Il contratto di vendita con scopo di garanzia
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Articolo del 16/05/2006 Autore Dott.ssa Michela Berzeri Altri articoli dell'autore


La nozione di negozio indiretto è stata utilizzata in riferimento al problema posto dall'alienazione con scopo di garanzia. Esso si configura quando le parti utilizzano uno schema negoziale al fine di conseguire uno scopo che non è quello tipico del negozio prescelto, ma uno scopo diverso o ulteriore, per cui le conseguenze giuridiche che realizza il negozio indiretto sono quelle tipiche del contratto prescelto.

La Cassazione ha espressamente affermato che “ per negozio indiretto si intende quello mediante il quale le parti utilizzano un paradigma negoziale tipico per conseguire, oltre agli scopi ad esso direttamente congruenti, ulteriori finalità proprie di altro negozio ” (Cassazione civile, sez. I, 26 febbraio 1999, n. 1671) . La dottrina ha precisato che lo scopo ulteriore o diverso, che le parti intendono conseguire, ha natura economica e si configura come motivo individuale, che in quanto tale, rimane estraneo alla causa del negozio giuridico posto in essere, purché esso non sia incompatibile con la causa del negozio patrimoniale.

La c.d. “alienazione in garanzia” si pone come un negozio indiretto in quanto consiste in una vendita con patto di riscatto, stipulata dalle parti per garantire un preesistente rapporto obbligatorio (ad esempio un mutuo) intercorrente tra le parti medesime. In pratica, i contraenti procedono al trasferimento di un bene, tipicamente un immobile, a garanzia di un mutuo con l'accordo che in caso di adempimento verrà restituito all'alienante – debitore.

Il problema è stabilire se in questi casi ci sia o meno violazione del divieto di patto commissorio.

Secondo la teoria della simulazione , nei casi in cui il trasferimento della proprietà del bene oggetto di alienazione sia differito, perché sospensivamente condizionato all'adempimento di un rapporto obbligatorio, nel senso che il trasferimento si realizza solo al momento dell'inadempimento, si ha nullità ex art. 2744 c.c. per violazione del divieto di patto commissorio.

Successivamente la Cassazione con alcune note pronunce ha posto in crisi la predetta teoria attribuendo rilevanza alla finalità concretamente perseguita dalle parti: in base al disposto di cui all'art. 1343 c.c., la Corte ha statuito che occorre verificare se in concreto le parti hanno inteso violare il divieto di patto commissorio perseguendo finalità vietate dalla legge. È stata formulata così la c.d. teoria dell'intento prevalente , in virtù della quale se prevale lo scopo di garanzia, rispetto a quello del trasferimento di proprietà, si ha un negozio in frode alla legge; in particolare si ha vendita con scopo di garanzia in violazione del divieto di patto commissorio quando essa viene stipulata dal debitore e dal creditore al fine di costituire una garanzia reale a favore di quest'ultimo, per cui il contratto di vendita, in realtà, dissimula un mutuo con patto commissorio: “Per l'accertamento di esso - più che la dichiarazione circa il momento dell'effetto traslativo della proprietà- sono determinanti il comune intento delle parti di attribuire alla vendita funzione di garanzia e l'esistenza di un nesso teleologico e strumentale fra i due negozi posti in essere con uno stretto vincolo di interdipendenza, operante nel senso di attribuire irrevocabilmente il bene al creditore, in soddisfacimento del suo diritto solo all'atto dell'inadempimento del mutuatario.” (Cassazione Civile, sez. III, 3 giugno 1983, n. 3800) . Nella stessa pronuncia la Suprema Corte ha precisato che in tale fattispecie l'effettiva causa del contratto, che è nettamente divergente da quella tipica della compravendita vera e propria “è una causa illecita, in quanto volta a frodare il divieto del patto commissorio attraverso il ricorso ad un procedimento simulatorio.” . Questo principio è stato successivamente ribadito dalle Sezioni Unite nelle sentenze 21 aprile 1989, n. 1907 e 3 aprile 1989, n. 1611: “È nulla la vendita con patto di riscatto per violazione del divieto del patto commissorio quando è fatta allo scopo di costituire con il bene una garanzia reale in funzione del mutuo ed in relazione alla irrevocabilità del trasferimento solo all'atto dell'inadempimento del venditore mutuatario, sì da importare un nesso teleologico e strumentale fra i due negozi di mutuo e di compravendita posti in essere.” .

In alcune pronunce, tuttavia, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le alienazioni in garanzia e ciò quando il trasferimento della proprietà è immediato ma risolutivamente condizionato, nel senso che in caso di adempimento del debitore, il bene gli viene ritrasferito; la Corte ha giustificato la predetta conclusione affermando che in questa ipotesi l'effetto tipico della vendita (trasferimento di proprietà) si verifica subito, pertanto si ha una vendita vera e propria.

In altre pronunce, invece, il criterio meramente formalistico relativo al momento del trasferimento è stato ritenuto inidoneo a distinguere tra alienazioni in garanzia lecite o illecite. Infatti, la circostanza che il trasferimento della proprietà avvenga subito ha carattere meramente provvisorio, perché comunque l'acquisto in capo al creditore – compratore diviene definitivo solo quando il debitore – alienante risulti inadempiente: “ la vendita con patto di riscatto ad effetti traslativi immediati conclusa dalle parti a scopo di garanzia di un preesistente rapporto obbligatorio, è nulla poiché, pur non integrando direttamente il patto commissorio di cui all'art. 2744 c.c., è comunque un mezzo per ottenere il risultato vietato da tale norma imperativa; pertanto, esprime una causa illecita e rende applicabile l'art. 1344 c.c.” (Cass. 27 febbraio 1991, n° 2126) . A questa conclusione si è giunti grazie alla c.d. teoria della causa concreta la quale ha rivalutato la reale volontà delle parti e la funzione del negozio, non relegandole all'area dei motivi; in virtù di detta teoria, anche se l'effetto traslativo è immediato, il contratto di vendita è nullo per illiceità della causa (art. 1344 c.c.), perché è stato utilizzato dalle parti per raggirare il divieto di patto commissorio ex art. 2477 c.c. e ottenere il medesimo risultato vietato dalla norma imperativa. Infatti, il contratto concluso tra il debitore ed il creditore, “pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall'art. 2744 c.c., configura mezzo per eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile la sanzione dell'art. 1344 c.c.” ; ne consegue che “è nulla per illiceità della causa, in quanto costituisce il mezzo per eludere il divieto del patto commissorio, la vendita con patto di riscatto o di retrovendita ad effetti traslativi immediati, stipulata in funzione di un preesistente rapporto obbligatorio tra le parti per costituire una garanzia reale a favore del creditore.” (Cassazione Civile, n°1611/89; conforme Cassazione Civile 27 febbraio 1991, n° 2126) .

Questa impostazione della giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina. In primo luogo, alcuni autori hanno osservato che lo schema della vendita sarebbe incompatibile con quello della garanzia, perché nel nostro ordinamento giuridico elemento essenziale della compravendita è il pagamento del prezzo, che nell'alienazione in garanzia mancherebbe, poiché non si potrebbe considerare come tale una somma di denaro data a mutuo, che in quanto tale è soggetta all'obbligo di restituzione; pertanto, mancherebbe un prezzo in senso tecnico. Altri autori hanno obiettato che la somma versata è un prezzo vero e proprio, sebbene oggetto all'obbligo di restituzione a titolo di mutuo, in quanto nel caso di vendita in garanzia una cosa è la causa della compravendita (trasferimento della proprietà di un bene contro il pagamento di un prezzo), altra cosa è lo scopo pratico perseguito dalle parti (cioè la garanzia) e questo accordo non potrebbe essere considerato nullo per mancanza di un elemento essenziale come il prezzo, dato che questo comunque nella fattispecie sussiste.

Un'altra critica muove da una interpretazione letterale dell'art. 2744 c.c. il quale testualmente fa riferimento al pegno e all'ipoteca, non invece alla vendita. Ma si è obiettato che l'art. 2744 c.c. esprime un principio generale di tutela della “par condicio creditorum” e del contraente debole, vale a dire, nel caso di vendita con scopo di garanzia, del debitore (mutuatario – venditore) che non deve essere vittima di approfittamenti da parte del creditore (mutuante – compratore). Tuttavia, altri autori hanno osservato che nel nostro ordinamento giuridico la tutela del contraente debole non può essere considerato come un principio generale in quanto non è previsto da nessuna norma, per cui non si potrebbe attribuire tale “ratio” alla norma di cui all'art. 2744 c.c.; inoltre, l'impostazione criticata lascerebbe un eccessivo margine di discrezionalità al giudice.

Infine, con la sentenza, sez. I, 20 novembre 1996, n° 10175 la Cassazione ha affermato che la vendita con scopo di garanzia è sempre nulla per violazione diretta del divieto di patto commissorio: “Non si configura stipulazione commissoria in assenza di un obbligo di restituzione del denaro ricevuto dal venditore, posto che solo in presenza di tale obbligo si individua la “causa mutuandi” e, quindi, un'alienazione in garanzia che viola direttamente il patto commissorio, mentre l'assenza dell'obbligo di restituzione attesta che il denaro è stato ricevuto dal venditore a titolo di prezzo, risultando così integrata la ragione di scambio propria della vendita, salvo la eventuale nullità della medesima per frode alla legge.” .

Bisogna segnalare che in alcuni casi la vendita con scopo di garanzia è stata ritenuta valida in quanto il trasferimento della proprietà è stata considerato come alternativo all'adempimento, con la conseguenza che la vendita si porrebbe come una “datio in solutum”. Secondo questa impostazione il trasferimento di proprietà sarebbe funzionale alla realizzazione del medesimo interesse che sarebbe soddisfatto con l'adempimento dell'obbligazione. Dunque, la violazione del divieto di patto commissorio si verifica quando l'inadempimento in sé considerato da parte del debitore assurge a causa del trasferimento di proprietà prescindendosi completamente dalla prestazione originaria e dall'interesse originariamente perseguito. Ciò si verifica ad esempio quando il valore del bene trasferito è palesemente superiore a quello della prestazione originariamente pattuita).

Il problema della violazione o meno del divieto di patto commissorio si è posto anche in riferimento contratto di “lease back”. Con la sentenza del 12 giugno 2002 il Tribunale di Piacenza ha affermato che “Il contratto di "sale and lease back" (o vendita con locazione finanziaria di ritorno), schema negoziale in sè astrattamente lecito e meritevole di tutela giuridica, può risultare nullo per frode al divieto di patto commissorio qualora, alla stregua di una valutazione compiuta caso per caso, si riscontrino anomalie nella fattispecie concreta, idonee a snaturarne la funzione socialmente tipica e a rivelarne lo scopo di garanzia (nella specie: si sono ritenuti elementi sintomatici di una frode al divieto di patto commissorio la destinazione del prezzo ricevuto non ad opere di ristrutturazione dell'impresa venditrice, ma a interventi di sostegno finanziario del gruppo societario di appartenenza; la qualità dell'utilizzatrice, società esclusivamente finanziaria e non esercente alcuna attività produttiva; la situazione di difficoltà economica in cui versava la utilizzatrice medesima).” . A questo proposito la Cassazione ha precisato che “L'accertamento del carattere fittizio di un contratto di "sale and lease back" per la presenza di indizi sintomatici di una anomalia nello schema causale socialmente tipico del contratto in questione (nella specie, il ricorrente lamentava che il venditore - utilizzatore esercitava attività all'interno di una catena commerciale con pluralità di vendite, che il contratto non era stato eseguito mediante costituto possessorio, bensì con il materiale spostamento dei beni e che, infine, i beni stessi risultavano non identificabili) costituisce questione di merito, non più suscettibile di riesame in sede di legittimità (salvo che per vizi nella motivazione della sentenza di merito impugnata ex art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c.).” (Cassazione civile, sez. trib., 11 giugno 2003, n. 9324) .

Dott.ssa Michela Berzeri


Bibliografia:

G. Amato, Ancora sul patto commissorio e sulla vendita a scopo di garanzia , in nota a Cass. sez. III, 3 giugno 1983, n° 3800;

Emanuela Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema , Nota a Cassazione civile, sez. I, 20/11/1996, n. 10175, in Giust. civ. 1997, 10, 2531;

Giurisprudenza:

Cassazione civile, sez. III, 3 giugno 1983, n. 3800;

Cassazione, Sezioni Unite, 21 aprile 1989, n. 1907;

Cassazione, Sezioni Unite, 3 aprile 1989, n. 1611;

Cassazione, sez. I, 20 novembre 1996, n° 10175;

Cassazione 11 giugno 2003, n° 9324;

Tribunale di Piacenza 12 giugno 2002.


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