenti dati personali, anche sensibili, poiché, di norma, tale attività costituisce“trattamento” autorizzato da specifica disposizione legislativa (legge n. 675/1996; decreto legislativo n. 135/1999), secondo le regole integrative fissate dalle determinazioni ed autorizzazioni generali del Garante e dagli atti organizzativi delle singole amministrazioni. Ma il consigliere comunale non può comunicare a terzi i dati personali (in particolare quelli sensibili) se non ricorrono le condizioni indicate dalla normativa in materia di tutela della riservatezza. Questi principi sono alla base della decisione n. 940/2000 della Sezione, la quale ammette l’accesso del consigliere comunale anche nei casi in cui esso incide sulla riservatezza dei terzi, senza affrontare la diversa questione dell’accesso ai documenti coperti dal segreto, per la tutela di diversi interessi”. Si segnalano, inoltre, Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 ottobre 2005, n. 5879; Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471 e Cons. Stato, sez. V, sentenza 26 settembre 2000, n. 5109

(17) Cfr. TAR Toscana, sez. II, sentenza 6 aprile 2007, n. 622. Risulta, invece, non conforme alla tesi giurisprudenziale maggioritaria, la più recente TAR Lombadia, Milano, sez. I, sentenza 12 gennaio 2010, n. 17. In particolare, nel caso trattato dal giudice milanese, il consigliere comunale di minoranza di un Comune lombardo chiedeva, vedendoselo tuttavia negato, l'accesso alla documentazione relativa ad un ricorso per decreto ingiuntivo presentato nei confronti una società privata e poi ritirato dalla stessa Amministrazione comunale ricorrente. In tale occasione, il TAR Milano negò la natura endoprocedimentale del parere legale richiesto, precisando quanto segue: “(Si ritiene) che il primo ed il secondo degli atti richiesti (segnatamente, il ricorso per decreto ingiuntivo e la richiesta del giudice di integrazione dei mezzi probatori) attengono ad un procedimento giurisdizionale da considerare estinto a seguito della rinuncia dell'Amministrazione e, pertanto non rientrano in quella categoria di atti ai quali l'accesso può essere negato anche al Consigliere comunale che ne faccia richiesta; il terzo atto (il parere di un legale che avrebbe suggerito all'Amministrazione di ritirare la richiesta di decreto ingiuntivo), invece, rientra tra gli atti di consulenza che gli organi decidenti della Amministrazione acquisiscono al fine di meglio conformare la propria azione a criteri di legittimità e di opportunità e che pertanto non possono formare oggetto di accesso, senza violare il segreto professionale del legale e la stessa privacy dell'organo decidente che deve restare libero nell'acquisizione dei pareri che ritiene necessari alla formazione di una propria sua corretta volontà e nella loro conseguente valutazione”.

(18) Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 aprile 2001, n. 1893.

(19)Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza 28 gennaio 2010, n. 448, dove, in parte motiva, si legge che “Se è vero, infatti, che i consiglieri comunali hanno diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato (…), è altrettanto vero che queste ragioni speciali che giustificano il sindacato dei consiglieri comunali sugli atti comunali devono valere parimenti anche allorquando le funzioni e i servizi comunali non sono svolti ed espletati direttamente dal Comune, ma per il tramite di appositi strumenti societari partecipati. (…) La natura di società di capitale non preclude, pertanto, l'esercizio del diritto de quo, atteso che la proprietà della medesima è in parte imputabile al Comune; dalla partecipazione pubblica discende l'esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività dell'ente locale, che giustifica e legittima quindi la richiesta documentazione. In conclusione, risulta evidente, anche alla luce di recenti indici normativi, che le società partecipate pubbliche, siano esse strumentali agli enti partecipanti o concessionarie o affidatarie di servizi pubblici locali, restano assoggettate alle regole di buona amministrazione imparziale, secondo il principio di legalità, di cui all’art. 97 Cost. e al capo I della legge n. 241 del 1990. Finché questi strumenti societari impiegano soldi pubblici per lo svolgimento di funzioni pubbliche o per l’erogazione di servizi pubblici, non è consentito che il rivestimento formale privatistico possa consentire ad essi di sottrarsi alle regole di trasparenza e di controllabilità che indefettibilmente caratterizzano la funzione e il servizio pubblici. E così come è consentito al consigliere comunale di controllare l’operato dell’ente di appartenenza, così deve essergli consentito di controllare il modo in cui operano gli strumenti societari di cui l’ente di appartenenza intende avvalersi per il perseguimento (ancorché indiretto) di quelle stesse finalità pubblicistiche (di funzione o di servizio) appartenenti al suo ambito di competenza”.

(20) Contra, cfr. TAR Toscana, sez. I, sentenza 7 giugno 2005, n. 2785. Nel caso trattato dal giudice toscano, il ricorrente lamentava di essersi vanamente rivolto – nella sua qualità di consigliere di un Comune toscano nonché di presidente della commissione speciale di indagine su problemi delle Terme – al presidente pro tempore del consiglio d’amministrazione di una S.p.A. avente ad oggetto sociale l’esercizio di tutte le attività di valorizzazione, sfruttamento e promozione delle acque termali del compendio di Montecatini, al fine di accedere a specifici documenti inerenti l’assetto e l’attività gestionale della società medesima (società di cui il Comune in questione e la Regione Toscana erano appunto soci, ciascuno per il 50% delle quote azionarie). A fronte del negato accesso, il TAR Toscana ha affermato che “Nel caso all’esame la richiesta di accesso formulata dalla ricorrente nella sua qualità di consigliere comunale non può trovare accoglimento per il fatto che la società partecipata non può considerarsi “ente dipendente”, ai sensi e per gli effetti della norma di cui al citatati art. 43, comma 2, del Dlgs. 267/2000. (…) E allora se l’accesso consentito al consigliere comunale dalla norma di che trattasi è diretto a rendere concreta la possibilità di conoscere documenti considerati utili all’espletamento del mandato, un siffatto “diritto” può essere fatto valere unicamente nei confronti di quegli organismi che rientrino integralmente nell’ambito istituzionale e amministrativo dell’Ente esponenziale in nome e per conto del quale il mandato rappresentativo viene esercitato. Opinare diversamente significherebbe attribuire al consigliere comunale un privilegio che la normativa in questione non ha inteso affatto recare, dovendo peraltro qui osservarsi del pari come una tale limitazione sussista nella specie anche per un Consigliere Regionale che, in ipotesi, volesse esercitare il diritto di accesso (stante, invero, la perfetta omogeneità delle posizioni qui emergenti).Va da se che le ragioni ostative sopra illustrate non hanno motivo di essere ove la ricorrente si munisca del previo, eventuale, assenso ad ottenere l’accesso ai documenti richiesti da parte della Regione Toscana. Conclusivamente, il diniego di accesso opposto al consigliere comunale si appalesa immune dai vizi di legittimità dedotti col proposto ricorso che, pertanto, va respinto”. Pur prendendo atto di questa enunciazione di principio (che peraltro si discosta da altra giurisprudenza maggioritaria), non si può non registrare la profonda contraddizione in cui pare essere incorso il ragionamento logico seguito in parte motiva. Infatti, il giudice toscano sembra non aver minimamente tenuto da conto degli artt. 22 e 23 della L. 241/1990 (come nel testo modificato dalla L. 15/2005 e dalla L. 80/2005 appena pochi mesi prima dell’emanazione della sentenza de qua), normativa – come si vedrà nel prosieguo del testo di questa nota – che riconosce già in capo al comune cittadino la possibilità di accedere ad atti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, dalle aziende autonome e speciali, dagli enti pubblici e dai gestori di servizi pubblici, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistico della loro disciplina sostanziale.

(21) Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 5 settembre 2002, n. 4472, secondo cui “Invero, nella fattispecie, indipendentemente dal riferimento alla normativa generale di cui alla L. n.241/1990, trova applicazione la specifica normativa di cui (…) all’ art.43, comma 2, del D.Lgs 18 agosto 2000, n.267. Dal riportato complesso normativo si evince chiaramente come tali disposizioni – che vanno lette, interpretate ed applicate nel più generale contesto delle disposizioni sul diritto di accesso previste nel capo V della legge n.241/1990 –, consentano e in qualche modo favoriscano la legittimità dell’esercizio del diritto di accesso da parte dell’originario ricorrente attuale appellato, in quanto svolto nell’ambito dell’espletato suo mandato di Consigliere comunale e per finalità intrinseche allo svolgimento di tale mandato”.

(22) In tema di società miste a prevalente capitale pubblico, cfr. Cons. Stato, V, sent. 4472/2002, cit., secondo cui “la natura di società di capitale non preclude l’esercizio del diritto, atteso che la proprietà della medesima è per quota maggioritaria imputabile al Comune, partecipazione da cui discende l’esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività del Comune, che giustifica e legittima quindi la richiesta documentazione” e Cons. Stato, sez. V, sentenza 19 febbraio 1998, n. 192, che già chiariva che “Il modulo organizzativo della società mista per azioni ex art. 22 comma 3 lett. e), l. 8 giugno 1990 n. 142 (a prevalente capitale pubblico) delinea una forma di gestione diretta del servizio pubblico nel cui ambito non solo il rapporto tra pubblica amministrazione e società è di natura giuspubblicistica, ma soprattutto la società stessa diviene organo indiretto dell'ente, deputato allo svolgimento del servizio affidatole”.

(23) Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 9 dicembre 2004, n. 7900 che ha espressamente chiarito che anche la società mista costituita per la gestione dei servizi pubblici locali “costituisce un modello organizzativo e gestionale sì alternativo a quello dell'azienda speciale, ma non per questo del tutto alieno a connotati e finalità sostanzialmente pubblici, perchè, ai fini dell'identificazione di un soggetto pubblico, la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sè in contraddizione con il fine societario lucrativo ex art. 2247 c.c.” e che, pertanto, “La natura di società di capitale non preclude, pertanto, l’esercizio del diritto de quo, atteso che la proprietà della medesima è imputabile al Comune; dalla partecipazione pubblica discende l’esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività dell’ente locale, che giustifica e legittima quindi la richiesta documentazione”.

(24) Cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza 15 febbraio 2010, n. 934, che – richiamandosi espressamente a TAR Campania, Napoli, sent. 448/2010 cit. – precisa che sono “soggette al diritto d’accesso de consiglieri comunali ex art. 43 del TUEL tutte le società di cui si avvalgono gli enti locali per la gestione dei servizi gestione di servizi, a prescindere dalla misura della partecipazione del comune al capitale sociale e dalla qualità di società partecipata dall’ente o di mero concessionario della gestione dei servizi” e che è pertanto da ritenersi “riduttiva la linea interpretativa accreditata dall’Amministrazione sulla scorta del parere legale acquisito, secondo cui la richiesta di accesso dei consiglieri comunali riguardo gli atti delle società partecipate non sfugga al disposto degl’’art. 2381 e 2403 c.c. in forza dei quali l’accesso va negato ai soggetti estranei agli organi della società e non può esercitarsi al di fuori dell’assemblea. Tale esegesi oblitera l’ineludibile contrassegno delle società digestione dei pubblici servizi, rappresentato dal vincolo della funzionalizzazione dell’attività della società agli scopi di pubblico interesse sottesi alla gestione di servizi di pubblica utilità”.





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