Disciplina costituzionale in tema di proprietà. L'impresa pubblica e la privatizzazione
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Articolo del 13/04/2006 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


DISCIPLINA COSTITUZIONALE DELLA PROPRIETA' E BENI PUBBLICI

La Costituzione , all'art. 42, stabilisce che “ la proprietà è pubblica o privata ”. Questa prescrizione rende la nozione di “proprietà” idonea a ricomprendere anche l'appartenenza di un bene ad un ente pubblico. Da questo deriva la possibilità di esprimersi in termini di " proprietà pubblica ". Si riscontra, nel testo costituzionale, una sostanziale parificazione fra le due tipologie di proprietà, nel senso di una loro omogeneità (vedi, peraltro, le osservazioni che saranno formulate infra)

Nel corso dei lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, emerse la consapevolezza, da parte di vari relatori (cfr. relazione Pesenti) della connessione fra il tema della proprietà e quello dell'impresa, nel senso che il contenuto della disciplina in materia di proprietà avrebbe fortemente influenzato l'elaborazione della disciplina in materia d'impresa.

La proposta dell'onorevole Taviani (formulata nel corso dei medesimi lavori preparatori), relativa al diritto di proprietà, in un primo momento si caratterizzò per una forte connotazione giusnaturalistica, in quanto si proponeva l'inquadramento del diritto di proprietà fra i diritti inviolabili della persona. Risultava, in tal modo, confermata la tendenza, risalente al Codice Napoleonico e allo Statuto Albertino, consistente in una forte accentuazione della tutela del diritto di proprietà, la quale doveva avere carattere prioritario, rispetto alla protezione di confliggenti posizioni soggettive, proprio in funzione della sua “inviolabilità”.

Il dibattito successivo comportò un progressivo allontanamento da quest'orientamento, da cui derivò anche l'attribuzione di un diverso significato alla locuzione “funzione sociale”, proposta all'interno di questo dibattito, nel senso che progressivamente veniva meno il raccordo di tale espressione con la libertà e l'affermazione della persona, secondo i parametri dell'art. 2 Cost., e il senso della ”funzione sociale” si collegava maggiormente alla necessità, per la quale l'utilizzazione delle facoltà, inerenti al diritto di proprietà, promuovessero il benessere della collettività. Vi è, pertanto, uno spostamento di prospettiva, nel senso che dal maggior rilievo attribuito al diritto di proprietà, si passa ad ammettere limitazioni al medesimo diritto, e questo mutamento di tendenza si collega all'idea, per la quale una più intensa tutela della persona si può conseguire, attraverso la “funzionalizzazione” della proprietà al conseguimento di scopi pubblici.

Possono formularsi differenti letture della locuzione “funzione sociale”. Può ritenersi che, in coerenza con l'espressione in esame, la proprietà debba considerarsi uno strumento, per consentire la conservazione e lo sviluppo dell'assetto sociale esistente, oppure può reputarsi che l'attributo “sociale” riguardi la disciplina, che il Legislatore ordinario è tenuto a delineare in materia di proprietà. Si può, altresì, dare importanza al fatto che la Costituzione non si esprime in termini di “diritto di proprietà”, ma di “proprietà”, puramente e semplicemente, e argomentare da questo che quest'ultima non è un diritto soggettivo, ma solo un potere-dovere, da utilizzare in favore della collettività. Tale ultima interpretazione, in ogni modo, sembra a chi scrive non accoglibile, per la sua radicalità, per l'eccessivo peso, attribuito ad un argomento letterale trascurabile (vale a dire il mancato utilizzo dell'espressione “diritto di proprietà”, invece si “proprietà”, nel testo dell'art. 42 Cost.), e per il palese contrasto con la presenza, nel codice civile, di un'articolata disciplina, sul diritto di proprietà.

Per comprendere appieno il senso dell'espressione “funzione sociale” occorre, altresì, riflettere sul contestuale principio, per il quale la proprietà dev'essere “ resa accessibile a tutti” (art. 42, Cost.). L'espressione, adesso ricordata, può intendersi, nel senso che è vietato precludere la titolarità del diritto in esame a particolari categorie di soggetti, oppure come direttiva al Legislatore ordinario, in relazione all'esigenza di assicurare una ripartizione della ricchezza, tale da consentire a tutti i consociati la disponibilità di un certo quantitativo di beni.

La contestuale menzione, all'interno dell'art. 42 Cost., della proprietà pubblica e della proprietà privata non va sopravvalutata, al punto da concludere nel senso di una totale omologazione fra i due tipi di proprietà, in quanto permangono fra essi delle rilevanti differenze, soprattutto in relazione alla natura dell'interesse servito, dalla c.d. proprietà pubblica, rispetto a quello della proprietà privata. Si è addirittura sostenuto che la figura del diritto soggettivo non può attagliarsi alla proprietà pubblica, in quanto essa è potere legato alla funzione, e può essere intesa come mera appartenenza (cfr. SANTORO-PASSARELLI, Presentazione a Proprietà privata e funzione sociale, Padova , 1976 ).

La “funzione sociale” esprime un principio, che deve essere paradigma di base per il Legislatore, in relazione alla concreta impostazione della disciplina della proprietà, la quale deve reprimere l'abuso del diritto del proprietario (si pensi al divieto di atti emulativi, art. 833 c.civ.), e modulare l'esercizio del medesimo diritto, in modo da sostanziare l'interesse collettivo. La locuzione in commento implica, altresì, che l'utilizzazione produttiva dei beni dev'essere subordinata al conseguimento di finalità, che vadano oltre quelle di natura economica. Ciò è confermato anche dalla disposizione contenuta nell'art. 41, 2° c., Cost., in conformità al quale “ l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale”.

Può aggiungersi che la proprietà è orientata al conseguimento di una “funzione sociale” allorché promuove lo sviluppo della persona, attraverso una caratterizzazione del nesso proprietà-persona, di tenore ben diverso da quello percepito dagli ordinamenti liberali, il quale si estrinsecava in una tutela, centrata sul diritto di proprietà, reputata “inviolabile”. Il vizio essenziale di questa impostazione risiedeva, e risiede, nella possibilità che una tutela “esasperata” del diritto di proprietà si traduca in un pregiudizio per la tutela della persona “non proprietaria”.

Va chiarito, in ogni modo, che la Costituzione , nel momento in cui contempla una disciplina in materia di proprietà, implicitamente esclude che il contenuto del medesimo diritto possa essere “azzerato”, in funzione dell'utilità sociale. Occorre “salvare” talune facoltà del proprietario, per evitare un annullamentode jure” del diritto in esame, anche perché è difficilmente concepibile la realizzazione di una “funzione sociale” del diritto di proprietà, quando il titolare di esso non abbia alcuno strumento per utilizzare il proprio diritto.

Può, ancora, osservarsi che risponde a esigenze di tutela della dignità della persona la necessità che sia garantita la possibilità di disporre di un nucleo minimo di beni, idoneo ad assicurare al singolo un'esistenza libera e dignitosa (“inviolabilità” della proprietà, nei limiti della proprietà ”personale”).

Le indicazioni, desumibili dal testo costituzionale, sembrano legittimare, altresì, la presenza, in sede di legislazione ordinaria, di un regime giuridico differente, per i beni pubblici, rispetto a quello, previsto per i beni appartenenti a privati, e non funzionali al perseguimento di un interesse pubblico.

L'ordinamento ritiene realisticamente che, perché un ente pubblico possa realizzare i fini pubblici, per i quali esso svolge le proprie funzioni, debba essere dotato di un insieme di beni, in modo da avere una sua autonomia patrimoniale.

Va precisato che, in taluni casi, un bene è attribuito a un ente pubblico, affinché chiunque ne possa godere. In questa ipotesi, il pubblico potere non ha la fruizione in via diretta del bene, nel senso che esso è utilizzato direttamente dai cittadini.

L'art. 42 Cost. media fra interesse pubblico e interesse privato, in quanto tale disposizione pone un notevole accento sulla “ funzione sociale ” della proprietà, sia pubblica, sia privata. La “funzione sociale” del diritto di proprietà si collega sia all'esigenza di efficienza economica, sia a quella di instaurare più equi rapporti sociali. La “funzione sociale” riguarda in modo prevalente quei beni, che coinvolgono, per la loro natura, o per l'utilizzazione che ne è fatta, soggetti, diversi dai proprietari. Si comprende, pertanto, che la funzione sociale del diritto di proprietà si collega, in modo specifico, ai beni pubblici, in quanto tramite essi la Pubblica Amministrazione si propone di sostanziare gli interessi della collettività. Può affermarsi che la disciplina costituzionale accolga un'inversione di tendenza, rispetto all'ottica liberale, nel senso che al ruolo marginale che, in conformità a tale visione, deve assumere lo Stato nell'economia, si sovrappone una sostanziale equiparazione fra proprietà pubblica e privata.

La disciplina costituzionale si occupa di impartire un ordine mirato alle situazioni di appartenenza delle varie categorie di beni, nel senso che l'art. 42 della Carta preclude che certi beni possano essere oggetto di appropriazione da parte di singoli privati, per consentire che tutti i cittadini, o una porzione consistente di essi, possano usufruirne. In tal modo, è rafforzata l'appartenenza “di fatto” alla collettività di tali categorie di beni.

La principale caratteristica, che contraddistingue i beni pubblici in senso stretto (demaniali e patrimoniali indisponibili), rispetto a tutti gli altri, risiede nella non appropriabilità di tali beni da parte dei privati, a seguito di una “riserva di appartenenza” dei medesimi ai pubblici poteri.

La disciplina costituzionale, in materia di proprietà (pubblica e privata), se interpretata tenendo conto della molteplicità di implicazioni, che essa comporta, consente di affermare che la tripartizione dei beni pubblici, adottata dal codice civile, (beni demaniali, patrimoniali indisponibili, patrimoniali disponibili; cfr. artt. 822 e sgg.) non coglie appieno le rilevanti problematiche giuridiche, che derivano da un costruttivo coordinamento fra normativa costituzionale e disciplina codicistica.

Alla disciplina del codice civile si può sovrapporre il riconoscimento di tre differenti statuti della proprietà pubblica:

1) “proprietà collettiva”: la collettività può fruire di taluni beni, i quali forniscono servizi non divisibili, o sono presenti in quantità, talmente consistenti, da essere utilizzabili liberamente, sia pure nel rispetto di taluni limiti di legge (per es. il mare).

2) “proprietà divisa”: si caratterizza per il fatto che appartenenza e godimento della cosa spettano a soggetti giuridici diversi, ciascuno dei quali utilizza il bene, senza interferire sull'utilizzo che del medesimo fa l'altro soggetto (per es. opere d'arte).

3) “proprietà individuale”: l'appartenenza e il godimento del bene spettano ad un solo soggetto e possono presentare una differente intensità, fino al punto che atti altrui o fatti esterni possono ridurre il godimento entro margini assai esigui.

Può aggiungersi che la Costituzione ridimensiona fortemente il rilievo del diritto di proprietà, introducendo dei limiti consistenti, che precludono la possibilità di un'espansione indefinita dei poteri e delle facoltà, connesse alla titolarità di tale diritto.

Il mutamento di prospettiva, assunto dalla Costituzione repubblicana, rispetto, ad esempio, alla codificazione napoleonica (1804) è palese: in tale contesto normativo, la proprietà è “ inviolabile ”, senza possibilità che la medesima sia espropriata. Lo Statuto Albertino (art. 29) dichiarava anch'esso “ inviolabili ”, senza alcuna eccezione, tutte le proprietà, ammettendone solo la “cessione forzosa”, in talune ipotesi. La funzione sociale, attribuita al diritto di proprietà, rende legittime le compressioni e le limitazioni del diritto dominicale, solo quando esse siano strumentali alla realizzazione d'interessi pubblici. La disciplina dell'art. 42 Cost., inoltre, rende “eccezionali” le disposizioni, disciplinanti limiti al diritto di proprietà. Tali prescrizioni, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica.

Va, in ogni caso, rilevato che, quantomeno in una prima fase, la giurisprudenza della Corte costituzionale limita la novità della disciplina dell'art. 42 Cost., in quanto essa evidenzia come non si possano, in nome della funzione sociale, introdurre limiti al diritto dominicale tali che, per quantità e qualità, possano intaccare l'essenza della proprietà (cfr., come origine di tale filone della giurisprudenza costituzionale, la sentenza n° 55-1966). L‘interpretazione, avallata dalla Consulta, intende in senso assai restrittivo il valore della “funzione sociale” del diritto di proprietà, prestando particolare attenzione alla tutela del valore di scambio. Attraverso tali indicazioni giurisprudenziali, non ci si allontana molto da quanto sopra affermato nel presente articolo, vale a dire che il fine dell'utilità sociale non deve portare a escludere un nucleo fondamentale minimo del diritto di proprietà, senza il quale la stessa funzione sociale del medesimo difficilmente sarebbe realizzabile

La circostanza, per la quale la disciplina costituzionale vigente considera come prioritaria l'esigenza di rendere la proprietà “utile” alla collettività rende sostenibile che il diritto in esame non rientra fra i diritti “inviolabili” dell'uomo, tutelati dall'art. 2 Cost., pur essendo inibita al Legislatore ordinario la possibilità di abolire il medesimo. Il carattere dell'inviolabilità può, in ogni modo, essere fatto salvo per quei beni, che costituiscono le risorse essenziali, per consentire un'esistenza libera e dignitosa della persona (arg. ex art. 36 Cost.). Pertanto, alla proprietà in senso ampio, da reputare non “inviolabile”, si affianca una proprietà “in senso stretto”, la quale ricomprende quei beni, che consentono all'individuo di vivere in modo dignitoso.

La funzione sociale implica che, in aggiunta all'interesse individuale del titolare del diritto, la proprietà privata provveda anche a quello di rango generale. Tale esigenza di provvedere anche all'interesse generale si collega in via diretta ai beni, oggetto del diritto di proprietà, piuttosto che ai titolari del medesimo diritto, nel senso che risorse e ricchezze, anche ove si trovino in mani private, devono avere una destinazione sociale.

L'IMPRESA PUBBLICA

L'equiparazione fra proprietà pubblica e proprietà privata determina l'inclusione delle ipotesi d'impresa pubblica, all'interno di un'unitaria nozione di “impresa” (in coerenza con l'impostazione dell'art. 2082 c.civ., il quale detta una nozione unitaria e onnicomprensiva di “imprenditore”). La concezione maggiormente condivisibile considera lo scopo di lucro un requisito non indispensabile dell'attività d'impresa; ciò consente di includere all'interno di tale nozione anche l'attività di enti pubblici, i quali, avvalendosi di un autonomo apparato organizzatorio, esercitino un'attività commerciale, nell'intento di realizzare interessi della collettività, senza contestuali fini speculativi. Ai fini dell'argomento adesso in esame, assume rilievo prioritario l'art. 2093 del codice civile, il quale prevede l'estensione della disciplina del lavoro subordinato privato agli enti pubblici economici e a quelli non economici, in relazione all'eventuale attività d'impresa, da questa esercitata. Pertanto, l'ente pubblico può, all'interno della propria struttura organizzativa, “ritagliare” settori, nel cui ambito eserciterà attività imprenditoriale propriamente detta. Quanto adesso riferito va coordinato, in ogni modo, con l'avvenuta progressiva privatizzazione del pubblico impiego, la quale ha esteso a tutto il settore l'applicazione della disciplina in tema di lavoro subordinato privato, con conseguente generale unificazione fra impiego pubblico e impiego privato.

L'argomento, che si sta trattando, richiede una preliminare riflessione sul concetto di “enti pubblici economici”. Sono tali quegli enti, che operano con metodo economico, non essendo indispensabile il fine lucrativo, ed essendo, invece, sufficiente l'attitudine a coprire i costi, affrontati per lo svolgimento della propria attività. Tali enti esercitano un'attività di produzione di beni e /o servizi, analoga a quella esercitata dagli imprenditori privati, senza la contestuale presenza di uno scopo speculativo, sia pure con l'esigenza di coprire i costi, da affrontare per far fronte alle spese di organizzazione. Gli enti pubblici economici sono soggetti alla disciplina, concernente l'imprenditore commerciale, con la sola eccezione dell'esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori, sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa. Ove un'attività d'impresa sia gestita da un ente pubblico non economico, questo va qualificato come imprenditore non commerciale e, pertanto, è soggetto alle disposizioni, concernenti l'impresa “civile”, con esclusione di quelle, riguardanti l'imprenditore commerciale.

L'impresa pubblica agisce per il soddisfacimento di un fine pubblico, anche se in certe ipotesi può esservi un contestuale intento lucrativo, avente efficacia strumentale, come nell'ipotesi, in cui il conseguimento di un certo guadagno serva per destinare gli utili così ottenuti a fini assistenziali (cfr. OTTAVIANO, voce Ente pubblico, in Enc . Diritto, pag. 970).

Il passaggio dal liberalismo all'ideologia della Costituzione repubblicana (art. 42) comporta la sovrapposizione, alla politica del laissez faire, laissez passaire (con conseguente astensione dello Stato dall'intervento in economia), di una fase di sempre più incisivo interventismo statale. Tale radicale mutamento di situazione è dovuto proprio al progressivo valore di “funzione sociale”, assunto da taluni servizi pubblici, che gli imprenditori privati non potrebbero fornire in modo ottimale, perché alcuni di tali servizi sono, per loro natura, poco remunerativi. Può aggiungersi che l'intervento dello Stato ha consentito in taluni settori (si pensi al trasporto ferroviario) di rimuovere situazioni di monopolio privato, al fine di evitare discriminazioni fra gli utenti di un servizio, attraverso una diversificazione delle tariffe e di condizioni di viaggio differenti per le varie categorie di utenti.

Va, inoltre, osservato che esistono alcuni interessi prioritari, che lo Stato tenta di gestire in via diretta, per colmare talune lacune, rilevanti in tali settori e che la produzione di certi beni essenziali richiede ingenti capitali, di cui spesso gli imprenditori privati non hanno la disponibilità o, pur avendola, preferiscono fare altro uso.

L'impresa pubblica si giustifica, inoltre, per l'essenziale diversità fra fini pubblici e privati, in quanto un imprenditore privato ha come scopo la massimizzazione del profitto, o, in ogni caso, il conseguimento di un fine soddisfacente, mentre l'imprenditore pubblico, che agisce per la “funzione sociale”, ossia quella di soddisfare i bisogni della collettività, nella gestione di un bene o di un servizio, terrà conto di elementi, che potrebbero essere del tutto trascurati da un imprenditore privato. Può pensarsi, per esempio, alla gestione di un servizio di trasporti. Lo Stato (almeno in una situazione di fisiologia del sistema) tenterà di capillarizzare il servizio, anche laddove la gestione della rete ferroviaria sia poco remunerativa e particolarmente costosa; un imprenditore privato trascurerà le zone, in cui c'è una massimizzazione dei costi e privilegerà quelle, nelle quali si riscontrano zone di traffico più intense, in modo da ottenere più sicure entrate. Può aggiungersi che l'impresa pubblica può essere utilizzata in modo vantaggioso in attività, nelle quali imprenditori privati non vogliono intervenire, sia per l'elevato rischio, che l'investimento comporta, sia per l'alta quantità di capitali, indispensabili per l'investimento.

Va, in ogni modo, aggiunto che l'impresa pubblica, in epoca più recente, non sempre è riuscita nell'intento di fornire alla collettività servizi di livello soddisfacente. Pertanto, si è rivelata inconsistente, in concreto, una delle principali ragioni, solitamente addotte, al fine di giustificare l'impresa pubblica, ossia che l'ente pubblico, allorché svolge l'attività d'imprenditore, dà importanza prioritaria al benessere collettivo. Quest'affermazione di principio si è dimostrata disattesa, in quanto non sempre (anzi spesso) la gestione della “cosa pubblica” si è distaccata dai parametri di buona amministrazione, portando a una sostanziale disapplicazione dei princìpi di buon andamento e di efficienza., sanciti in Costituzione (art. 97). Questo è il contesto, all'interno del quale il Legislatore italiano attua un programma di trasformazione di enti pubblici economici in società per azioni. La Pubblica amministrazione si sveste, nella maggior parte dei casi, del ruolo di imprenditore, e assume quello di garante. In talune ipotesi, cambia la struttura organizzativa dell'ente, il quale da pubblico diviene privato; in altre ipotesi, si provvede al trasferimento di quote di partecipazione all'impresa (spesso in forma societaria) dall'ente pubblico all'ente privato, con conseguente spostamento dell'attenzione ai profili specificamente reddituali dell'attività imprenditoriale.

Pertanto, si è assistito ad un progressivo processo di privatizzazione dei precedenti enti pubblici economici, e all'utilizzazione sempre più frequente dello strumento societario, come modalità di gestione di servizi pubblici. Va affermandosi l'opinione, secondo la quale, qualora ricorrano determinate condizioni, la s.p.a. può avere natura di ente pubblico. In tal senso, milita un preciso e testuale dato normativo, vale a dire l'art. 18 legge finanziaria 22 Dicembre 1984, la quale prevede espressamente la “ S.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico”.

Assume rilievo, a sostegno della tesi in esame (ossia la configurazione di entità, organizzate in forma societaria, come enti pubblici, allorché esse si occupino di servizi pubblici) anche l'insegnamento del Consiglio di Stato, sezione VI, decisione 1° Aprile 2000, il quale sostiene che “dai princìpi comunitari e dalle scelte del Legislatore nazionale discende che, ai fini della natura pubblica di un soggetto, la forma societaria ha carattere neutro”.

Per completezza, va chiarito che la privatizzazione può estrinsecarsi e si estrinseca in due differenti modalità: trasformazione di società per azioni di enti pubblici gestori (”privatizzazione formale”) oppure dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato (privatizzazione sostanziale”).

Possono consultarsi, ai fini di un approfondimento degli argomenti trattati (ci si limita a indicare solo qualche riferimento, ma la bibliografia è assai ampia):

PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954, pag. 142;

PERLINGIERI, Introduzione alla problematica della proprietà, Camerino, 1971, pag. 70 e ss.

RODOTA', Art. 42 Cost., in Commentario della Costituzione, a cura di BRANCA , Bologna-Roma, 1982, p.111 e ss

MENGONI, Proprietà e libertà, in AA.VV., La Costituzione economica, a quarant'anni dall'approvazione della Carta fondamentale, Milano, 1990, p. 11 e ss.

MANGIAMELI, La proprietà privata nella Costituzione, Milano, 1986.

In successivi articoli si affronteranno ulteriori aspetti della complessa problematica, solo sfiorata nel presente testo, che ha il valore di un'introduzione.


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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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