Pubblicità ingannevole: disciplina statale ed autodisciplina
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Articolo del 21/03/2006 Autore Dott. Antonio Marinelli Altri articoli dell'autore


Articolo tratto dalla Tesi di Laurea del Dott. Antonio Marinelli

"Disciplina statale ed autodisciplina in materia di pubblicità ingannevole"

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CAPITOLO 1: La pubblicità

INDICE:


Scopo della pubblicità

La pubblicità è uno degli elementi che caratterizzano le società industrializzate, suo compito fondamentale e' informare i consumatori e contribuire così a un sano confronto concorrenziale fra le imprese 1.

D' altronde e' costume ben noto dei produttori e dei commercianti esaltare esageratamente le merci e i servizi offerti, e perciò tali comportamenti non possiedono una concreta idoneità ingannatoria ( tanto che si suole parlare con riferimento ad essi, di dolus bonus, in contrapposizione al dolus malus che e' quello giuridicamente rilevante ).

Questo atteggiamento benevolo verso la pubblicità commerciale e' da qualche tempo oggetto di critiche, nel quadro della tendenza ad una più ampia protezione del consumatore 2.

Infatti, a seguito dello sviluppo delle tecniche e dei media pubblicitari con la loro smisurata capacità di penetrazione e di suggestione, si e' reso opportuno restringere i confini al di là dei quali affermazioni tollerabili in mercati meno evoluti si traducono in un inganno del pubblico 3.

Proprio per questo è necessario garantire che la pubblicità non induca i suoi destinatari in inganno: la legislazione avente ad oggetto la pubblicità si muove proprio in questo senso.

Infatti il potere della pubblicità non può essere eliminato, ma deve essere intaccato e ridotto quando non rispetti certe elementari forme di comunicazione civile 4.

Prime forme di tutela contro la pubblicità ingannevole

Gli Stati Uniti d'America sono stati la prima nazione in cui è stata avvertita la necessità di garantire la libertà della concorrenza e di proteggere i consumatori da promesse fasulle.

Il compito di tutela contro la pubblicità scorretta venne affidato fin dal 1938 a un organismo amministrativo, la Federal Trade Commission.

A quest' ultima nel 1973 e' stato conferito il potere di agire presso qualsiasi corte federale al fine di ottenere provvedimenti provvisori di sospensione delle campagne pubblicitarie ritenute ingannevoli.

Altri paesi anglosassoni, come l'Australia e il Canada, hanno ritenuto opportuno affidare la tutela dei consumatori contro la pubblicità ingannevole agli organi creati per garantire il rispetto delle norme in materia di concorrenza tra imprese.

Anche in Italia venne presto percepito che uno strumento potente come la pubblicità richiedeva qualche forma di controllo.

Nel nostro paese, le prime norme risalgono agli anni Venti.

Esse prevedevano perlopiù il ricorso alla censura preventiva dei messaggi pubblicitari, limitata peraltro ad alcuni settori merceologici.

Negli anni successivi alla fine della guerra, nonostante la straordinaria crescita del fenomeno pubblicitario, gli interventi legislativi furono molto scarsi.

Gli unici ad essere tutelati erano gli imprenditori, che, in qualità di concorrenti, potevano chiedere l'intervento del giudice contro messaggi pubblicitari che costituissero concorrenza sleale.

Solo di recente, con l'approvazione della legge n. 281/98 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” , è stata riconosciuta la generale possibilità alle associazioni dei consumatori di adire il giudice civile a tutela dei diritti dei consumatori.

Comunque è da escludere che questo intervento sia connotato da intenzioni paternalistiche di tutela del contraente debole, essendo invece la normativa funzionale alla tutela del bene giuridico della concorrenza 5.

E ̀ lo stesso d. l gs. 74/1992 ad attuare il coordinamento con la l. 281/1998 tramite l' art. 7 c. 14.

Quest'ultimo, infatti, afferma che “ Per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti derivanti dalle disposizioni del presente decreto si applica l' articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281 “ .

Il giudice penale poteva poi ( e può tutt'oggi ) intervenire nei casi in cui nel messaggio pubblicitario fossero configurabili reati ( truffa; frodi; ecc. ) .

Qualche norma della disciplina radiotelevisiva ( legge n. 223/90, cosiddetta legge Mammì ) era certo diretta alla repressione di alcuni illeciti in materia pubblicitaria, ma non era invece prevista alcuna forma generale e diretta di tutela dei consumatori contro le comunicazioni ingannevoli.

Organi competenti in materia pubblicitaria

In assenza di una normativa specifica sulla materia, gli operatori pubblicitari, hanno costituito lo IAP ( Istituto Autodisciplina Pubblicitaria ), ente privato a base associativa, che ha affidato a un Giurì appositamente costituito il controllo della pubblicità diffusa dai suoi associati.

L'Istituto ha elaborato un Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, pubblicato per la prima volta nel 1966 e da allora costantemente aggiornato.

Tale codice prevede, tra l'altro, la repressione della pubblicità ingannevole ed il controllo della correttezza della pubblicità comparativa.

Il codice vincola solo gli associati, che a loro volta, si impegnano ad obbligare contrattualmente al suo rispetto i soggetti, eventualmente non associati, con i quali concludono contratti pubblicitari.

Le norme di legge esistenti ed il Codice di Autodisciplina non erano però sufficienti a tutelare il diritto del consumatore a ricevere una informazione pubblicitaria veritiera e affidabile.

È stata la Comunità Europea a dare un forte impulso allo sviluppo della materia, adottando nel 1984 la direttiva 84/450/CEE, che stabiliva i principi generali in materia di pubblicità ingannevole ai quali le legislazioni degli stati membri dovevano uniformarsi.

Dopo un lunghissimo dibattito, la prima direttiva è stata modificata, con l'emanazione, nel 1997, della direttiva 97/55/CE, che tratta, appunto, della pubblicità comparativa.

L'Italia ha dato attuazione alla Direttiva Comunitaria 84/450/CEE adottando il decreto legislativo n. 74 del 25 gennaio 1992 in materia di pubblicità ingannevole; dovendo poi recepire le prescrizioni comunitarie in materia di pubblicità comparativa, lo ha fatto attraverso una modifica dello stesso decreto legislativo.

Tale modifica è stata apportata dal decreto legislativo n. 67 del 25 febbraio 2000.

L'organo incaricato dell'applicazione di entrambe le discipline così in vigore è l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cioè la medesima autorità amministrativa che applica la legge antitrust ( legge 10 ottobre 1990, n. 287 ).

Ciò è piuttosto anomalo nel panorama internazionale 6.

Tuttavia sono comprensibili le ragioni che hanno spinto il legislatore italiano a scartare l'idea di investire l'autorità giudiziaria della competenza ad applicare la disciplina sulla pubblicità ingannevole, anche se tale opzione contava autorevoli sostenitori in dottrina.

Infatti, il sovraccarico di lavoro e la conseguente cronica lentezza della macchina giudiziaria italiana, non avrebbero garantito la soddisfazione di quell'esigenza di celerità che deve necessariamente presiedere all'organizzazione di un sistema di controllo della pubblicità.

Fu scartata anche la proposta di affidare alle Camere di Commercio il controllo della pubblicità diffusa su scala locale e all'Unioncamere il controllo della pubblicità diffusa su scala nazionale, nonché quella di affidare ad una nuova autorità costituita ad hoc l'applicazione della disciplina 7.

Nei primi tre progetti di recepimento della disciplina comunitaria, la competenza era affidata al Pretore del luogo in

cui l'operatore pubblicitario aveva la sua sede legale.

Soltanto con la legge comunitaria del 1990 si è accolta l'impostazione di tipo amministrativo e si è attribuita la competenza all'Autorità Antitrust.

Questa scelta è da condividere soprattutto perché l'Autorità appare dotata di una struttura snella, capace quindi di decidere con quella rapidità necessaria per bloccare tempestivamente le campagne pubblicitarie ingannevoli.

Un solo appunto può essere mosso al legislatore e cioè il fatto che, pur avendo attribuito la competenza ad un organo nuovo, non ha previsto un adeguato sistema di coordinamento e di integrazione tra esso e i diversi organi che già esercitavano un controllo sulla pubblicità ingannevole in relazione ai singoli settori merceologici.

Sovrapposizioni, ad esempio, esistono tra l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l'Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni ( che ha sostituito il Garante per la Radiodiffusione e l'Editoria con la legge 31 luglio 1997 n. 249 ), viste le reciproche competenze in materia di pubblicità non trasparente e di pubblicità pregiudizievole per i minori.

Tuttavia a tal proposito, lo stesso decreto, ha previsto all'art. 7 c.5 che se il messaggio pubblicitario deve essere diffuso attraverso la stampa ovvero per via radiofonica o televisiva l' AGCM deve, prima di provvedere, richiedere il parere del Garante 8.

D'altronde le norme che regolano la pubblicità hanno carattere strumentale ai fini della realizzazione di un'effettiva concorrenza, la quale presuppone immancabilmente una corretta informazione. Ciò legittima l'attribuzione della competenza all'autorità che è preposta alla tutela della libera concorrenza 9: l'AGCM .

Quest'ultima va ricompresa tra le “ Autorità indipendenti “, quindi autonome dal potere esecutivo.

Una simile posizione, se da un lato ha consentito all'Autorità di svolgere senza vincoli e condizionamenti la propria funzione, dall'altro l'ha “ costretta “ ad intervenire anche in ambiti dove avrebbero invece dovuto operare competenti organi di Governo, con la piena responsabilità di scelte a promozione o ad ostacolo del libero mercato 10.

Proprio per il mantenimento dell'autonomia, il Presidente ed i Componenti dell' AGCM sono nominati congiuntamente dai Presidenti di Camera e Senato e non possono essere confermati nella carica alla scadenza dei sette anni .

Il Presidente viene scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto alte cariche istituzionali, mentre i quattro Componenti sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti o della Corte di Cassazione, professori universitari ordinari e personalità di alta e riconosciuta professionalità provenienti da settori economici .

Particolarità dell' AGCM è che tutti coloro che ne fanno parte devono attenersi ad un codice etico, approvato nell'agosto 1995 .

Quest'ultimo non solo stabilisce che l'attività di questi soggetti deve essere improntata all'imparzialità, alla riservatezza, ed alla correttezza, ma affronta anche altre questioni : dal conflitto di interessi ( “ il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività dell'Autorità che possano coinvolgere, direttamente o indirettamente, interessi finanziari o non finanziari propri o di parenti entro il quarto grado o conviventi “ ) all'invio di regali ( “ il dipendente non accetta, neanche in occasione di festività, per sé o per altri, regali o altre utilità aventi valore economico da soggetti in qualsiasi modo interessati dall'attività dell'Autorità, ad eccezione di regali d'uso di modico valore “ ) .

Le funzioni di vigilanza sull'applicazione del codice etico sono assegnate ad un magistrato, che è nominato dalla stessa Autorità per sette anni e non può essere riconfermato.

In questi anni gli interventi in materia di pubblicità ingannevole hanno riguardato molti settori, dai servizi finanziari ( es. : tassi di rendimento riportati al lordo delle commissioni ), al turismo ( es. : descrizioni mendaci delle caratteristiche della struttura turistica pubblicizzata ), dalla pubblicità non trasparente ( es. : product placement, cioè ripetuta esibizione in modo apparentemente casuale all'interno di un film o di una trasmissione televisiva, di prodotti i cui marchi risultano ben riconoscibili; pubblicità redazionali, ovvero messaggi pubblicitari celati sotto la forma di articoli giornalistici ), alle scuole e corsi di formazione ( differenza tra quanto prospettato ed i risultati effettivamente conseguibili ),ecc.

L'Autorità ha di recente operato un'importante modifica del proprio assetto organizzativo, eliminando la Direzione Pubblicità Ingannevole, che aveva fin qui esercitato la competenza esclusiva a trattare la materia pubblicitaria, e distribuendo tra le singole Direzioni istruttorie competenti per materia la trattazione dei casi di pubblicità ingannevole e comparativa.

In tal modo si è pensato di sfruttare in modo più efficace le

sinergie tra attività di tutela della concorrenza e repressione delle forme di pubblicità illecita.

Con il decreto legislativo n. 74/92 e la sua modifica, la tutela dalla pubblicità ingannevole e dalla pubblicità comparativa illecita è diventata effettiva e, soprattutto, è più facile metterla in moto.

Cosa prevede la legislazione

Il decreto legislativo n. 74/1992 consente ai consumatori, ai concorrenti, alle associazioni professionali ed alle pubbliche amministrazioni di presentare denunce e, quindi, di attivare la tutela.

Il riconoscimento del potere d'agire ai consumatori ed alle loro associazioni rappresentative, costituisce una delle fondamentali novità introdotte dal d. lgs. 74/1992 .

Gli unici rimedi pertanto azionabili a tutela di tale categoria di soggetti sono stati, per tanti anni, soltanto quelli a carattere individuale basati sulla disciplina della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, come l'azione di annullamento del contratto per dolo del terzo ( art. 1439 c. 2 c.c. ), l'azione di annullamento per errore negoziale ( art. 1428 c.c. ), oppure l'azione generale ex art. 2043 c.c.

Per ciò che concerne le associazioni, non è richiesta né una loro registrazione preventiva né una verifica della loro reale rappresentatività 11affinché possano agire in giudizio.

Chi denuncia un messaggio non lo fa in quanto portatore di un interesse individuale, ma attiva la tutela dell'interesse pubblico, con ciò permettendo all'Autorità di operare per l'eliminazione del messaggio illecito.

L'art. 2 c. 7 lett. d) del D.P.R. 284/2003, che ha sostituito l' art. 2 c. 1 lett. d) del D.P.R. 627/1996, annovera fra gli elementi essenziali della richiesta d'intervento “ l'indicazione degli elementi di legittimazione alla richiesta“ , tuttavia tale disposizione è rimasta sostanzialmente inapplicata 12.

Occorre anche tener conto dell'irrilevanza dell'eventuale richiesta di archiviazione successivamente presentata dal denunciante.

Questa situazione emerge chiaramente nel provvedimento n. 8075 contenuto nel Bollettino n. 8/2000.

L'AGCM a tal punto afferma che non può essere accolto quanto richiesto dalla parte richiedente circa l'archiviazione del procedimento, infatti sebbene l'intervento dell'Autorità in materia di pubblicità ingannevole possa essere attivato, ai sensi dell'articolo 7, comma 2, del Decreto Legislativo n. 74/92 e dell'articolo 2 del D.P.R. n. 627/96, esclusivamente su richiesta di parte, una volta pervenuta detta richiesta all'Autorità, quest'ultima ha l'obbligo di procedere alla verifica dell'ingannevolezza del messaggio segnalato.

Infatti, la competenza dell'Autorità in materia di pubblicità ingan=

nevole, in base a quanto previsto dal Decreto Legislativo n. 74/92, è finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, consistente nella tutela del consumatore nei confronti delle comunicazioni pubblicitarie idonee a indurre in errore i destinatari, e a pregiudicare il loro comportamento economico 13.

Nessun requisito particolare di legittimazione è stato elaborato in sede applicativa neppure per le associazioni dei consumatori 14.

Fra i numerosi procedimenti su istanza di associazioni dei consumatori può essere citato il recente provvedimento 14167 dell'AGCM pubblicato nel Bollettino 12/2005 del 22/03/2005, dove si riporta che con richiesta d'intervento pervenuta in data 9 agosto 2004, integrata con l'identificazione del committente in data 26 ottobre 2004, l'associazione difesa dei consumatori e ambiente ADICONSUM ha segnalato la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, del messaggio pubblicitario costituito dall'insegna apposta presso la carrozzeria di Rossi Armando, sita in Roma –Viale Trastevere196, recante la dicitura " convenzionato ania ".

L'AGCM in questo caso conclude affermando che il messaggio

segnalato è ingannevole in quanto, contrariamente al vero, pubblicizza il perdurare di un accordo, e dei vantaggi da esso derivanti, non più in essere.

Tale ingannevolezza è idonea ad indurre in errore i consumatori, portati a compiere le proprie scelte economiche sulla base di un presupposto non veritiero.
Nella suddetta richiesta di intervento si evidenzia come, stante la cessazione dell'accordo tra autoriparatori e imprese assicurative, tale messaggio possa indurre in errore i destinatari, lasciando supporre il perdurare dell'accordo cessato e dei vantaggi da esso derivanti 15.

Comunque anche l'esistenza del rapporto di concorrenzialità, indispensabile per legittimare un imprenditore a sollevare una richiesta d'intervento è stato sempre valutato con una certa ampiezza, sia per quanto riguarda il singolo concorrente, sia per quanto riguarda le associazioni di concorrenti.

Infatti l'AGCM con il provvedimento n. 5426, pubblicato nel Bollettino 44/97, ha ritenuto fra loro concorrenti una società che gestisce un porto turistico e una società che affitta immobili siti in altra località turistica della stessa regione, considerando quest'ultima legittimata a far valere l'ingannevolezza del messaggio pubblicitario che qualifica un certo luogo come l'unico porto turistico della regione.

Riguardo alle associazioni di concorrenti invece, altri procedimenti sono stati promossi su iniziativa di associazioni non di imprenditori, ma di professionisti operanti nello stesso settore in cui opera il committente del messaggio.

Esempio ne sono le numerose richieste d'intervento presentate dalla federazione degli agenti immobiliari per annunci relativi ad agenzie immobiliari ( provvedimento n. 5779, in Bollettino n. 11/98 ; ecc. ).

Del pari ampia è la legittimazione ad agire riconosciuta alle pubbliche amministrazioni: i comuni, gli altri enti territoriali e i loro organi sono pacificamente ritenuti legittimati a richiedere l'intervento dell'AGCM, e del pari legittimate alla presentazione della richiesta d'intervento sono state abitualmente ritenute le altre pubbliche amministrazioni, soprattutto quando l'attività pubblicizzata rientri nella specifica sfera d'azione dell'amministrazione denunciante.

Ed accanto alla legittimazione generale riconosciuta dalla legge al Ministero dell'Industria, è stata di fatto riconosciuta una legittimazione generale anche alla Guardia di Finanz a 16.

Per quanto riguarda il proprietario del mezzo attraverso cui la pubblicità è stata diffusa, questo entra in gioco solo in via sussidiaria e cioè quando non consenta l'identificazione del committente o dell'autore del messaggio nonostante l'espressa richiesta dell'Autorità.

Se tali informazioni non sono date, oltre alla sanzione amministrativa prevista dall'art. 7 c. 10, il proprietario del mezzo viene considerato operatore pubblicitario ai fini del procedimento, con conseguente assunzione di responsabilità 17.

Comunque, l'intervento dell'Autorità Garante non avviene solo quando un consumatore sia stato concretamente ingannato; la semplice idoneità di un messaggio pubblicitario ad ingannare lo rende censurabile, consentendo così una protezione preventiva del pubblico.

La direttiva sulla pubblicità ingannevole del 1984 indicava gli elementi a cui riferirsi per verificare se sussiste l'ingannevolezza ( relativi al prezzo, al prodotto e all'impresa produttrice ) e lasciava poi agli Stati membri la possibilità di decidere quale dovesse essere l'organo al quale concretamente rivolgersi per ottenere una pronuncia di divieto della pubblicità ingannevole.

Le formule adottate nei vari paesi europei sono state diverse: in alcuni la tutela dalla pubblicità ingannevole è stata affidata al giudice civile, penale o amministrativo (come in Belgio, Olanda, Germania, Francia); in altri le relative competenze sono state attribuite ad autorità indipendenti, così come è successo in Italia.

La Svezia, la Danimarca e la Norvegia avevano già introdotto durante gli anni ‘70 l'istituto del difensore civico dei consumatori, mentre nel Regno Unito dal 1988 il Director General of Fair Trading vigila sull'applicazione delle norme in materia di pubblicità ingannevole, con esclusione di quella radiotelevisiva, per la quale è competente la Independent Television Commission.

A differenza di quella italiana, queste autorità amministrative non assumono direttamente le decisioni, ma possono ricorrere all'autorità giudiziaria per l'adozione di provvedimenti inibitori nei confronti di messaggi pubblicitari ingannevoli.

Anche l'Irlanda, nel 1988, ha istituito un'autorità amministrativa deputata alla protezione dei consumatori, l'Office of Consumer Affair and Fair Trading, che ha la competenza a reprimere tutti

gli abusi commessi in materia di pubblicità ingannevole.

La direttiva del 1997 sulla pubblicità comparativa non lasciava invece agli stati membri alcuna libertà di prevedere discipline diverse.

Ne deriva che tutti gli stati membri hanno dovuto introdurre nei loro ordinamenti norme analoghe a quelle già descritte per l'Italia e per quegli stati ( come la Francia o la Germania ) in cui già esisteva, da epoca più o meno recente, una qualche disciplina della materia, si è posto il problema della sua revisione.

Il decreto legislativo n. 74/92 definisce all'art. 2 c. 1 lett. a) pubblicità “ qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale alla scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi ”.

Restano escluse quindi le pubblicità che non siano nell'ambito di qualsiasi attività economica, anche non professionale, che non possa essere qualificata imprenditoriale ai sensi dell' art. 2082 c.c.

Possono essere mezzi di diffusione della pubblicità la televisione,

i quotidiani e periodici, le affissioni, il direct marketing ( cioè la posta, il telefono, le offerte porta a porta), la radio, il cinema e la stessa confezione dei prodotti, Internet, gli SMS.

Del resto e' lo stesso art. 2, lett. a), del d.lgs. n. 74/1992 ad affermare che si intende “ per pubblicità qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo…” 16

Occorre naturalmente definire i casi in cui la fattispecie pubblicitaria puo' definirsi ingannevole.

Per l'art. 2, lett. b), d.lgs. n. 74/92, è ingannevole “ qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali e' rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente “.

L' art. 3 c. 1 del d. lgs. n. 74/1992 afferma che “ per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne devono considerare tutti gli elementi con riguardo in particolare… “ ai fatti cui di regola la pubblicità si riferisce e che la disposizione elenca in via esemplificativa.

Si tratta di fatti relativi ai prodotti o servizi ( caratteristiche,

prestazioni, origine, metodo di produzione, ecc. ), al prezzo e alle altre condizioni d' offerta, nonché al soggetto da cui la pubblicità proviene ( identità, qualità, capacità, possesso di fattori produttivi materiali e immateriali e riconoscimenti ), cui di regola il pubblico attribuisce importanza come motivo d' apprezzamento dei prodotti o servizi offerti e sui quali può cadere l' errore nel pubblico; un errore che può influenzare le decisioni dei consumatori e quindi pregiudicare il loro comportamento economico.

Quindi è ingannevole ogni comunicazione che, direttamente o indirettamente, crea nei consumatori un'idea errata sul prodotto o servizio offerto.

Quando si incorre in una pubblicità ingannevole, si ricevono delle informazioni che potrebbero condizionare le nostre scelte.

Così, potremmo preferire quel prodotto ad un altro, convinti di trovarvi delle caratteristiche che invece esso non possiede.

A farne le spese sono i consumatori, ma anche le imprese concorrenti del soggetto che pubblicizza i propri prodotti o servizi in modo ingannevole.

In via indiretta, sono danneggiate anche tutte le imprese che in=

vestono in pubblicità, dato che l'inganno subìto può ridurre la

fiducia del pubblico nei confronti della pubblicità in generale.

Non è necessario che il messaggio pubblicitario abbia effettivamente arrecato un danno per essere qualificato come ingannevole.

È sufficiente che le informazioni inesatte siano idonee a trarre in errore il pubblico e che possa pregiudicarne il comportamento, oppure ledere i concorrenti di chi si avvale della pubblicità ingannevole.

Tale idoneità deve essere valutata dal punto di vista delle persone che ricevono la pubblicità e che sono anche interessate ai prodotti o servizi pubblicizzati.

La disposizione, come del resto la direttiva, lascia aperto il problema se la valutazione debba essere compiuta avendo riguardo al consumatore di media o normale capacità e avvedutezza, ovvero ai consumatori più sprovveduti.

Per quanto riguarda il pregiudizio al comportamento dei consumatori, tale elemento ha lo scopo di limitare la repressione ai casi in cui l'errore dei consumatori si possa riflettere sul loro comportamento, o possa ledere i concorrenti, e cioè arrecare ad essi danno .

Il pregiudizio per essere tale non deve necessariamente arrecare

danno patrimoniale ai consumatori, perche' una siffatta interpretazione finirebbe col diminuire in modo sostanziale la tutela dei consumatori, dato che e' interesse dei consumatori anche di poter determinare autonomamente le proprie scelte 18.

L'ingannevolezza può derivare sia da affermazioni ambigue o false, sia dall'omissione di informazioni necessarie per valutare in modo completo l'offerta.

Addirittura non è neppure necessario dichiarare qualcosa di manifestamente falso per ingannare: non è raro che le singole affermazioni, prese alla lettera, siano vere, ma il messaggio sia costruito in modo che l'interpretazione dei consumatori conduca a una valutazione errata.

Un esempio sono quelle pubblicità che enfatizzano a grandi lettere la convenienza di un'offerta, per poi precisare con diciture quasi invisibili o ambigue l'esistenza di pesanti limitazioni, che di fatto annullano i vantaggi reclamizzati.

La pubblicità inoltre deve essere chiaramente riconoscibile come tale , l'art. 1 c. 2 del d. lgs. 74/1992 afferma infatti “ la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta “.

Ratio di questo comma e' che la pubblicità può trarre un inde=

bito vantaggio se sembra qualcos'altro.

Infatti, se pensiamo che quella che stiamo osservando sia informazione o spettacolo, quindi una comunicazione neutrale o comunque non finalizzata a stimolare l'acquisto di prodotti, saremo molto più portati a credere che ciò che ci viene detto sia vero o che almeno sia detto in modo disinteressato.

Per questo motivo gli stacchi pubblicitari al cinema, alla radio o in televisione sono introdotti da un'apposita sigletta musicale, oppure riportano l'indicazione “ pubblicità ”, “ messaggio promozionale ”.

Ciò risponde a un generale obbligo di evidenziare in maniera trasparente quando lo scopo della comunicazione è pubblicitario e non informativo.

Proprio sul rispetto di quest'obbligo verte il controllo sulla trasparenza della pubblicità esercitato dall'Autorità.

Le procedure a cui deve attenersi l'Autorità in materia di pubblicità ingannevole sono definite dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 284, 11 luglio 2003, che ha abrogato il D.P.R. n. 627, 10 ottobre 1996.

La nuova disciplina comunque non differisce in maniera rilevante da quella contenuta nel D.P.R. 627/1996 .

Tra le novità più rilevanti occorre segnalare: l'attribuzione al

responsabile del procedimento del compito di integrare in alcuni casi la documentazione allegata alla richiesta d'intervento; la previsione della fissazione di un termine alle parti per il deposito di memorie scritte e documenti, sia nella fase iniziale del procedimento, sia a conclusione della fase istruttoria; la proroga di 180 giorni del termine per la conclusione del procedimento, nel caso di operatore pubblicitario estero; l'equiparazione delle due ipotesi di sospensione provvisoria del messaggio ( d'ufficio o su istanza di parte ) ai fini del diritto di difesa dell'operatore pubblicitario.

Fino all'emanazione del D.P.R. 627/1996, ora abrogato, la disciplina del procedimento era da rinvenirsi nella legge generale sul procedimento amministrativo ( l. 241/90 ) 19.

L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ritiene nella Relazione inerente l'attività esercitata durante l'anno 2003, che questo nuovo regolamento consenta un più ampio contraddittorio fra le parti.

Quest'obiettivo è conseguito tramite l'aumento degli oneri di allegazione documentale per il soggetto segnalante ( per esempio: ora, luogo e numero di ricezione della telefonata promozionale; per quanto riguarda la pubblicità su Internet, copia della pagina web ed indirizzo preciso di quest'ultima ) ed una più chiara distinzione tra la fase istruttoria e quella decisionale.

Inoltre il termine del procedimento non decorre finchè il responsabile di quest'ultimo non abbia acquisito copia del messaggio pubblicitario ( ratio di questa misura, evitare che si verifichi il decorso del termine prima dell'acquisizione del messaggio segnalato ), e per favorire la collaborazione tra i soggetti che operano nel settore pubblicitario, viene inviato al proprietario del mezzo di diffusione interessato, una copia del provvedimento affinché pubblichi quest'ultimo o una dichiarazione rettificativa.

Quando l'Autorità riceve la segnalazione di una presunta pubblicità ingannevole, o comparativa illecita, verifica innanzitutto se la denuncia è completa, regolare e se non è manifestamente infondata.

Se la verifica ha esito negativo, la denuncia viene archiviata, dandone pronta comunicazione al denunciante.

Se invece la segnalazione risponde ai requisiti richiesti, la Direzione competente comunica l'avvio del procedimento a chi ha presentato la denuncia e a chi ha diffuso il messaggio pubblicitario, assegnando un termine entro il quale possono essere presentate memorie da parte dei soggetti interessati.

Nel corso del procedimento, l'Autorità esamina il messaggio e le memorie eventualmente ricevute .

Nei casi più complessi ascolta le parti, in audizioni appositamente con vocate.

Se lo ritiene necessario ai fini della decisione, può disporre perizie, analisi e consulenze di esperti.

L'Autorità può anche richiedere che sia l'operatore pubblicitario a fornire la prova della veridicità delle affermazioni contenute nel messaggio da lui diffuso ( si tratta della cosiddetta inversione dell'onere della prova ).

A tale mezzo si ricorre quando la pubblicità comunica informazioni che l'operatore pubblicitario dovrebbe conoscere.

In questo caso, il silenzio o l'invio di prove insufficienti fa presumere l'inesattezza dei dati contenuti nel messaggio.

Se il messaggio pubblicitario è diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana, oppure per radio o televisione ovvero altro mezzo di comunicazione, l'Autorità richiede, prima di pronunciarsi, un parere circa la sua ingannevolezza all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Tale parere non è vincolante, nel senso che l'Autorità può motivatamente discostarsene.

Se, con la decisione finale, l'Autorità ritiene la pubblicità esaminata ingannevole o la pubblicità comparativa non conforme alle condizioni in precedenza elencate, ordina che ne sia impedita o interrotta la diffusione.

Il provvedimento di ingannevolezza o di illiceità della pubblicità comparativa viene pubblicato sul Bollettino settimanale dell'Autorità.

Non sempre, però, la semplice cessazione della diffusione dei messaggi ingannevoli o comparativi illeciti annulla gli effetti della pubblicità, specie nei casi in cui l'ingannevolezza del messaggio o i profili di illiceità della comparazione siano particolarmente insidiosi e, dunque, suscettibili di permanere nel ricordo del consumatore, così da indurlo, anche in un secondo tempo, ad acquistare quel prodotto.

Del resto, la generalità dei consumatori non legge abitualmente il Bollettino, per cui è probabile che non venga a conoscenza della dichiarata ingannevolezza o illiceità di un messaggio.

Per mettere sull'avviso il pubblico l'Autorità può perciò disporre

che l'operatore pubblicitario che ha violato la legge, diffonda, a

sua cura e spese, su un quotidiano o un'emittente televisiva, un estratto del provvedimento o una dichiarazione di rettifica nella quale vengono segnalati i profili di illiceità del messaggio, ristabilendo così la correttezza delle informazioni.

L'operatore che subisce una condanna per pubblicità ingannevole è ad ogni modo tenuto ad adeguarsi a quanto disposto dall'Autorità, interrompendo immediatamente la diffusione del messaggio e, se richiesto, effettuando la pubblicazione della dichiarazione di rettifica.

Nel caso in cui non ottemperi, è soggetto a procedimento penale, che può comportare la condanna all'arresto fino a tre mesi e un'ammenda.

Recentemente la Commissione Industria del Senato, in sede deliberante, ha approvato il 15 marzo in via definitiva il Disegno di Legge recante modifiche alla disciplina in materia di messaggi ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione, approvato dalla Camera il 18 gennaio 2004.

In particolare, le modifiche interessano l'articolo 7 del Decreto Legislativo 25 gennaio 1992 n. 74, con l'incremento delle sanzioni previste in caso di violazione della disciplina; ad esempio, accogliendo il ricorso, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato disporrà l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

Contro i provvedimenti dell'Autorità Garante è possibile presentare ricorso giurisdizionale, entro 60 giorni, presso il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.

Occorre però tener presente che l'art. 7 c. 12 del d. lgs. 74/1992 stabilisce che in deroga a quanto stabilito nel decreto stesso “ Ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni o organizzazioni e' esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento “ .

Sicuramente competente è invece l'Autorità Garante in relazione a tutti quei messaggi pubblicitari che presuppongono un'autorizzazione della pubblica amministrazione la quale consegue, non ad un esame dell'ingannevolezza o meno del messaggio, ma alla verifica della sussistenza o meno di certi requisiti che con essa non sono attinenti.

L'art. 7 c. 12 comunque suscita non poche perplessità, in ragione

del fatto che la nozione di ingannevolezza recepita dal d.lgs non coincide del tutto con quella considerata dalle diverse disposizioni di legge applicate dalle pubbliche amministrazioni nel procedimento preordinato al rilascio delle autorizzazioni.

Ciò sottrae all'Autorità il controllo su quei profili di ingannevolezza dei messaggi, che non sono stati previamente verificati dalla pubblica amministrazione in relazione a tutti i requisiti di cui agli artt. 2 e segg. e, in particolare, degli artt. 5 e 6 del d.lgs. 74/1992 20.

È importante precisare che l'intervento dell'Autorità è a tutela dell'interesse collettivo dei consumatori, e non del singolo denunciante.

Quest'ultimo, con la sua segnalazione, produce l'impulso che fa scattare la tutela di tutti i consumatori.

Per questo un provvedimento di ingannevolezza da parte dell'Autorità non conduce mai ad un risarcimento dei danni eventualmente già subiti dal denunciante.

Questo può essere ottenuto soltanto rivolgendosi al giudice ordinario.

Dott. Antonio Marinelli


Note:

1 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, Pubblicità ingannevole e comparativa. Piccola guida per la tutela del consumatore . Supplemento n. 1 al Bollettino n. 3/2000, anno XII, pag. 7 ss.

2 U. CARNEVALI, Vizi del consenso, in Istituzioni di diritto privato, a cura di M. BESSONE, quinta edizione, G. Giappichelli, Torino, 1998, pag. 725 ss.

3 V. MANGINI, Manuale breve di diritto industriale, Cedam, Padova, 2001, pag. 48.

4 G. FRANCIONE – D.G. DE BONO, Vademecum del consumatore contro la pubblicità ingannevole, Lupetti, Milano, 1994, pag. 9.

5 P. MARCHETTI – L.C. UBERTAZZI, Commentario breve al diritto della concorrenza, Terza Edizione, Cedam, Padova, 2004, pag. 2011.

6 FRANCESCO SILVA, La prospettiva economica : competizione, collusione e potere di mercato, in Concorrenza e Autorità Antitrust. Un bilancio a 10 anni dalla legge . Atti del convegno Roma 9 – 10 Ottobre 2000, AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO. Anno XI, Maggio 2001, pag. 45.

7 V. MELI, La repressione della pubblicità ingannevole ( Commento al d.lg. 25 gennaio 1992 n. 74 ), G. Giappichelli,Torino, 1994, pag. 102 ss.

8 G. CORASANITI – L. VASSELLI, Diritto della comunicazione pubblicitaria, G. Giappichelli, Torino, 1999, pag. 50 ss.

9 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, Dieci anni di Antitrust 1990 2000 . Testi letti per la presentazione delle relazioni annuali . Supplemento n. 1 al Bollettino settimanale n. 33 – 34 – 2000 – Anno X, pag. 19 .

10 G. ROSSI, Governo, Magistratura e Autorità Garante della Concorrenza e del mercato : tre diverse filosofie dell'Antitrust, in Concorrenza e Autorità Antitrust , cit. , pag. 171.

11 G. CORASANITI – L. VASSELLI, Diritto della comunicazione pubblicitaria, cit., pag. 51 ss.

12 M. FUSI – P. TESTA – P. COTTAFAVI, Le nuove regole per la pubblicità comparativa, Christian Marinotti , 2000, Milano, pag. 341.

13 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E MERCATO, Provvedimento n. 8075, in Bollettino 8/2000, pag. 121 ss.

14 M. FUSI – P. TESTA – P. COTTAFAVI, Le nuove regole per la pubblicità comparativa, cit., pag. 342 .

15 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E MERCATO, Provvedimento n. 14167, in Bollettino n. 12/2005, pag. 57 ss. .

16M. FUSI – P. TESTA – P. COTTAFAVI, Le nuove regole per la pubblicità comparativa, cit. , pag. 343 .

17G. CORASANITI – L. VASSELLI, Diritto della comunicazione pubblicitaria, cit. , pag. 54.

18 P. AUTERI, La disciplina della pubblicità, in Diritto Industriale. Proprietà industriale e concorrenza, G. Giappichelli, Torino, 2005, pag. 337 ss.

19 P. MARCHETTI – L.C. UBERTAZZI, Commentario breve al diritto della concorrenza, cit., pag. 1988.

20 A. M. GAMBINO, La pubblicità ingannevole, Il Cigno Galileo Galilei, Roma, 1999, pag. 60 ss.


Dott. Antonio Marinelli
Praticante avvocato
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