La Conferenza dei servizi. Semplificazione amministrativa nella Pubblica Amministrazione
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Articolo del 30/06/2006 Autore Avv. Emanuele Traversa Altri articoli dell'autore


Premessa

Il processo di rinnovamento in itinere della Pubblica Amministrazione ha coinvolto, in primo luogo, i modelli procedimentali operativi degli enti pubblici.

In proposito, negli ultimi tre lustri, si è assistito ad una progressiva rivisitazione dei tradizionali canoni dell'agire amministrativo, nell'ottica di un recupero di efficienza ed efficacia indispensabile alla realizzazione di un apparato amministrativo moderno, il quale si ponga come interprete degli interessi pubblici generali.

In tale contesto si pone il superamento del modulo organizzativo della gerarchia sicché, sviluppandosi i rapporti intersoggettivi ed interorganici prevalentemente attraverso moduli improntati alla direzione ed alla equiordinazione, sempre più spesso il procedimento amministrativo giunge a conclusione attraverso l'esperimento di attività di concertazione, improntata al coordinamento amministrativo 1.

I procedimenti di concertazione possono essere intesi come il luogo della negoziazione degli interessi tra le parti, ove non è il procedimento che modula il negoziato, ma il negoziato che plasma il procedimento 2.

Tra gli istituti chiave della semplificazione amministrativa, assume particolare pregio la conferenza di servizi. Andremo ora ad analizzare l'essenza di tale strumento di concertazione, rilevandone i caratteri fondamentali e le modalità operative, in una visione evolutiva che ha registrato con la novella del 2005 3 alla Legge sul procedimento amministrativo le sue ultime (per ora) battute.

1. La Conferenza dei servizi: origini e natura

L'istituto della Conferenza di servizi viene originariamente previsto in relazione ad alcune discipline di settore (Legge 21 ottobre 1987, n. 441, sullo smaltimento di rifiuti; Legge 29 maggio 1989, n. 205, sui mondiali di calcio), trovando poi collocazione generale e sistematica nella Legge 7 agosto 1990, n. 241 , sul procedimento amministrativo. Nonostante tale generalizzazione il Legislatore ha continuato ad intervenire sull'istituto in parola in relazione ad alcune materie specifiche, fino alla riscrittura globale dell'istituto in termini generali ad opera della Legge 24 novembre 2000, n. 340 (Legge di semplificazione amministrativa 1999) 4.

Ulteriori correzioni e novità sono state da ultimo introdotte dalla Legge 11 febbraio 2005, n. 15 , con particolare riguardo alla conferenza di servizi cd. decisoria.

Con la conferenza di servizi si concentrano in un unico contesto logistico e temporale le valutazioni e le posizioni delle singole amministrazioni portatrici degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, al fine di consentire il coordinamento tra le amministrazioni coinvolte e di favorire l'intervento di accordi tra le stesse 5.

Non vi è dubbio che la disciplina della conferenza di servizi è finalizzata all'attuazione del principio di buon andamento dell'Amministrazione pubblica, di cui all'art. 97 Cost., in quanto mezzo di semplificazione e snellimento dell'azione amministrativa 6.

Sulla natura giuridica della conferenza di servizi si è a lungo discusso, ma tra le differenti posizioni dottrinali emergono sostanzialmente due tesi 7.

La prima considera la conferenza di servizi quale organo amministrativo collegiale di carattere straordinario, ragion per cui il provvedimento finale sarebbe imputabile non alla P.A. procedente che convoca la conferenza istruttoria – o alle Amministrazioni che esprimono i loro assensi in quella decisoria - bensì alla conferenza stessa quale centro autonomo d'imputazione.

In merito alla seconda tesi sulla natura giuridica della conferenza di servizi, essa la delinea come mero modulo organizzatorio, una forma di accordo tra più organi di separate amministrazioni, privo di una propria individualità. Tale tesi pone in rilievo che l'istituto si limita a facilitare il coordinamento tra le singole autorità amministrative, unici centri di imputazione volontaristica. Ne consegue che l'atto finale risulta imputato solo all'amministrazione che adotta il provvedimento finale, ovvero alle altre amministrazioni che manifestano le loro voluntates provvedimentali 8.

Occorre precisare che l'istituto in parola riveste oramai una duplice funzione: da un lato si presenta come modulo generale di semplificazione procedimentale, dall'altro come strumento di coordinamento volto alla composizione dei differenti interessi pubblici coinvolti in un dato procedimento e quindi alla individuazione dell'interesse pubblico prevalente 9.

Un'acuta dottrina ha osservato come i profili suevidenziati siano in realtà due anime dello stesso istituto reciprocamente influenzatesi, le quali muovono dall'idea del confronto intersoggettivo tra portatori di interessi differenti 10.

Tale ultima tesi è stata avallata dalla Corte Costituzionale con la Sentenza 10 marzo 1996, n. 79 (Redattore Mirabelli), con la quale la conferenza di servizi è stata definita come « un metodo che caratterizza il procedimento di raccolta, di valutazione e di espressione dei diversi interessi , anche quando non modifica le competenze in ordine ai singoli atti del procedimento (quali pareri, autorizzazioni, concessioni, nullaosta) ed al provvedimento finale » .

Ulteriore conferma 11 in tale direzione è intervenuta ad opera del Consiglio di Stato, Sez. IV, con la Sentenza 9 luglio 1999, n. 1193 12, con la quale si è stabilito che la conferenza di servizi è solo un modulo procedimentale e non costituisce anche un ufficio speciale della pubblica amministrazione autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano.

Merita di essere menzionata anche la Decisione del T.A.R. Lombardia, Sez. III, 28 febbraio 2002, n. 888 13,con la quale i Giudici amministrativi hanno precisato che la conferenza di servizi, nonostante le innovazioni introdotte con la Legge n. 340 del 2000, non costituisce un organo amministrativo collegiale straordinario, ma soltanto un modulo procedimentale, ergo il provvedimento finale deve essere imputato alle singole amministrazioni che formano la conferenza e adottano l'atto finale.

Si segnala infine la Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 maggio 2004 n. 2874 , ove si precisa che: «(…) la conferenza dei servizi (in special modo quella c.d. decisoria), costituisce un originale modulo organizzativo (funzionale alla concreta attuazione dei principi costituzionali che presiedono all'azione amministrativa, come individuati dall'articolo 97 della Costituzione) per l'acquisizione, su di un dato provvedimento da adottare, dell'avviso di tutte le amministrazioni preposte alla cura degli interessi coinvolti in quest'ultimo , idoneo a produrre l'auspicata accelerazione dei tempi procedurali (e dunque la speditezza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa) attraverso un esame contestuale di tutti gli interessi pubblici coinvolti: essa non implica, tuttavia, la creazione di un apposito ufficio speciale della pubblica amministrazione, separato dai soggetti che vi hanno partecipato (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 349; sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169), con la conseguenza che l'avviso espresso in conferenza dei servizi dai rappresentanti delle varie amministrazioni partecipanti resta pur sempre imputabile alle sole singole amministrazioni 14».

La Legge 11 febbraio 2005, n. 15 ha eliminato la condizione del dubbio 15, infatti con l'abrogazione del comma 2, dell'art. 14 -quater , è stata soppressa la possibilità che la conferenza adotti autonomamente la determinazione conclusiva del procedimento prescindendo dal dissenso di una o più amministrazioni in posizione minoritaria 16.

Infatti il nuovo art. 6 -bis della Legge n. 241 del 1990 dispone: «All'esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui al comma 3, l'amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento , valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede».

In definitiva dovrà essere adottato un provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva ex art. 6 -bis , il quale sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla-osta ecc.

2. Le diverse tipologie di conferenza

La Legge n. 241 del 1990, distingue tre forme di conferenza di servizi:

a) la conferenza istruttoria ;

b) la conferenza predecisoria ;

c) la conferenza decisoria .

Tutte e tre hanno una funzione accelleratoria e di coordinamento, tuttavia assolvono a funzioni differenti, pur partendo dalla medesima idea di fondo.

2.1 La conferenza istruttoria

La conferenza istruttoria è prevista dall'art. 14, comma 1, della Legge n. 241 del 1990, che dispone:

«Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l'amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi ».

Si tratta della codificazione di quella che per anni è stata la prassi, infatti vengono ascoltate tutte le Amministrazioni titolari di interessi coinvolti dal provvedimento amministrativo, anche se non sono parti tipiche del procedimento.

Un'applicazione giurisprudenziale del suddetto principio è da rinvenirsi nella Sentenza del T.A.R. Abruzzo 25 ottobre 2002, n. 540 , relativa alla realizzazione della galleria di messa in sicurezza del Traforo autostradale del Gran Sasso, rientrante tra le opere strategiche da realizzare ai sensi della Legge 21 dicembre 2001, n. 443.

Il Giudice amministrativo dichiarava l'illegittimità della conferenza di servizi per una pluralità di vizi, tra i quali ai nostri fini rileva quello della mancata convocazione delle A.S.L. competenti territorialmente, nonostante fossero emerse problematiche di natura sanitaria 17.

Inoltre possono anche essere invitati soggetti che hanno competenze solo in fase di esecuzione, o comunque interessati: concessionari di servizi pubblici, enti di settore, e anche soggetti privati (ad es. enti rappresentativi di categoria) 18.

La conferenza è indetta 19, ex art. 6 della L. n. 241 del 1990, dal responsabile del procedimento qualora sia competente per l'adozione del provvedimento ovvero da quest'ultimo su proposta del responsabile.

L'invito alla conferenza presuppone l'identificazione dei soggetti coinvolti e dell'oggetto della conferenza, ciò implica che nella comunicazione debbano essere indicati il luogo e la data della conferenza con un congruo preavviso temporale che consenta una preparata partecipazione da parte delle amministrazioni convocate.

Tali soggetti sono coinvolti nella fase istruttoria, escluso qualsiasi concorso di tipo valutativo nella fase costitutiva, ove l'ente competente, esaminate le varie istanze, esprimerà la decisione finale. Tuttavia l'Amministrazione competente ad assumere la decisione deve tenere conto di ciò che è emerso in sede di conferenza, cioè di tutti gli interessi in essa rappresentati.

La conferenza è uno strumento che assolve, per le amministrazioni pubbliche, alla stessa funzione che ha per i privati la partecipazione al procedimento ex art. 7 e ss. della Legge n. 241 del 1990, con la differenza che mentre per i privati la partecipazione è di tipo meramente cartolare, per le Pubbliche Amministrazioni il Legislatore ha optato per un'istruttoria aperta 20.

La conferenza in parola semplifica le successive fasi del procedimento acquisendo l'intesa con le altre Amministrazioni attraverso una “negoziazione informale”. Data la pluralità di interessi pubblici coinvolti, con la conferenza di servizi istruttoria si procede ad un concertato bilanciamento degli stessi.

La caratteristica principale della conferenza istruttoria, sta nel fatto che le sue risultanze non producono effetti giuridici sulla decisione finale. Ciò significa che l'amministrazione che deve adottare l'atto finale del procedimento non è tenuta ad attenersi a quanto emerso in sede di conferenza. Essa infatti svolge una funzione strumentale di coordinamento e di informazione, da cui non scaturisce alcun atto formale con rilevanza esterna.

Un esempio paradigmatico di tale tipo di conferenza lo rinveniamo all'art. 34 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.), che al comma 3 stabilisce: « Per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate » .

L'istituto de quo può riguardare anche una pluralità di procedimenti amministrativi connessi. La norma di riferimento è l'art. 14 della Legge n. 241 del 1990 (come modificato dall'art. 8, comma 1, lett. b), della Legge n. 15 del 2005) che all'art. 14, comma 3 dispone: « La conferenza di servizi può essere convocata anche per l'esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati . In tal caso, la conferenza è indetta dall'amministrazione o, previa informale intesa, da una delle amministrazioni che curano l'interesse pubblico prevalente. L'indizione della conferenza può essere richiesta da qualsiasi altra amministrazione coinvolta ».

I procedimenti connessi devono riferirsi alle medesime attività o risultati e rimangono distinti lungo tutta la sequenza procedimentale, tranne che per il segmento dell'istruttoria che attiene alla valutazione comparativa degli interessi pubblici coinvolti 21. In questo caso la conferenza viene indetta da una delle amministrazioni coinvolte, in sostanza quella che prende l'iniziativa, tuttavia occorre rilevare che il compito di indire la conferenza spetta in primo luogo all'amministrazione cui è imputata la cura dell'interesse prevalente, da definire caso per caso 22.

2.2 La conferenza predecisoria (preliminare)

Un'altra tipologia di conferenza di servizi è quella cd. predecisoria, regolamentata dall' art. 14 -bis della Legge n. 241 del 1990, (come modificato dalla novella del 2005), il quale prevede al comma 1 che: « La conferenza di servizi può essere convocata per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi , su motivata richiesta dell'interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso. In tale caso la conferenza si pronuncia entro trenta giorni dalla data della richiesta e i relativi costi sono a carico del richiedente ». Questa ipotesi riguarda progetti ad elevata complessità in ordine ai quali, prima di presentare il progetto definitivo, si reputa opportuno verificare quali siano le condizioni per ottenere i necessari atti di consenso. Le amministrazioni coinvolte devono esprimere in linea di massima le condizioni dell'assenso.

Un'altra ipotesi è quella disciplinata al successivo comma 2 : « Nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico , la conferenza di servizi si esprime sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente. In tale sede, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, si pronunciano, per quanto riguarda l'interesse da ciascuna tutelato, sulle soluzioni progettuali prescelte. Qualora non emergano, sulla base della documentazione disponibile, elementi comunque preclusivi della realizzazione del progetto, le suddette amministrazioni indicano, entro quarantacinque giorni, le condizioni e gli elementi necessari per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, gli atti di consenso ». In detta ipotesi risulta obbligatorio l'utilizzo dello strumento della conferenza in oggetto, ove il progetto preliminare viene esaminato al fine di individuare quali sono le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, i nulla-osta, ecc.

Gli elementi emersi in sede di conferenza, che si concretizzano in raccomandazioni o prescrizioni di vario tipo, possono essere modificati o integrati solo in presenza di significativi elementi emersi nelle fasi successive del procedimento, eventualmente anche in conseguenza di osservazioni di privati 23.

Con la conferenza predecisoria da un lato viene semplificata l'attività del privato, o della P.A. interessata alla realizzazione del progetto, dall'altro si determina un vincolo a carico delle diverse Amministrazioni interessate.

In tal caso la conferenza di servizi diviene una “stanza di compensazione” 24, che consente alla parte istante di presentare un progetto definitivo, i cui contenuti sono rafforzati da una previa intesa raggiunta in seno alla conferenza.

Un'ulteriore peculiarità è costituita dalla previsione di cui all'art. 7 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, (Legge Merloni), per cui in caso di affidamento mediante appalto-concorso o concessione di lavori pubblici, l'amministrazione aggiudicatrice convoca la conferenza di servizi sulla base del solo progetto preliminare .

In tal caso la conferenza non si pronuncia anche sul progetto definitivo, infatti nelle suddette procedure la stesura del progetto definitivo è di competenza del concessionario o dell'appaltatore.

2.3 La conferenza decisoria

L'istituto in oggetto persegue il fine di velocizzare e semplificare l'attività amministrativa attraverso la concentrazione, in un unico contesto, dei procedimenti e delle competenze decisionali di una pluralità di amministrazioni.

Con la conferenza decisoria vengono acquisiti intese, concerti, pareri, ecc., nel senso che le determinazioni assunte in questa sede tengono luogo di quest'ultime 25.

La disciplina è contenuta agli art. 14, comma 2, 14 -ter e 14 -quater , riformulati da ultimo con la Legge n. 15 del 2005.

Ai sensi dell'art. 14, comma 2, Legge n. 241 del 1990, la conferenza di servizi « è sempre indetta quando l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. La conferenza può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate».

Con riguardo al potere di convocare la conferenza, si rinvia a quanto già detto con riferimento alla conferenza istruttoria. Va precisato che, a seguito delle modifiche introdotte dalla Legge n. 340 del 2000, è stato introdotto un meccanismo di indizione obbligatoria della conferenza. In particolare, nel caso di mancata acquisizione di assensi entro il termine di 30 giorni, ovvero qualora vi sia inerzia da parte dell'amministrazione richiesta, la P.A. procedente deve provvedere ad indire la conferenza.

Con riguardo ai casi in cui l'attività del privato è subordinata ad atti di consenso afferenti ad una pluralità di Amministrazioni, quindi con riferimento a procedimenti ad iniziativa privata, la convocazione della conferenza può essere richiesta anche dall'interessato, anche se deve poi essere disposta dall'Amministrazione competente.

Infine l'art. 14, comma 5, della Legge n. 241 del 1990, con riguardo alla concessione di lavori pubblici dispone che: « la conferenza di servizi è convocata dal concedente ovvero, con il consenso di quest'ultimo, dal concessionario , entro quindici giorni fatto salvo quanto previsto dalle leggi regionali in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA). Quando la conferenza è convocata ad istanza del concessionario spetta in ogni caso al concedente il diritto di voto » .

In tale ipotesi, nella prima riunione (o comunque in quella immediatamente successiva alla trasmissione dell'istanza o del progetto definitivo, ex art. 14 -bis , comma 1, Legge 241/90) le Amministrazioni stabiliscono il termine per l'adozione delle determinazioni conclusive, il quale non deve comunque essere superiore a 90 giorni, salvo che necessiti la V.I.A. (Valutazione d'Impatto Ambientale).

Allorché la Valutazione de qua non sopraggiunga nel termine per l'adozione del provvedimento, la conferenza si conclude comunque nei 30 giorni successivi al termine in cui doveva pervenire. La V.I.A. determina quindi un allungamento della tempistica di trenta giorni, anche se la conferenza, a maggioranza dei partecipanti, può deliberare una proroga di ulteriori 30 giorni per finalità istruttorie.

3. Il procedimento in sede di conferenza

Con riguardo all'organizzazione e al funzionamento della conferenza, colmando una lacuna presente nella normativa previdente, il Legislatore del 2005 ha modificato l' art. 14 -ter della Legge sul procedimento amministrativo.

La prima riunione della conferenza di servizi è convocata entro 15 giorni (30 per istruttorie particolarmente complesse) dalla data di indizione.

La convocazione, con l'ordine del giorno deve pervenire alle Amministrazioni interessate, anche per via telematica o informatica, con almeno 5 giorni di anticipo. Entro i successivi 5 giorni le Amministrazioni possono chiedere un rinvio, in conseguenza del quale verrà concordata una nuova data, comunque entro i 10 giorni successivi alla prima.

Il comma 3 dell'articolo in commento dispone: « Nella prima riunione della conferenza di servizi, o comunque in quella immediatamente successiva alla trasmissione dell'istanza o del progetto definitivo ai sensi dell'articolo 14-bis, le amministrazioni che vi partecipano determinano il termine per l'adozione della decisione conclusiva. I lavori della conferenza non possono superare i novanta giorni , salvo quanto previsto dal comma 4. Decorsi inutilmente tali termini, l'amministrazione procedente provvede ai sensi dei commi 6 -bis e 9 del presente articolo ».

Il termine per l'adozione della decisione conclusiva ha una funzione accelleratoria del procedimento, ragion per cui il suo inutile decorso radica in capo all'Amministrazione procedente il potere di adottare la decisione definitiva, sulla base delle posizioni acquisite in sede di conferenza.

In merito alla natura del termine de quo il Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6714 ha ritenuto che: « la norma in parola (art. 14-ter comma 3, Legge n. 241/90 n.d.a.) è rivolta unicamente a regolare il potere d'intervento del Consiglio dei ministri, ma non può essere interpretata nel senso che, decorso il termine di 90 giorni, la Regione perde il potere di procedere alla formazione dell'intesa , potere che, dunque, può essere efficacemente esercitato fintanto che non risulti esercitato quello, concorrente, del Governo (…) A sostegno della non perentorietà di tale termine, si può osservare, da un lato, che, secondo l'orientamento della giurisprudenza, tale natura deve essere espressamente prevista dalla singola disposizione e, dall'altro lato, che, in assenza di specifica previsione in tal senso, i termini per l'esplicazione di potestà pubbliche, hanno, di regola, carattere sollecitatorio».

L' iter procedurale si presenta tendenzialmente agile, teso ad evitare inutili procrastinazioni, come d'altronde si evince dal comma 8 dell'articolo in oggetto, che dispone : « In sede di conferenza di servizi possono essere richiesti, per una sola volta , ai proponenti dell'istanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione . Se questi ultimi non sono forniti in detta sede, entro i successivi trenta giorni, si procede all'esame del provvedimento ».

Venendo al provvedimento conclusivo del procedimento ritengo che esso svolga una funzione dichiarativa, rispetto alla determinazione finale assunta in seno alla conferenza.

Come è stato correttamente osservato 26 la natura dichiarativa del provvedimento è conseguenza del fatto che esso non può discostarsi da quanto emerso in sede di conferenza, d'altronde la determinazione conclusiva è espressamente dichiarata impugnabile (comma 10).

4. Il problema del dissenso

Una delle problematiche più complesse in tema di conferenza di servizi riguarda la disciplina del dissenso che una o più Amministrazioni possono manifestare.

La Legge n. 15 del 2005 ha riscritto gli effetti del dissenso espresso nella conferenza di servizi nell'intento di razionalizzare una pluralità di interventi successivi che avevano posto non pochi problemi agli interpreti.

L'art. 14 -quater , comma 1 stabilisce che: « Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso ».

Il dissenso deve quindi essere, a pena di inammissibilità:

a) espresso in sede di conferenza ;

b) motivato;

c) pertinente all'oggetto della conferenza;

d) propositivo , cioè non risolventesi in un mero dissenso.

Occorre dunque un silenzio qualificato, giacché il dissenso a fini ostruzionistici deve essere considerato tamquat non esset .

I dissensi manifestati in conferenza, qualora minoritari, potranno essere superati dall'Amministrazione procedente, solo con argomentazioni ragionevoli, giacché in caso contrario, qualora il dissenso sia oggettivamente insuperabile, non si potrà

adottare la determinazione conclusiva positiva. In particolare in tali ipotesi si rende necessaria un'argomentata valutazione circa la preminenza dell'interesse pubblico perseguito dall'Amministrazione rispetto a cui gli interessi dei dissenzienti vanno posposti.

La novella del 2005 ridisciplina le conseguenze del dissenso motivato manifestato, nei confronti del provvedimento conclusivo della Conferenza, dalle Amministrazioni a tutela di interessi sensibili di livello costituzionale.

In merito ai poteri sostitutivi, detta Legge realizza l'adeguamento al nuovo criterio di ripartizione delle competenze scaturito dalla riforma del Titolo V della Costituzione.

Va precisato che i commi 3 e 4, dell'articolo 14 -quater , prevedono che in caso di dissenso espresso dall'Amministrazione preposta alla tutela della salute, del patrimonio storico-artistico, nonché alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della pubblica incolumità, la decisione finale spetta:

a) al Consiglio dei Ministri , in caso di dissenso tra Amministrazioni statali;

b) alla Conferenza Stato-Regioni , in caso di dissenso tra un'amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali;

c) alla Conferenza Unificata , di cui all'articolo 8 del Decreto Legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in caso di dissenso tra un'amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali.

Le innovazioni in discussione sono finalizzate ad integrare l'elenco degli interessi sensibili costituzionalmente protetti, in relazione ai quali è necessario che la decisione venga rimessa ad una superiore istanza 27.

Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, la determinazione sostitutiva è rimessa dall'amministrazione procedente, entro dieci giorni :

a) alla Conferenza Stato-regioni , se il dissenso verte tra un'amministrazione statale e una regionale o tra amministrazioni regionali;

b) alla Conferenza unificata , in caso di dissenso tra una regione o provincia autonoma e un ente locale.

In tali casi, previa verifica della completezza della documentazione inviata ai fini istruttori, la decisione è assunta entro 30 giorni, salvo che il Presidente della Conferenza Stato-Regioni o della Conferenza unificata, valutata la complessità dell'istruttoria, decida di prorogare tale termine per un ulteriore periodo non superiore a sessanta giorni .

Il Legislatore ha previsto anche l'ipotesi in cui la Conferenza Stato-Regioni o la Conferenza Unificata non provvedano nei termini. L'art. 14-quater al comma 3-ter dispone in merito:

«Se entro i termini di cui ai commi 3 e 3-bis la Conferenza Stato-regioni o la Conferenza unificata non provvede, la decisione , su iniziativa del Ministro per gli affari regionali, è rimessa al Consiglio dei ministri , che assume la determinazione sostitutiva nei successivi trenta giorni, ovvero , quando verta in materia non attribuita alla competenza statale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, e dell'articolo 118 della Costituzione, alla competente Giunta regionale ovvero alle competenti Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano , che assumono la determinazione sostitutiva nei successivi trenta giorni; qualora la Giunta regionale non provveda entro il termine predetto, la decisione è rimessa al Consiglio dei ministri, che delibera con la partecipazione dei Presidenti delle regioni interessate».

Tale potere sostitutivo mal si concilia con la ripartizione di competenze di cui al nuovo Titolo V della Costituzione, tuttavia occorre tenere presente che il buon andamento dell'Amministrazione, di cui all'art. 97 della Carta fondamentale, necessita di procedimenti che possano concludersi in termini certi, il più possibile brevi. In tal senso, onde evitare l'ingessatura della macchina amministrativa, occorre prevedere meccanismi di tipo sostitutivo, come quello in parola, che fungano anche da deterrente rispetto a comportamenti meramente dilatori, che non possono che compromettere il buon esito della procedura.

Potere partecipato e meccanismi di risoluzione del conflitto

La teorica del potere condiviso e partecipato si pone come essenza del nuovo paradigma amministrativo. La visione autoritaria del potere lascia il posto al pluralismo sostanziale 28, che prescrive l'inclusione e la convivenza di una molteplicità di interessi. Di conseguenza il pluralismo sostanziale è antirelativista, poiché il relativismo resterebbe indifferente all'inclusione od esclusione di una pluralità di interessi. In sintesi esso auspica la perequazione delle singole necessità e, ponendosi come ideale critico controfattuale, determina il miglior criterio possibile per la riconciliazione del sé e dell'altro all'interno di una comunità pluralista di fatto.

Con la conferenza di servizi si realizza un criterio di composizione delle istanze confliggenti. Tuttavia, onde evitare quel fenomeno conosciuto come paradosso della tolleranza 29, è stato normativamente introdotto un meccanismo di giustizia procedurale volto ad assicurare la certezza del risultato. Tale correttivo realizza una funzione regolatrice della tensione dialettica tra le prospettive, massimizzando le possibilità di equilibrio nell'alternanza di autoaffermazione ed empatia.

In un contesto fattuale complesso quale quello ivi rappresentato, la proceduralizzazione dei contenuti, al di là dei limiti intrinseci che importa, realizza il miglior risultato possibile nel breve periodo. Il procedimento deve presentarsi flessibile alle diverse istanze rappresentate, di modo da veicolare i contenuti verso un punto d'incontro, che in ipotesi può anche non esistere, senza deformarne l'essenza.

Avv. Emanuele Traversa


Note:

1 In ordine ai procedimenti di concertazione, vedi S. CASSESE (a cura di), Trattato di Diritto Amministrativo - Diritto Amministrativo Generale , Tomo II, 2ª edizione, Giuffré, Milano, 2003, pagg. 1295 e ss.

2 S. CASSESE , L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato , in Riv. trim. dir. pubbl. , 2002, pag. 648.

3 Si tratta della Legge 11 febbraio 2005, n. 15 , di modifica alla Legge 7 agosto 1990, n. 241 , recante norme in materia di procedimento amministrativo.

4 P. FORTE , La conferenza di servizi , Cedam, Padova, 2000.

5 F. CARINGELLA, Corso di Diritto Amministrativo , Tomo II, Giuffré, Milano, 2003, pag. 1466 e ss.

6 Cfr., sulle varie tipologie di conferenze previste dalla normativa di settore, G. MORBIDELLI , Modelli di semplificazione amministrativa nell'urbanistica, nell'edilizia, nei lavori pubblici, in AA. VV. , La semplificazione amministrativa, a cura di R. Randelli e G. Gardini , Rimini, 1999, pag . 269 e ss.

7 Vedi C. BIONDI, M. MOSCARA, A. RICCIARDI , La riforma del procedimento amministrativo – Come cambia la Legge 241/90 dopo la Legge di modifica 11 febbraio 2005, n. 15 , Maggioli, Dogana, 2005, pag. 61 e ss.

8 Sotto il profilo della legittimazione processuale passiva, quest'ultima compete solo all'amministrazione o alle amministrazioni che abbiano adottato le statuizioni a rilevanza esterna, e non alla conferenza in sé, la quale resta uno strumento di raccordo e semplificazione organizzativo - procedimentale.

9 Cfr. O. FORLENZA , Interessi prevalenti con la conferenza di servizi , in Guida al diritto , 2000, n. 46, pag. 117.

10 Si tratta della tesi di P. BERTINI , La conferenza di servizi , in Dir. amm. , 1997, pag. 293 e ss.

11 Cfr. anche Sentenza Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1002, in Cons. Stato , 2000, I, p. 387

12 La decisione si trova in Cons. Stato , 1999, I, pag. 1096.

13 La Sentenza è riportata in Foro amm. , 2002, pag. 839, con nota di G. TACCOGNA , Questioni in tema di conferenza di servizi.

14 Sul punto cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 349, oltre a Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169; T.A.R. Toscana, Sez. III, 16 aprile 2004, n. 1162.

15 Sulla condizione del dubbio, vedi per un approccio differente allo studio dei problemi giuridici, W. TWINING – D. MIERS , How to do things with rules , Cambridge University Press, 4th edition , 1999.

16 Cfr. C. BIONDI, M. MOSCARA, A. RICCIARDI , op. cit. , pag. 63.

17 Per una critica alle argomentazioni del Tribunale Amministrativo, vedi M. SANTINI , Conferenza di servizi e Titolo V della Costituzione: analisi del quadro normativo attuale e di quello di imminente introduzione , in Urbanistica e Appalti , fasc. 9, 2004.

18 Vedi AA. VV. Diritto Amministrativo – parte generale , Tomo I, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A . ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA , IV edizione, Monduzzi Editore, Bologna, pag. 694 e ss.

19 In merito all'utilizzo del fax per la convocazione della conferenza, il Consiglio di Stato con la Sentenza resa dalla Sez. V, 24 aprile 2002, n. 2007 , ha ritenuto che: « il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti , in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria , (…) Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale." (articolo 43, comma 6).

Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova . Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio».

20 Così F. CARINGELLA , op. cit. , pag. 1472.

21 G. CUGURRA , La semplificazione del procedimento amministrativo: la conferenza di servizi , in Semplificazione dell'azione amministrativa e procedimento amministrativo alla luce della legge 15 maggio 1997 n. 127 , a cura di V. Parisio , Milano, Giuffré, 1998, pag. 14.

22 Cfr. sul concetto di amministrazione procedente, V. CERULLI IRELLI , Corso di diritto amministrativo , Giappichelli, Torino, 2000.

23 Contrario alla partecipazione dei privati, con riguardo all'indizione di una conferenza di servizi ai fini del rilascio della concessione demaniale marittima, T.A.R. Puglia, 20 febbraio 2002, n. 2100.

24 L'espressione è di F. CARINGELLA , op. cit. , pag. 1484.

25 Vedi AA. VV. , op. cit. , pag. 1479, nota 30 , ove si rileva: «Le volontà dei rappresentanti delle singole amministrazioni sono raccolte nel verbale che chiude la conferenza. Dalla stessa verbalizzazione verrà desunta la verifica dei poteri rappresentativi, la validità delle convocazioni, le motivazioni e le modalità del dibattito, i termini dell'assenso. Quindi, il verbale ha funzione documentale, rappresentando le attività svolte e gli atti che le determinazioni assunte vengono a sostituire».

26 Vedi F. CARINGELLA , op. cit. , pag. 1493.

27 Così, C. BIONDI, M. MOSCARA, A. RICCIARDI , op. cit. , pagg. 84-85.

28 Sul pluralismo sostanziale, nella sua accezione comprensiva, vedi M. ROSENFELD , Just Interpretations. Law between Ethics and Politics , Berkley , University of California Press, 1998.

29 Cfr. K. Popper , The Open Society and its Enemies , V ed., Princeton University Press, 1966.


Avv. Emanuele Traversa
Praticante legale
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