Rapporto tra autodisciplina pubblicitaria e concorrenza sleale
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Articolo del 21/03/2006 Autore Dott. Antonio Marinelli Altri articoli dell'autore


Articolo tratto dalla Tesi di Laurea del Dott. Antonio Marinelli

"Disciplina statale ed autodisciplina in materia di pubblicità ingannevole"

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CAPITOLO 2:
Rapporto tra Autodisciplina Pubblicitaria e concorrenza sleale


INDICE:


2.1 Compatibilità del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria con l'ordinamento positivo e suo possibile inquadramento nell'art. 2598 c.c.

L'autodisciplina pubblicitaria, oltre a risolvere controversie, crea fattispecie fornendo i parametri per il futuro comportamento dei consociati 1, ma condiziona anche la loro attività sul mercato attraverso la imposizione di limiti convenzionali alla libertà d'impresa, anche in ordine ai rapporti contrattuali con i terzi.

Per tali motivi l'autoregolamentazione della pubblicità presenta numerosi punti di contatto con la normativa codicistica e speciale in materia di concorrenza.

Basta pensare all' art. 2 della l. 287/90 che, nel vietare le intese che abbiano “ per oggetto o per effetto di impedire, restringere, o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante…”, le definisce “ accordi e/o pratiche concordate tra imprese nonché deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”, così da astrattamente consentire di ricondurvi anche il negozio autodisciplinare e la clausola di accettazione al C.A.P 2.

Ma siccome l'ordinamento, oltre a tutelare la libera concorrenza, sanziona anche la concorrenza sleale, allo stesso modo la legge antitrust non può che apprestare tutela avverso intese che restringano la concorrenza leale, giacchè solo questa è libera 3.

Quindi non c'è nell'Autodisciplina Pubblicitaria alcuna contrarietà con le norme antitrust, anzi tale sistema contribuisce all'applicazione dell'art. 2598 n. 3 c.c. ( “…compie atti di concorrenza sleale chiunque…si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda “).

Infatti nell'apprezzamento delle situazioni concrete contrarie ai principi di correttezza professionale, occorre aver riguardo non già alla mera prassi commerciale, cioè alle condotte normalmente tenute, ma ad un costume professionale e commerciale eticamente qualificato.

Le previsioni del Codice di autoregolamentazione della correttezza pubblicitaria rappresentano, pertanto, quel “ dover essere ” dei comportamenti professionali che formano oggetto della tutela perseguita dall'art. 2598 c.c.

In questo modo, il sistema autodisciplinare, lungi dall'essere suscettibile di produrre effetti anticoncorrenziali, assurge al ruolo di parametro per la valutazione dell'agire concorrenzialmente leale alla stregua dell'art. 2598 n. 3 c.c.

Dall'esistenza del C.A.P. così scaturiscono almeno due effetti positivi: molte controversie vengono risolte dagli organismi autodisciplinari, con notevole risparmio di tempo, e quindi anche di denaro, per gli operatori del settore; si valuta con maggior severità la correttezza professionale di questi ultimi.

Ciò comporta vantaggi non solo per i consumatori, che potranno scegliere tra le offerte di un sistema sempre più rigoroso, ma anche per quella parte di imprenditori, commercianti e professionisti il cui operato sia sempre stato contraddistinto dalla correttezza e che non saranno più costretti ( o meglio, lo saranno in misura minore ) a competere con soggetti meno diligenti.

Tuttavia se l'autodisciplina non può sempre essere considerata anticoncorrenziale, non necessariamente questa deve essere sostenuta da un giudizio di liceità.

Infatti ogni singola prescrizione del C.A.P. dovrà essere valutata secondo i consueti criteri di compatibilità del contratto all'ordinamento generale, ovverosia con il metro del giudizio di conformità a norme imperative, ordine pubblico, buon costume ai sensi dell'art. 1418 c.c.

La liceità della regola privata, stante comunque l'autonomia, ancor prima che la natura derivata dell'ordinamento privatistico autodisciplinare, può discendere unicamente dalla conformità della stessa ai principi dell'ordinamento ed alle norme imperative rispetto ai quali la analogia di contenuti tra regola privata e regola statuale appare solo indice sintomatico.

Il caso appare diverso da quello in cui le parti del contratto si limitino a riprodurre all'interno di esso un precetto o un divieto contemplato da una norma di legge.

La coincidenza tra norma privata e norma dell'ordinamento positivo, infatti, è meramente occasionale, e non toglie che il sistema di giustizia interna faccia sempre e comunque applicazione di norma parallela ( e quindi diversa ) da quella dello Stato.

La coincidenza con la norma statuale cioè non esclude l'esistenza anche di un regolamento sostanziale autonomo di natura privatistica, il cui punto di intersezione con quello positivo è e resta unicamente il contratto.

Ne consegue che il Giudice dello Stato non può fare applicazione della norma privatistica autodisciplinare nemmeno ove essa coincida con norma di diritto positivo; ma deve trattarla sempre e comunque come regola autonoma, di cui può giudicare solo della conformità con l'ordinamento positivo 4.

Il C.A.P. non solo può essere compatibile con l'ordinamento giuridico, ma, come accennato, può anche attuare l'art. 2598 n. 3 c.c., dato che l'autodisciplina pubblicitaria può costituire nel suo settore l'applicazione dei “ principi di correttezza professionale “ contenuti nel medesimo articolo.

A tale considerazione, tra l'altro non universalmente accettata, si è arrivati dopo notevoli contrapposizioni fra studiosi e fra questi e la giurisprudenza.

Quest'ultima nelle prime applicazioni delle norme codicistiche

definì la correttezza professionale come “ principio etico universalmente riconosciuto sì da divenire costume”.

Tale formula giurisprudenziale non ha mai avuto fortuna in dottrina, tanto da progressivamente scomparire nella comunicazione giuridica corrente 5.

Fondamentale, invece, è stata la sentenza n. 1259 del 1999 della Corte di Cassazione ( Presidente Senofonte – Estensore Verucci. R.C.S. Editori S.p.A. c. Il Giornale di Sicilia Editoriale Poligrafica S.p.A. ).

La premessa di fatto, risultante dalla sentenza impugnata, è che il gioco a premi “ Provaci ancora “, indetto dal Giornale di Sicilia, era del tutto identico a quello organizzato sin dall'anno precedente dal Corriere della Sera e denominato “ Replay - il gioco che ti rimette in gioco “: il primo, infatti, si basava sull'estrazione di biglietti non vincenti delle stesse lotterie nazionali, in particolare della Lotteria Italia, in una situazione in cui il concorso indetto dal Corriere era in svolgimento.

Per la risoluzione di questa controversia è decisivo stabilire se l'imitazione pedissequa dell'iniziativa promozionale confligga con

l'art. 13 del C.A.P. ( “Deve essere evitata qualsiasi imitazione pubblicitaria servile anche se relativa a prodotti non concorrenti, specie se idonea a creare confusione con altra pubblicità…” ): questione che il Corriere aveva dedotto sin nel primo grado del giudizio ed il cui esame era stato totalmente pretermesso dalla Corte d'Appello, sebbene avesse costituito oggetto di argomentazione difensiva.

Ma, anche ritenendo che il Codice di autodisciplina pubblicitaria contenga mere regole deontologiche, non se ne potrebbe comunque escludere l'incidenza nell'applicazione dell'art. 2598 n. 3 c.c.

Infatti è proprio quest'ultimo ad effettuare un rinvio a parametri extralegislativi.

La Cassazione occupandosi di tale caso mette in evidenza come data la “ continua evoluzione dell'attività imprenditoriale e, soprattutto, dei correlativi mezzi di espansione del mercato, il principio di correttezza professionale non può essere inteso, ai fini della riconducibilità di situazioni concrete al divieto posto dall'art. 2598 n. 3 c.c. , in senso restrittivo, riducendone l'applicazione ai casi di violazione di norme giuridiche, ma in senso ampio, ricomprendente ogni comportamento, anche indiretto, che si riveli contrario, in particolare a regole deontologiche “.

Inoltre per comprendere quali situazioni concrete rientrino nel divieto posto dall'art. 2598 n. 3 c.c. , “ occorre aver riguardo non a condotte normalmente tenute e che, per ciò stesso, possano ritenersi lecite, sebbene ad un costume professionale e commerciale eticamente qualificato ed i cui parametri di valutazione non sono rinvenibili tanto in un generico concetto di onestà, quanto in regole deontologiche che gli stessi operatori economici abbiano riconosciuto valide e vincolanti.

Si potrebbe dire, in sintesi, che occorre far riferimento al “ dover essere “ e non all' “ essere “.

Funzionale al raggiungimento di questo scopo risulta essere, per la Cassazione, il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, pur non essendo espressamente recepito dall'ordinamento statuale.

In questa maniera la Corte Suprema giunge alla medesima conclusione di principio che il Tribunale di Torino aveva poco tempo prima enunciato, ma con una differenza non di poco conto.

Secondo i giudici di merito le regole dell'autodisciplina pubblicitaria sono espressione di norme di comportamento comunemente accettate, e soprattutto notoriamente rispettate dalla maggioranza delle imprese presenti del mercato e che, proprio per questa ragione, sono recepite dall'ordinamento statuale attraverso la clausola della correttezza professionale, e sono quindi vincolanti per tutti gli imprenditori operanti sul mercato ( a prescindere dall'avvenuta adesione o meno al C.A.P. ).

La Cassazione, invece, ritiene che non si debba aver riguardo alle condotte normalmente tenute, alla mera prassi commerciale o alla consuetudine accettata dagli imprenditori di una determinata categoria, bensì al costume professionale e commerciale eticamente qualificato 6.

D'altronde questa è l'unica maniera attraverso la quale i consumatori possono auspicare di ottenere un mercato composto, sul versante dell'offerta, da operatori professionali sempre più corretti.

Se invece si facesse costantemente riferimento alle consuetudini, la tutela verso i consumatori sarebbe sempre la medesima, anzi diminuirebbe in quanto non in grado di adattarsi alle evoluzioni del mercato.

Queste ultime si verificano in ogni settore, e, soprattutto, proprio

in quello delle comunicazioni ( basta pensare alla diffusione negli ultimi anni di Internet, telefoni cellulari, palmari, ecc. ), che risulta essere il mercato con il quale la pubblicità è principalmente collegata.

D'altronde non avrebbe senso per un'azienda effettuare rilevanti investimenti in campagne promozionali, senza preoccuparsi che queste ultime raggiungano il target stabilito.

Per quanto riguarda la dottrina, tra le teorie emerse nel corso degli anni emergono in particolare quelle di Franceschelli ed Auletta.

Mentre il primo ritiene che “ la correttezza “ vada valutata sulla base delle considerazioni delle categorie interessate, il secondo propone un criterio esterno di valutazione sociale dei comportamenti .

Ma attraverso l'evoluzione del diritto della concorrenza, si è osservato che un ordinamento che pone, tra i suoi principi costituzionali, quello per cui “ l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale “ e che detta una disciplina antitrust, non può certo delegare all'uso commerciale, ma neanche ad una indefinita coscienza sociale, la determinazione dei confini tra lecito ed illecito in campo concorrenziale.

Se iniziativa economica privata e concorrenza devono essere corrette, spetta all'ordinamento stabilire i principi che possano correggere le deviazioni del gioco della concorrenza.

E ̀ questa l'idea di fondo che ha condotto alla formulazione di una concezione della correttezza professionale che è stata chiamata “ normativa “ o “ funzionalistica “.

In tale concezione, i punti di riferimento per la concretizzazione della clausola di correttezza professionale, sono gli stessi principi generali dell'ordinamento in materia di attività economiche e di buon funzionamento dei mercati.

La disciplina della concorrenza sleale si collega così strettamente, sul piano sistematico, alla disciplina antitrust.

Questa necessaria coerenza di criteri non significa, ovviamente, coincidenza del campo di applicazione delle due discipline, ma che se un certo modo di funzionamento del mercato è posto a base dell'interpretazione delle norme antitrust, non si può poi guardare ad altri modelli di funzionamento, nell'interpretare le norme sulla concorrenza sleale.

Infatti tali normative, pur avendo scopi diversi ( rispettivamente il corretto funzionamento del mercato e la tutela dell'operatore economico nei confronti di un concorrente sleale ), e caratteristiche differenti, hanno ad oggetto entrambe il comportamento di professionisti, commercianti ed imprenditori.

Comportamento che ben difficilmente non avrà conseguenze sui consumatori, e, magari, sulla domanda aggregata di beni e servizi in un determinato settore, con possibili ripercussioni anche sull'economia nazionale ( fermo restando che l'incidenza degli effetti dipende da vari fattori quali, per esempio, le dimensioni degli operatori economici coinvolti, le peculiarità del mercato, la congiuntura economica, ecc . ) .

Comunque, se i criteri di valutazione citati in precedenza devono valere per le figure “ atipiche “ di concorrenza sleale, represse ai sensi del n. 3 dell'art. 2598 c.c. , devono altresì valere nella ricostruzione delle fattispecie tipiche di atti di concorrenza sleale, a cominciare dalle classiche figure degli atti di confusione e degli atti di denigrazione 7.

E ̀ interessante notare come prima dell'approvazione del d. lgs. 74/1992, la mendacità dell'advertising non è generalmente ritenuta un elemento ex se sufficiente per ritenere la reclame stessa in contrasto con le disposizioni in tema di condotta concorrenzialmente sleale, occorrendo, per integrare il rappresentato illecito, ulteriori circostanze, quali il diretto discredito di un'impresa o imprenditore concorrente, ovvero il riferimento, posto in essere dall'autore di reclame mendace, a proprie o ad altrui attività di impresa, esclusivamente in considerazione delle quali viene apprezzata l'eventuale slealtà concorrenziale del soggetto cui viene imputata un'attività pubblicitaria ingannevole 8.

Invece il d. lgs. 74/1992, oltre a qualificare e a dare contenuto alla clausola generale di correttezza professionale enunciata all'art. 2598 n. 3, impone veri e propri nuovi doveri di comportamento anche in settori non altrimenti mediati da fonti legali e costruisce veri e propri autonomi “ criteri di imputazione di responsabilità “ nel terreno interessato dalla predetta attività.

D'altronde se il decreto in questione non avesse avuto effetti innovativi rispetto alla legislazione previgente, e quest'ultima fosse stata già in grado di ottenere i risultati previsti dalla direttiva 84/450, non sarebbe stato necessario procedere alla sua emanazione.

Così, tramite il decreto legislativo in questione, diventano tutelabili quelle fattispecie non inerenti ai rapporti tra imprenditori in concorrenza, e quindi non coperti dalla clausola generale di correttezza prevista all'art. 2598 n. 3 c.c.

Quest'ultima richiama il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, ma tale autoregolamentazione e' efficace anche in conseguenza della generalizzata adesione degli imprenditori alle norme di comportamento previste dal C.A.P.

Quindi l'obbligo di un contegno pubblicitario “ corretto “ sarebbe dovuto non solo per effetto delle altrimenti invocabili sanzioni previste dalla disciplina concorrenziale, ma anche, ed ancor prima, per effetto di una adesione negoziale ad un sistema di valori.

La quale, poi, può imporre doveri di comportamento a beneficio di terzi, anche non aderenti alle regole autodisciplinari, che possano essere pregiudicati nei propri diritti da contegni non compatibili con l'assetto negoziale di interessi divisato dal C.A.P. 9

Rimane invece problematico stabilire i rapporti tra il d.lgs. 74/1992 e l'art. 2598 c.c. n. 3, perché, pur trattandosi di due discipline distinte, è lo stesso decreto legislativo in questione a

metterle in relazione affermando nell'art. 7 c. 13 che “ È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'art. 2598 del codice civile…”.

Attraverso questa disposizione la pubblicità ingannevole diviene una fattispecie nominata della concorrenza sleale.

È da considerarsi quindi pubblicità ingannevole qualsiasi messaggio o forma pubblicitaria, idoneo a danneggiare l'altrui azienda, che attribuisca ai propri prodotti o, in generale, alla propria attività pregi, qualità o caratteristiche che siano assenti o inesistenti, semprechè nel fare ciò non si appropri di pregi del concorrente ( infatti l'appropriazione di pregi del concorrente che lamenta la scorrettezza della condotta è ritenuta sussumibile sotto la previsione di cui all'art. 2598 n. 2 c.c.) 10.

In merito al legame tra la pubblicità ingannevole e la concorrenza sleale potrebbe anche accadere che vi sia contrasto tra decisioni rese, relativamente ad un medesimo messaggio, dall'Autorità Garante e dal Giurì dell'Autodisciplina.

La soluzione ultima potrebbe trovarsi nella discrezionalità del

giudice, o, in alternativa, nella valorizzazione dell'elemento di fat=

tispecie rappresentato dall'idoneità a danneggiare ( ingiustamente) l'altrui azienda, caratteristico dell'atto atipico di concorrenza sleale.

Proprio in quest'ultimo elemento potrebbe rinvenirsi l'unico limite normativo ad una interpretazione puramente discrezionale della clausola di “ correttezza professionale “.

Tale scelta sarebbe opportuna, in quanto la discrezionalità, pur essendo insita in ogni ramo del diritto, deve necessariamente essere limitata, in quanto rischia di degenerare in arbitrio e di disciplinare in maniera diversa fattispecie analoghe o simili.

Elemento decisivo di valutazione del messaggio dovrebbe essere la sua ( concreta ) idoneità, statisticamente accertata, a sviare clientela sulla base di informazioni fallaci ( e quindi ingiustamente ), a danno del concorrente-attore: qualora una simile capacità dannosa si fosse in effetti manifestata, o, ai fini inibitori, esistesse il rischio che essa si manifesti, il messaggio potrà essere considerato illecito, a prescindere da qualsiasi posizione dell'Autorità Garante, o del Giurì dell'Autodisciplina.

Viceversa, qualora il messaggio, pure ritenuto ingannevole dall'Autorità o dal Giurì, dovesse difettare di concreta idoneità a danneggiare ( ingiustamente ) l'altrui azienda, esso potrebbe continuare a rimanere concorrenzialmente lecito, anche se contrario alla “ correttezza professionale “ 11.

L'importanza di tale idoneità per la configurazione dell'illecito concorrenziale, emerge anche dalla sentenza n. 8012 del 27 aprile 2004 della Cassazione Civile, Sezione I ( Presidente Olla – Relatore Berruti – P.M. Golia – Chiarella c. Musso ).

Nella massima di questo provvedimento si afferma che in tema di concorrenza sleale, i comportamenti lesivi di norme di diritto pubblico non è necessario che integrino, di per sé stessi, atti di concorrenza sleale, ai sensi dell'art. 2598 n. 3 c.c. , atteso che l'obiettivo anticoncorrenziale può essere raggiunto anche attraverso comportamenti che, benché non siano previsti dalla legge, siano connotati dallo stesso disvalore di quelli espressamente regolati.

In particolare, la violazione delle norme pubblicistiche è sufficiente ad integrare la fattispecie illecita quando essa è stata causa diretta della diminuzione dell'altrui avviamento ovvero quando essa, di per sé stessa, anche senza un comportamento di mercato, abbia prodotto il vantaggio concorrenziale che non si sarebbe avuto se la norma fosse stata osservata “.

In applicazione di tale principio la Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso la sussistenza dell'illecito concorrenziale nel fatto di un gestore di una sala cinematografica che aveva ampliato la capienza del locale, portandola da 308 a 1000 posti, senza alcuna autorizzazione amministrativa 12.

2.2 Inottemperanza alle decisioni del Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria

Prima di parlare del tema dell'inottemperanza alle decisioni del Giurì, sembra opportuno mettere in evidenza che i provvedimenti di quest'ultimo possono essere rivolti sia agli aderenti al Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, sia ai non aderenti.

Questa particolarità deriva dal fatto, già menzionato nel paragrafo precedente, che le prescrizioni autodisciplinari integrano il concetto di corretto comportamento ( anche pubblicitario ) rilevante ai sensi dell'art. 2598 n. 3 c.c.

Ciò comunque non significa che sia irrilevante l'adesione al C.A.P. , infatti il soggetto aderente sarà assoggettato al sistema autodisciplinare sia nelle sue articolazioni sostanziali, sia in quelle procedimentali, ed il loro mancato rispetto darà luogo anche a responsabilità per inadempimento contrattuale.

Invece per il soggetto che non abbia aderito al C.A.P. , saranno vincolanti le sole regole di comportamento ( e non anche quelle che creano e disciplinano il sistema di “ giustizia interna “ ) , la cui inosservanza produrrà solo gli effetti propri di un illecito extracontrattuale e, segnatamente, concorrenziale.

Occorre però stabilire a quale tipo di responsabilità extracontrattuale sia riconducibile l'ipotesi in esame, in particolare se sia invocabile esclusivamente l'art. 2043 ss. c.c. , oppure se si possa avanzare l'ipotesi di un illecito più specifico, come quello concorrenziale di cui all'art. 2598 c.c.

Affinché la pronuncia del Giurì nei confronti di un soggetto non vincolato possa essere collocata nell'ambito della responsabilità aquiliana è necessario che sussistano tutti i requisiti di cui all'art. 2043 c.c. ed in primo luogo l'ingiustizia del danno.

È anche da ricordare che la pronuncia del Giurì viene fatta oggetto di una “ pubblicità notizia “ quanto meno mediante inserzione nel Notiziario dell'Istituto di Autodisciplina, se non anche su periodici o quotidiani ai sensi degli artt. 40 e 42 C.A.P.

La diffusione dell'informazione circa una condotta illecita che in realtà non vi è stata ( essendo il soggetto non aderente e quindi non tenuto ad osservare le disposizioni sulle quali è fondata la dichiarazione di illiceità ) realizza dunque una lesione dell'onore e della reputazione di chi la subisce.

Tale comportamento potrebbe inoltre integrare gli estremi di un illecito concorrenziale per denigrazione ai sensi dell'art. 2598 n. 2 c.c. , in relazione alla diffusione di “ notizie e apprezzamenti “ idonei a determinare discredito dell'altrui azienda“.

È opportuno mettere in evidenza che la responsabilità ex art. 2043 c.c. richiede sia la prova di un effettivo pregiudizio subito, sia quella della esistenza di dolo o colpa nel compimento della condotta, mentre, ai fini dell'applicazione dell'art. 2598 c.c. , è sufficiente l'obiettiva esistenza di una condotta concorrenzialmente sleale, indipendentemente dall'atteggiamento psicologico dell'agente ( che rileva solo a fini risarcitori ) e della esistenza di un danno effettivo.

Tale danno deve essere non iure, cioè “ non autorizzato” , quindi non cagionato nel legittimo esercizio di un diritto.

In questo senso non è ingiusto il danno che si sia prodotto a seguito di un comportamento negozialmente autorizzato dal soggetto leso, se è vero che l'ordinamento riconosce la facoltà di disporre in via negoziale dei propri diritti ( salvo quelli di natura indisponibile ) con atto avente forza di legge ( art. 1372 c.c. ).

Su queste premesse potrebbe giungersi ad affermare che la pronuncia di condanna del Giurì, avverso soggetto contrattualmente non vincolato, possa risultare idonea a dare luogo al discredito la cui repressione è contemplata dal n. 2 dell'art. 2598 c.c. , qualora un rapporto concorrenziale sia effettivamente ravvisabile in capo al soggetto che ha provocato la pronuncia e il soggetto che l'ha subita.

2.3 L'efficacia delle decisioni del Giurì sui rapporti contrattuali

Altra situazione controversa quella del soggetto vincolato al C.A.P. che, per osservare la decisione del Giurì, viene meno agli impegni contrattuali assunti con terzi.

In questo caso, qualora il contratto pubblicitario fosse qualificabile in termini di obbligazioni di mezzi, il soggetto inadempiente vincolato al sistema autodisciplinare dovrebbe dimostrare che nessuna regola di condotta è stata violata e che la difficoltà della prestazione era tale che nessuna regola tecnica avrebbe potuto essere applicata per evitare l'inadempimento.

Ma difficilmente simile prova potrà essere fornita dal destinatario della pronuncia di condanna del Giurì, il quale ha violato le regole di condotta professionale cui egli stesso ha contrattualmente subordinato l'esercizio della propria attività.

Invece, se il contratto pubblicitario dovesse essere considerato un' obbligazione di risultato, il debitore vincolato al C.A.P. si libererebbe da responsabilità per inadempimento, dimostrando che la pronuncia del Giurì si configuri come evento impeditivo che ha reso la prestazione impossibile per causa a lui non imputabile, secondo la generale interpretazione di questo concetto.

Tale interpretazione, però, è difficilmente applicabile perché la impossibilità liberatoria di cui all'art. 1218 c.c. deve essere anzitutto intesa come “ impossibilità oggettiva “ ( cioè deve riguardare la prestazione in sé, non la sfera esclusiva di un determinato soggetto ), mentre la pronuncia del Giurì attiene alla situazione del singolo aderente al C.A.P.

Diversa da quella dianzi prospettata potrebbe profilarsi l'ipotesi di soggetto non aderente al sistema dell'autodisciplina pubblicitaria che, ciononostante, subisca la inibitoria del proprio messaggio da parte del Giurì di Autodisciplina.

Un orientamento, infatti, limita il rigore della nozione naturalistica di impossibilità, intendendola non come impedimento assolutamente insuperabile da forze umane, ma come obbligo che richiederebbe “ mezzi anormali rispetto al tipo di rapporto considerato, tali che il debitore non può dirsi in buona fede impegnato al loro impiego “.

Le decisioni del Giurì potrebbero rientrare in questa casistica perché suscettibili di arrecare pregiudizio alla reputazione professionale dell'impresa che li subisce, pregiudizio che potrebbe risultare non interamente riparabile all'esito di un procedimento innanzi al Giudice Ordinario che dichiari la inefficacia di tale decisione 13.

L'efficacia delle decisioni autodisciplinari è sicuramente un tema controverso.

D'altronde, non essendoci alcuna disposizione normativa che, ai sensi dell'art. 2598 n. 3 c.c. , consideri espressamente il C.A.P. metro di giudizio “ della correttezza professionale “ nel settore pubblicitario, non potrebbe essere altrimenti.

Se il C.A.P. non venisse in tal maniera considerato, infatti, le tesi di Grazzini precedentemente citate, verrebbero meno.

Il fatto che tale qualificazione sia stata effettuata dalla Cassazione, e su di essa si sia formato un ampio consenso, non toglie che sarebbe auspicabile un intervento legislativo a tal riguardo ( magari in seguito all'applicazione della direttiva comunitaria 2005/29 che forma oggetto del prossimo paragrafo ).

In Francia, per esempio, la maggior parte dei codici deontologici, pur essendo predisposti dalle categorie interessate sono emanati tramite un decreto.

In Italia, invece, ciò è accaduto solo per i codici deontologici aventi ad oggetto i dati personali.

In questa maniera gli si può attribuire senza dubbi forza di legge, quindi efficacia erga omnes.

Infatti, in mancanza di quest'ultima, contro l'interpretazione precedentemente menzionata, che peraltro sembra la più logica, potrebbe sempre essere obiettato che in un sistema di civil law, come quello italiano, le sentenze, anche se provenienti dall'organo a cui l'ordinamento ha attribuito la funzione nomofilattica ( cioè di curare l'uniformità dell'applicazione del diritto ), non hanno efficacia di legge.

Seguendo quest'ipotesi, al C.A.P. non potrebbe essere riconosciuta alcuna funzione attuativa del 2598 n. 3 c.c. , e quindi non si potrebbero neanche considerare efficaci le decisioni autodisciplinari verso i soggetti che non aderiscono al sistema.

Questo tema non fa altro che riportare alla ribalta il vecchio contrasto tra chi sosteneva che il diritto fosse formato esclusivamente dalle norme, e chi, al contrario, riteneva che il diritto non fosse costituito che da sentenze ( i cosiddetti realisti ).

Secondo Schlesinger i risultati a cui queste scuole pervengono, sono entrambi errati, come lo sono solitamente tutte le affermazioni estreme.

Lipari invece, pur ammettendo che sempre più spesso è la norma a prendere atto dei vari fenomeni giuridici, e non viceversa, mette in evidenza come ciò possa essere estremamente pericoloso.

Infatti, se il legislatore si limitasse ad emanare le norme predisposte da un determinato gruppo sociale si farebbero gli interessi di quest'ultimo e non della collettività.

Probabilmente si può concludere dicendo che pur essendo opportuno dare peso alle sentenze della Cassazione al fine di applicare le massime che se ne ricavano, si svuoterebbe in caso contrario la sua funzione nomofilattica, sarebbe importante un intervento chiarificatore del legislatore che affermasse esplicitamente la legittimità a specificare i “ principi della correttezza professionale “ ex art. 2598 n. 3 c.c. da parte del C.A.P.

Ciò potrebbe avvenire anche attraverso l'elaborazione da parte del legislatore, di un'interpretazione ( sono le uniche interpretazioni vincolanti ) dell'art. 2598 c.c. n. 3.

Fermo restando che i contenuti dell'autodisciplina pubblicitaria dovrebbero comunque essere lasciati alla libertà di determinazione delle parti.

Secondo Rescigno, d'altronde, se la normativa statale ha concesso agli operatori di un determinato settore la possibilità di autodisciplinarsi, è perché non ha interesse a regolarlo 14.

Ciò non toglie che darebbe un importante apporto in termini di chiarezza, l'impegno esplicito, da parte del legislatore, di non influire sul contenuto del C.A.P. ( purchè quest'ultimo naturalmente non contrasti con l'ordinamento ).

2.4 Approvazione della direttiva 2005/29 avente ad oggetto le pratiche commerciali sleali

a) Caratteristiche della direttiva 2005/29 : il libro Verde sulla tutela dei consumatori nell'Unione Europea, ha proposto l'emanazione di una direttiva quadro che tuteli tale categoria dalle pratiche commerciali sleali.

Sentendosi maggiormente garantiti, i consumatori sarebbero incentivati ad effettuare acquisti transfrontalieri, ciò causerebbe una maggiore concorrenza tra gli operatori commerciali e professionali e, di conseguenza, una sensibile riduzione dei prezzi e delle differenze tra questi ultimi all'interno della Unione Europea.

Attualmente l'ostacolo maggiore alla effettuazione di acquisti transfrontalieri da parte dei consumatori, è indubbiamente la scarsa conoscenza della tutela loro accordata dalle legislazioni straniere.

Occorre anche tener conto che l'applicazione del principio giuridico generale ( cioè della clausola generale ) che vieta le pratiche commerciali sleali, varia notevolmente all'interno della Unione Europea.

La mancanza di una normativa uniforme su questo tema, causa, inoltre, alle imprese che effettuano attività di commercializzazione transfrontaliera una serie di costi aggiuntivi che costituiscono un deterrente alla continuazione ed all'espansione di quest'ultima.

Proprio per eliminare le conseguenze negative della frammentazione normativa attualmente esistente, la direttiva 2005/29 si propone di stabilire principi condivisi a livello europeo in materia di pratiche commerciali sleali.

Questa direttiva è destinata a sostituire quella sulla pubblicità ingannevole, ma solo relativamente alle disposizioni riguardanti i consumatori.

Infatti quest'ultima continuerà a disciplinare sia la pubblicità tra imprese, sia la pubblicità comparativa in grado di recare pregiudizio ad un concorrente.

Le direttive, secondo parte della dottrina, producono immediatamente gli effetti conciliabili con l'obbligo di risultato 15, quindi anche antecedentemente all'entrata in vigore della legge che le recepisce nell'ordinamento italiano.

Ciò potrebbe significare che la direttiva abbia già effetto e che l'efficacia del d. lgs. 74/92 abbia già subito un conseguente ridimensionamento.

La direttiva in questione è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea dello scorso 11 giugno ( ed è entrata in vigore il giorno successivo ) e modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio.

Essa è la conclusione del percorso intrapreso a Bruxelles il 18 maggio 2004 quando i Ministri UE responsabili della competitività decisero di arginare le pratiche commerciali aggressive e quelle ingannevoli.

Prima di analizzare queste due fattispecie, sembra opportuno menzionare le altre caratteristiche della direttiva.

Per meglio comprenderle, però, occorre ricordare che lo scopo di questa direttiva è “ l'eliminazione degli ostacoli al funzionamento del mercato interno, rappresentati dalle leggi nazionali in materia di pratiche commerciali sleali, ed il conseguimento di un elevato livello comune di tutela dei consumatori “ , come affermato dal considerando n. 23.

Quest'obiettivo deve necessariamente essere raggiunto se si vuole dare all'Unione Europea un'anima sociale, soprattutto in un momento, come quello odierno, dove sembra prevalere l'euroscetticismo sull'europeismo ( ne sono esempi gli esiti dei referendum in Francia ed Olanda sulla Carta Costituzionale Europea ed il mancato accordo tra i membri dell'Unione sul bilancio ).

È evidente infatti che lo scopo dei padri fondatori della CEE non era creare delle strutture politiche comuni fini a sé stesse, ma far si che attraverso l'operato di queste ultime i cittadini europei potessero conseguire concreti vantaggi ( nel caso in questione un mercato con regole comuni, dove la maggior concorrenza tra gli operatori economici potrebbe apportare un aumento degli scambi commerciali internazionali ed una diminuzione dei prezzi ).

Proprio per questo motivo la direttiva 2005/29, a differenza di quella 84/450, non si prefigge di effettuare un'armonizzazione minima delle legislazioni nazionali, ma di creare un'unica disciplina.

Tuttavia nel considerando n. 15 della direttiva viene paventata per gli Stati UE la possibilità, se ciò sia consentito dalle clausole minime presenti nella legislazione comunitaria, di introdurre misure più restrittive a tutela dei consumatori.

L'art. 3 par. 5 a tal proposito stabilisce che “ per un periodo di

sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007 gli Stati membri possono continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o vincolanti di quelle previste dalla presente direttiva nel settore da essa armonizzato, in attuazione di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione.

Tali misure devono essere essenziali al fine di assicurare un'adeguata protezione dei consumatori da pratiche commerciali sleali e devono essere proporzionate al raggiungimento di tale obiettivo.

La revisione di cui all'articolo 18 può, se ritenuto opportuno, comprendere una proposta intesa a prorogare questa deroga per

un ulteriore periodo limitato “ .

L'art. 18 afferma che “ Il 12 giugno 2011, la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione globale sull'applicazione della presente direttiva e…sulle possibilità di…adottare, tenendo conto dell'articolo 3, paragrafo 5, eventuali misure necessarie a livello comunitario per assicurare il mantenimento di livelli adeguati di protezione dei consumatori.

La relazione è corredata, se del caso, di una proposta di revisione della presente direttiva o di altre norme pertinenti del diritto comunitario “.

Quest'articolo d'altronde non fa che confermare quanto stabilito dal considerando n. 24, che prevede espressamente anche la possibilità di una estensione limitata della deroga contenuta nell'art. 3 par. 5.

Il lodevole intento del legislatore è quindi indubbiamente quello di monitorare periodicamente la situazione reale al fine, sia di verificare l'efficacia della direttiva, sia di adattare le forme di tutela dei consumatori ai cambiamenti del mercato.

Anche la possibilità prevista dall'art. 3 par. 5, di mantenere disposizioni più vincolanti rispetto a quelle previste dalla direttiva 2005/29, anche fino al 2013, va incontro alle esigenze dei consumatori.

Infatti il legislatore vuole evitare che questi ultimi passino repentinamente ad una tutela meno efficace di quella nazionale, evento che, danneggiando i consumatori, potrebbe far diminuire i consumi ( con effetti negativi sull'economia ) e soprattutto la fiducia verso le istituzioni europee.

Tale disposizione però comporta anche un ritardo nel processo di armonizzazione comunitaria, che è il fine principale di questa direttiva.

Forse sarebbe stato più opportuno recepire immediatamente nella

direttiva il contenuto delle legislazioni contraddistinte dall'ampia tutela fornita ai consumatori contro le pratiche commerciali sleali.

In questa maniera questi ultimi, almeno in alcuni Paesi, avrebbero subito un notevole cambiamento della legislazione, che però sarebbe andato a loro favore.

Probabilmente il legislatore non si è comportato in questa maniera in quanto ha ritenuto che uno stravolgimento della disciplina, per quanto andasse a favore dei consumatori, ne avrebbe complicato l'apprendimento e, quindi, attenuato l'efficacia.

Infatti la mancata conoscenza di uno strumento di tutela da parte del soggetto che potrebbe avvalersene non ha, per quest'ultimo, effetti molto differenti dalla mancanza di tutela.

Occorre anche considerare che la direttiva per essere approvata deve raccogliere vasti consensi, e per ottenere tale risultato è necessario trovare un accordo tra gli Stati membri dell'Unione Europea.

Di conseguenza ogni membro deve effettuare delle rinunce, così la soluzione adottata spesso non è la migliore possibile, ma la conseguenza di un compromesso.

È importante comunque sottolineare come sia la stessa direttiva

a specificare nell'art. 3 par. 4 che essa sarà applicabile solo dove la legislazione di settore non contenga norme specifiche che disciplinino le pratiche commerciali sleali.

Dal punto di vista tecnico questa disposizione risulta essere semplicemente l'applicazione del principio di specialità, il quale afferma che la norma generale viene derogata da quella speciale.

Anche quest'articolo della direttiva però potrebbe avere l'effetto di ritardare l'armonizzazione della normativa sulle pratiche commerciali sleali.

Anche per questo motivo probabilmente viene auspicata dal legislatore un allargamento delle fattispecie regolate ( infatti la 2005/29 disciplina solamente le pratiche commerciali sleali effettuate prima, durante, o dopo la vendita avvenuta tra professionista e consumatore ), e la formalizzazione da parte della Commissione di una proposta di direttiva avente ad oggetto gli atti di concorrenza sleale.

È interessante notare come si riproponga anche a livello comunitario il rapporto tra pubblicità ed atti di concorrenza sleale, a dimostrazione dello stretto collegamento esistente tra le due fattispecie.

Nonostante questo è importante mettere in evidenza come la

problematica pubblicitaria venga trattata nella direttiva 2005/29 insieme alle pratiche commerciali, mentre nella 1984/450 era l'unico oggetto della normativa.

D'altronde, trattando le due tematiche contemporaneamente, risulta più agevole e rapida l'armonizzazione non solo perché, ovviamente, giungere ad un accordo è più agevole che stipularne due, ma anche perché si evita il rischio di disciplinare in modo diverso fattispecie simili o quantomeno collegate.

Naturalmente risulterà indispensabile, al fine di costituire un mercato unico, che anche le normative di cui si auspica l'emissione abbiano come scopo fondamentale quello dell'armonizzazione.

Altra differenza tra la direttiva 1984/450 e quella oggetto di questo capitolo riguarda i codici di condotta.

Di questi ultimi viene fatto cenno in entrambe le direttive, ma solo in quella più recente si afferma al riguardo che nell'emanazione di questi codici possono essere coinvolti anche i consumatori.

In questa maniera verrebbe superata definitivamente la concezione di norma corporativa che per molto tempo è stata assegnata ai codici di autoregolamentazione.

Infatti i consumatori, partecipando alla stesura di quest'ultimo, ne condividerebbero i contenuti così da essere maggiormente motivati ad adire l'autodisciplina, prima di rivolgersi all'autorità giudiziaria o amministrativa ( la direttiva a tal proposito lascia libertà agli Stati membri di attribuire la competenza ad uno dei due tipi di organo citati, purché emetta decisioni motivate e sia imparziale ).

Occorre comunque specificare che la direttiva 2005/29 stabilisce espressamente che rivolgendosi agli organismi autodisciplinari non si effettua alcuna rinuncia ad interpellare l'organo competente.

Le sanzioni da infliggere a chi compie pratiche commerciali sleali sono determinate dai singoli Stati, ma devono necessariamente essere proporzionate, effettive e dissuasive.

I provvedimenti sanzionatori possono anche essere adottati nell'ambito di un procedimento d'urgenza, spetta al singolo Stato scegliere se quest'ultimo abbia effetto provvisorio o effetto definitivo.

La direttiva in oggetto conferma inoltre la presenza del meccanismo dell'inversione dell'onere della prova.

Gli Stati membri debbono adottare e pubblicare tutte le disposi=

zioni necessarie per conformarsi alla direttiva entro il 12 giugno 2007, dandone comunicazione alla Commissione.

Inoltre tali disposizioni debbono essere applicate entro il 12 dicembre 2007.

b ) Divieto generale contenuto nella direttiva : la direttiva 2005/29 non incide sulle condizioni di formazione, validità o efficacia del contratto, come non apporta norme aventi ad oggetto la salute dei consumatori o la sicurezza dei prodotti.

Essa si occupa esclusivamente degli interessi economici dei consumatori, la cui tutela, però, non deve ostacolare la libera circolazione dei beni, dei servizi, e dei lavoratori all'interno dell'Unione Europea ( in particolare è previsto il divieto di imporre ai professionisti ulteriori obblighi rispetto a quelli previsti dalla direttiva, purché il professionista rispetti le norme dello Stato membro di stabilimento ).

Indubbiamente la parte principale della direttiva 2005/29 è costituita dall'art. 5 dove, dopo aver affermato il divieto generale di effettuare pratiche commerciali sleali, vengono definite tali, se contrarie alla diligenza professionale ( ovvero, secondo l'art. 2h, contrastanti “ rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, con il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori “ ) e se falsano o sono idonee a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio.

L'art. 5 par. 4 afferma che sono da considerare sleali le pratiche commerciali ingannevoli di cui agli artt. 6 e 7 e quelle aggressive di cui agli artt. 8 e 9.

L'art. 6 definisce pratica ingannevole quella “ che contiene informazioni false e sia pertanto non veritiera o in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa ingannare il consumatore medio, anche se l'informazione è di fatto corretta… e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso ”.

L'art. 6 contiene anche un elenco di elementi la cui ingannevolezza fa diventare la pratica commerciale sleale.

Si tratta, per esempio, dell'esistenza, della natura, del le caratteristiche principali del prodotto; del prezzo o del modo in cui questo è calcolato o dell'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; del la necessità di manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione; de i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso; ecc.

Per l'art. 7 si è davanti ad un'omissione ingannevole ( quelle appena citate possono essere classificate come azioni ingannevoli ), quando, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato “ , un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti per il prodotto e, tale modalità, “ induc e o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso “ .

Particolarmente interessante risulta notare come, per quanto riguarda le omissioni ingannevoli, il legislatore comunitario sia più “ tollerante “ di quello italiano.

Infatti quest'ultimo, nel definire un messaggio pubblicitario ingannevole, non tiene conto dei limiti del mezzo usato per la diffusione del messaggio.

Inoltre la stessa Autorità Garante della Concorrenza e del

Mercato ha, nei suoi provvedimenti, confermato questa tendenza considerando come tardivo l'intervento del venditore che successivamente alla diffusione del messaggio ingannevole cerca di porvi rimedio ( magari fornendo al momento del contatto diretto con il consumatore quelle informazioni non fornite nel messaggio promozionale ).

La posizione del legislatore comunitario però, pur essendo apprezzabile ( perché è difficile sostenere che, per esempio, un messaggio pubblicitario televisivo riesca a dare tutte le informazioni che è in grado di fornire un messaggio promozionale pubblicato sulla carta stampata ), risulta potenzialmente contrastante con le finalità di armonizzazione della legislazione perseguite dalla direttiva.

Infatti, seguendo questa concezione, si rischia di affidarsi eccessivamente alle valutazioni discrezionali delle singole autorità competenti sui limiti del mezzo tecnico usato, e di creare, quindi, differenze di applicazione della direttiva tra i Paesi UE.

Altra novità apportata dalla 2005/29 è la definizione delle pratiche commerciali “ aggressive “ , infatti quest'espressione non è mai stata usata in ambito europeo.

Secondo l'art. 8 è considerata aggressiva una pratica com=

merciale che, “ nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso “.

Secondo il legislatore comunitario quindi le modalità attraverso le quali le “ pratiche aggressive “ possono essere perpetrate sono fondamentalmente molestie, coercizione ( compreso il ricorso alla forza fisica ) ed indebito condizionamento.

Per quanto riguarda le prime due fattispecie esse potrebbero essere rispettivamente definite come atti attraverso i quali si arrecano turbative alla situazione giuridica soggettiva di un individuo e si costringe un soggetto a tenere un dato comportamento.

L'indebito condizionamento invece viene definito dall'art. 2j “ lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole “.

È stato lo stesso legislatore comunitario a formulare, nella proposta di direttiva avente ad oggetto le pratiche commerciali sleali, un caso di indebito condizionamento.

Quest'ultimo si verificherebbe, per esempio, anche quando un professionista offra ad un consumatore già indebitato nei suoi confronti, ed in ritardo con i pagamenti, la possibilità di rinegoziare il debito a condizione che questo acquisti un altro prodotto.

L'art. 9 della direttiva 2005/29 stabilisce che “ nel determinare se una pratica commerciale comporti molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi: i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; il ricorso alla minaccia fisica o verbale; lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto; qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista; qualsiasi minaccia di promuovere un'azione legale ove tale azione non sia giuridicamente ammessa “.

Naturalmente i parametri appena citati risultano fondamentali al fine di valutare quando l'atteggiamento del professionista configuri una pratica commerciale aggressiva.

Dovrebbero essere proprio questi ad evitare, o più realisticamente a far diminuire,l'insorgere di contrasti in merito all'individuazione delle pratiche vietate dall'art. 8 della direttiva 2005/29, fra le autorità competenti dei diversi membri UE.

Altra importante novità, è quella contenuta dall'art. 5 par. 5 dove si afferma che sono da considerare in ogni caso sleali tutte quelle pratiche contenute nell'allegato I.

Quest'ultimo contiene 31 fattispecie, di cui 23 ingannevoli e la restante parte aggressive, che si applicano in ogni Stato membro e che possono essere modificate solo mediante revisione della direttiva.

Tale allegato costituisce sicuramente un'innovazione positiva, in quanto permette che sui casi in esso contenuti non vi sia bisogno di dar inizio ad alcun procedimento valutativo al fine di

determinarne l'illiceità.

In tal modo non solo si evitano i rischi conseguenti all'esercizio della discrezionalità ( la trasformazione di quest'ultima in arbitrio ) e si abbreviano i tempi di risoluzione delle controversie, ma si compie un notevole passo in avanti verso l'armonizzazione ( almeno per quanto riguarda le fattispecie contenute nell'allegato I ).

È evidente infatti che predisponendo un elenco di fattispecie illecite diminuiscono notevolmente i rischi di valutazioni difformi.

Ciò naturalmente non vuol dire che non vi saranno più contrasti, dato che l'elenco riguarda solo un numero limitato di casi, e che comunque le controversie potranno avere ad oggetto i requisiti costitutivi dei casi elencati nell'allegato I.

Per esempio, per quanto riguarda le pratiche aggressive, quand'è che si crea l'impressione che il consumatore non possa lasciare il locale fino alla conclusione del contratto?

Il commerciante che continua a parlare della bontà del suo prodotto, nonostante il potenziale cliente abbia più volte espresso parere negativo all'acquisto, sta solo svolgendo il suo lavoro oppure pone in essere un comportamento illecito?

Per ciò che concerne, invece, le pratiche ingannevoli, il venditore di antifurti fino a che punto può citare statistiche, rappresentanti solo parzialmente la verità ( magari perché riferite a situazioni limite ), per dimostrare che il mancato acquisto di quest'ultimo aumenta i rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia?

c) Il consumatore medio: dalla direttiva 2005/29 si può facilmente notare come le pratiche commerciali sleali siano accomunate da due elementi: l'effetto, che è quello di indurre il consumatore ad effettuare decisioni commerciali ( che vengono definite dal legislatore comunitario all'art. 2k “ decision i pres e da un consumatore relativ e a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene, o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al prodotto “ ) che in assenza di comportamenti illeciti da parte del professionista ( qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista” ) non avrebbe preso; il destinatario della pratica commerciale sleale, cioè il consumatore ( ovvero secondo l'art. 2 “ qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale “ ) medio ( secondo il considerando n. 18 si tratta del consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto. La nozione di consumatore medio non è statistica, ma per determinarne il contenuto sarà necessario prendere come riferimento la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea ).

La specificazione degli elementi appena menzionati non può che essere considerata un'importante innovazione chiarificatrice.

Infatti la direttiva 1984/450, ed il conseguente d. lgs. 74/1992, avevano sollevato interpretazioni contrastanti.

Per quanto riguarda l'effetto dei comportamenti posti in essere da un professionista, il decreto appena menzionato si limita solamente ad affermare che per la repressione della pubblicità non è sufficiente la sua idoneità a trarre in errore i consumatori, ma è anche necessario che essa “ a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento ovvero, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente “.

È controverso se il pregiudizio, per essere definito tale, debba poter arrecare danno patrimoniale ai consumatori, oppure sussista in ogni caso in cui vengano influenzate le decisioni d'acquisto di questi ultimi.

Ma condizionando l'esistenza del pregiudizio alla presenza di un danno patrimoniale, si diminuirebbe in modo sostanziale sia la tutela dei consumatori, perché è interesse dei consumatori anche determinare autonomamente le proprie scelte, sia quella dei concorrenti che vengono danneggiati per il solo fatto che la pubblicità ingannevole induca i consumatori a rivolgere la loro attenzione verso i prodotti o servizi pubblicizzati.

Queste considerazioni portano dunque ad interpretare l'espressione “ pregiudicare il comportamento dei consumatori “ nel senso di influenzare ( negativamente ) il comportamento dei consumatori, inducendoli ad effettuare scelte diverse da quelle che essi avrebbero fatto in assenza dell'inganno.

Quest'interpretazione trova conferma nei testi della direttiva nelle altre lingue ufficiali della Comunità che usano espressioni corrispondenti al verbo influenzare, come “ to affect ”, “ affecter“, ecc.

Invece, per quanto riguarda l'individuazione dei destinatari della pubblicità ingannevole, secondo Auteri quest'ultima deve essere condotta alla luce della direttiva n. 84/450, ed il compito di interpretare quest'ultima spetta alla Corte di Giustizia CE.

Il problema è che la stessa direttiva all'art. 2 n. 2 stabilisce che occorre far riferimento alle “ persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge “ senza specificare se all'interno di tale cerchia si debba prendere in considerazione il consumatore di media diligenza e capacità di comprensione, oppure il consumatore più sprovveduto e se la repressione debba intervenire anche quando la pubblicità risulti ingannevole per una piccola percentuale dei consumatori.

Al riguardo gli ordinamenti nazionali, o meglio le rispettive giurisprudenze, assumono posizioni assai differenziate, da quella più severa della giurisprudenza tedesca, a quella più tollerante della nostra giurisprudenza nazionale e di quella della Gran Bretagna 16.

Il parametro di riferimento ai fini della valutazione dell'ingannevolezza del messaggio, è identificato dalla giurisprudenza prevalente nel consumatore di media avvedutezza, accortezza e capacità critica.

Si è così superato l'orientamento prevalente che presupponeva nel consumatore un livello intellettuale particolarmente elevato.

Sia l'uno che l'altro orientamento sono severamente criticati dalla dottrina più attenta, tra i quali spicca Vanzetti, secondo la quale il parametro di riferimento deve essere costituito dal consumatore più sprovveduto in quanto maggiormente bisognoso di tutela a fronte dell'inganno pubblicitario.

Per quanto riguarda i messaggi rivolti ad operatori professionali, la giurisprudenza li ha abitualmente valutati con minor rigore, presupponendosi nei destinatari un più elevato grado di accortezza 17.

E' interessante notare quelli che sono gli orientamenti dell'AGCM in merito.

Per rilevare l'eventuale ingannevolezza del messaggio l'Autorità non incentra la propria attenzione sul numero dei destinatari, ma opera una distinzione fra il pubblico in base alla tipologia del prodotto e del servizio offerto, soprattutto con l'intento di salvaguardare la fascia più debole del relativo target.

Per individuare il destinatario del messaggio più debole sono state individuate precise linee di tendenza.

Per esempio: in relazione al pubblico dei giovani, l'AGCM ha ritenuto che l'ingannevolezza di un messaggio che reclamizza ( sotto false apparenze di una selezione per un posto di lavoro ) corsi di formazione è comunque favorita dalla totale mancanza di esperienza, rispetto alla ricerca del lavoro ed ai percorsi formativi, che caratterizza i destinatari, cioè giovani appena diplomati, i quali hanno trascorso gli anni precedenti dedicandosi esclusivamente o prevalentemente al conseguimento di un diploma; in relazione ai destinatari di messaggi esoterici, l'Autorità ha riconfermato il proprio orientamento secondo cui i destinatari di tali messaggi non si identificano con la generalità dei consumatori, ma con quei soggetti che per ragioni di carattere fideistico sono portati a credere all'esistenza di fenomeni caratterizzati da un'intrinseca indimostrabilità e, quindi, particolarmente influenzabili.

L'AGCM inoltre ritiene che portato alle estreme conseguenze, l'approccio comunicazionale di Internet potrà condurre, in un futuro non lontano, a un messaggio differente per ciascun destinatario.

Le nuove opportunità di comunicazione e le continue innovazioni tecnologiche non possono evidentemente essere trascurate dall'Autorità: essa dovrà sempre più confrontarsi con messaggi articolati, non più indirizzati al “consumatore medio” ma a particolari segmenti, ridotti e ben identificati, della popolazione.

Attualmente però quest'ultimo scenario è futuribile, in quanto la diffusione delle nuove tecnologie è ben lontana dal raggiungere i livelli auspicati dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

d ) Commenti : l'intervento chiarificatore del legislatore comunitario non può che essere apprezzato, occorrerebbe però cercare di capire se il fine perseguito, la chiarezza, sia stato ottenuto nel miglior modo possibile.

Definire, per esempio, una pratica commerciale sleale, nel caso in cui sia stato tenuto,da parte del professionista, non solo un atteggiamento contrario alle norme di diligenza professionale, ma anche che falsa, o è idoneo a falsare, il comportamento economico del consumatore, facendo prendere una decisione che altrimenti quest'ultimo non avrebbe preso è appropriato?

Sembrerebbe proprio di si, infatti come sostiene Auteri 18, ciò che conta non è il fatto che il consumatore, a seguito della pratica commerciale sleale, abbia subito un danno economico, ma che a questi sia stata preclusa la possibilità di effettuare una scelta consapevole.

Se non fosse così, d'altronde, verrebbero legittimati tutti quegli atteggiamenti sleali posti in essere da un professionista che opera nello stesso settore del concorrente corretto, non praticando un prezzo superiore rispetto a quello applicato da quest'ultimo.

Si pensi per esempio al soggetto che, esaltando in uno spot le virtù inesistenti del prodotto venduto, riesca ad acquisire o mantenere clienti non solo grazie alla pubblicità ingannevole, ma anche in forza del prezzo praticato ( uguale o inferiore rispetto a quello del concorrente ).

In questo caso i consumatori, pur non avendo subito un pregiudizio patrimoniale ( infatti non hanno pagato più di quanto avrebbero corrisposto al professionista corretto ), sono stati lesi nel loro diritto di effettuare una scelta consapevole.

Per quanto concerne il destinatario della pubblicità ingannevole, la direttiva oggetto di questo capitolo l'ha individuato nel consumatore medio.

Anche questa, come la precedente, sembra una scelta opportuna.

Prendere come parametro, infatti, il consumatore più avveduto avrebbe lasciato senza una tutela adeguata i soggetti più deboli, cioè tutti coloro che per svariati motivi hanno una ridotta capacità critica verso quanto affermato dai mass media, o verso l'operato dei professionisti.

Viceversa, considerando tipico destinatario della pubblicità il consumatore meno avveduto, si limiterebbe eccessivamente la libertà d'impresa.

I professionisti sarebbero infatti costretti ad esplicitare nel dettaglio ogni pratica commerciale, ciò causerebbe un notevole dispendio di risorse temporali ed economiche, e quindi anche una diminuzione degli introiti.

Tale atteggiamento potrebbe anche costituire un disincentivo all'imprenditorialità, ciò non solo sarebbe controproducente a livello macroeconomico ( si pensi alle ripercussioni negative in termini di PIL e di numero di occupati ), ma sarebbe anche contrastante con gli obiettivi della direttiva 2005/29.

Quest'ultima infatti auspica, come già detto, l'aumento delle transazioni commerciali internazionali, quindi della concorrenza, ed una conseguente riduzione dei prezzi.

Una riduzione degli operatori professionali, invece, che potrebbe essere causata da un aumento degli adempimenti a carico dei professionisti, farebbe diminuire l'offerta, e quindi aumentare i prezzi.

Naturalmente ciò non vuol dire che i soggetti maggiormente esposti a messaggi ingannevoli e pratiche commerciali sleali debbano essere abbandonati a sé stessi.

Quello che però sembra opportuno specificare è che, nonostante la diffusione di strumenti quali, per esempio, il bilancio sociale ( che valuta l'impatto dell'agire dell'operatore professionale su parametri di natura non necessariamente economico – finanziari: vantaggi apportati dall'attività del professionista alla comunità che risiede nel luogo dove questa viene esercitata; adozione di misure atte a contrastare l'inquinamento; riqualificazione delle periferie o di zone abbandonate; ecc. ), non si può pretendere che siano le aziende ed i professionisti a farsi carico delle esigenze dei più deboli.

Gli operatori economici, infatti, non possono essere assimilati ad enti non profit, quali, per esempio, le associazioni dei consumatori, anzi necessariamente si distinguono da questi ultimi per la presenza dell'obiettivo del conseguimento del profitto.

Sarà necessario allora che dei soggetti maggiormente esposti alle pratiche commerciali sleali se ne occupino sia le istituzioni preposte ( in Italia, AGCM, magistratura ordinaria e Giurì dell'Autodisciplina ), sia i rappresentanti dei consumatori.

Alla luce di quanto stabilito dall'art. 5 par. 3 della direttiva 2005/29 ( “ Le pratiche commerciali che possono falsare in misura rilevante il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere sono valutate nell'ottica del membro medio di tale gruppo “ ) l'attività degli organi appena citati sarà fondamentale anche e soprattutto nell'individuazione di tutte quelle iniziative promozionali e/o commerciali che abbiano come destinatari gruppi di consumatori il cui senso critico verso l'operato dei professionisti sia per varie ragioni fortemente attenuato.

È da notare però come in quest'ultimo caso, a differenza che nelle altre fattispecie disciplinate dalla direttiva appena approvata, affinché la pratica possa essere definita sleale vi deve essere la mancata previsione, da parte del professionista, degli effetti di quest'ultima.

La differenza, però, con gli altri casi potrebbe rivelarsi più formale, che sostanziale.

L'art. 5 par. 2, infatti, considera la pratica commerciale sleale non solo come “ falsa o idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore “ , ma anche “ contraria alle norme di diligenza professionale “.

Se la diligenza viene considerata dal legislatore comunitario “ il normale grado della speciale competenza ed attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori “ , si può facilmente notare come una mancata previsione degli effetti del compimento di una pratica commerciale sleale da parte del professionista sia riconducibile alla contrarietà “ alle norme di diligenza professionale “.

Anche nella fattispecie prevista dall'art. 5 par. 3, il parametro per comprendere se l'atteggiamento del professionista sia leale o meno, è il consumatore medio.

A primo impatto questa scelta potrebbe essere considerata sbagliata, in quanto, dato che si parla di gruppi di consumatori dotati di minor senso critico rispetto alle operazioni poste in essere dai professionisti, sarebbe stato opportuno prendere in considerazione il consumatore più sprovveduto all'interno di tale gruppo.

Probabilmente, però, anche in questo caso la scelta effettuata dal legislatore comunitario è stata esatta.

Non solo infatti si cerca un compromesso tra le esigenze dei consumatori e quelle dei professionisti, e si evita di disciplinare in maniera diversa due fattispecie analoghe contenute nella stessa direttiva, ma così facendo si educa anche il consumatore ad essere più diffidente delle politiche commerciali e promozionali poste in essere dagli operatori professionali.

Dott. Antonio Marinelli


Note:

1 V. MELI, Autodisciplina pubblicitaria e legislazione statale, in Giurisprudenza Commerciale: società e fallimento, 1995, Vol. 22, pag. 451 ss. ( ivi a pag. 464 ).

2 B. GRAZZINI, Autodisciplina pubblicitaria ed ordinamento statuale, Giuffrè , Milano, 2003, pag. 125 ss.

3 P. AUTERI, Il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, in Le fonti di autodisciplina. Tutela del consumatore, del risparmiatore, dell'utente, Cedam, Padova, 1996, pag. 13 ss .

4 B. GRAZZINI, Autodisciplina pubblicitaria ed ordinamento statuale, cit. , pag. 128 ss.

5 M. LIBERTINI, I principi della correttezza professionale nella disciplina della concorrenza sleale, in Scritti in onore di A. Pavone La Rosa, Giuffrè, Milano, 1999, pag. 575 ss.

6 S. GIUDICI, Autodisciplina pubblicitaria e concorrenza sleale: una recente decisione della Corte Suprema, in Riv. dir. ind., 1999, I , pag. 196 ss. ( ivi a pag. 197 ).

7 M. LIBERTINI, I principi della correttezza professionale nella disciplina della concorrenza sleale, cit. , pag. 575 ss.

8 C. BERTI, Messaggio pubblicitario e diritti dei terzi, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, pag. 13 ss.

9 C. BERTI, Pubblicità scorretta e diritti dei terzi, Giuffrè, Milano, 2000, pag. 53 ss.

10 M. BENETTI, Distribuzione del prodotto e uso del marchio del produttore, in Il dir. ind. , Anno XII – 2004, pag. 389 ss. ( ivi a pag. 393 ).

11 G. ROSSI, La pubblicità dannosa. Concorrenza sleale, “ Diritto a non essere ingannati”, Diritti della personalità, Giuffrè, Milano, 2000, pag. 153 ss.

12 G. TASSONI, Massimario delle sentenze della Cassazione in materia di diritto industriale, in Riv. dir. ind. , Anno LIII- 2004, 4-5 , pag. 152 ss. ( ivi a pag. 153 ).

13 B. GRAZZINI, Autodisciplina pubblicitaria ed ordinamento statuale, cit. , pag. 149 ss.

14 Convegno “ Codici deontologici e autonomia privata “ presso Consiglio Nazionale Forense, Roma, 2005.

15 B. CONFORTI, Diritto Internazionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 1999, pag. 326 ss.

16P. AUTERI, La disciplina della pubblicità, cit. , pag. 337 ss.

17 P. MARCHETTI – L.C. UBERTAZZI, Commentario breve al diritto della concorrenza, Terza Edizione, Cedam, Padova, 2004, pag. 1782.

18 P. AUTERI, La disciplina della pubblicità, cit. , pag. 337 ss.


Dott. Antonio Marinelli
Praticante avvocato
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