Modifica art. 1 codice civile e status dell'embrione (Tesi di Laurea: art. 1 c.c.)
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Articolo del 27/02/2006 Autore Avv. Giancarlo Frongia Altri articoli dell'autore


CAPITOLO VI : MODIFICA DELL'ARTICOLO 1 CODICE CIVILE E STATUS DELL'EMBRIONE


INDICE:


VI.1 - Riscrittura dell'art. 1 c .c.: proposte di legge

Dopo aver affrontato le questioni attinenti ai diritti patrimoniali ed al risarcimento dei danni, cercherò di approfondire l'annosa vicenda della presunta incostituzionalità dell'art. 1 c.c. e quindi della condizione giuridica del concepito.

Il tema della capacità giuridica del concepito e, dunque, del riconoscimento della titolarità di diritti in capo a chi non è ancora nato, oggi si ripropone in maniera sempre più insistente da parte di coloro che ritengono che si deve attribuire la qualità di persona all'embrione umano. In questa direzione si muove ad esempio il disegno di legge d'iniziativa popolare promosso dal Movimento per la vita e dal Forum delle Famiglie, espressione dell'idea che già a partire dal momento del concepimento l'embrione possa considerarsi un soggetto, titolare anzitutto del diritto alla vita.

Gia nella XI legislatura sono stati presentati in Parlamento dei progetti di legge diretti ad affermare il principio della tutela dell'embrione umano dal momento della fecondazione (ci si riferisce alla proposta di legge -di C. Casini e altri- n. 968 dell'8 giugno 1992 e al disegno di legge -Colombo Svevo e altri- n. 255 del 22 maggio 1992).

Anche nelle successive legislature sono stati avanzati una serie di progetti (la proposta di legge -Jervolino Russo ed altri- n. 817 del 14 maggio 1996 cui ha fatto riscontro in Senato il disegno di legge -Lavagnini- n. 742 del 9 giugno 1996, il disegno di legge -Fumagalli Carulli ed altri- n. 68 del 9 maggio 1996 ed altri ancora) volti a riconoscere una tutela giuridica immediata all'embrione umano.

In particolare, secondo l'art. 1 dei progetti n. 817 e 742 “l'embrione umano deve essere tutelato dal momento della fecondazione, in quanto riconosciuto soggetto titolare di diritti e della stessa dignità umana che spetta alla persona dopo la nascita”. Alla stessa conclusione è giunto il Comitato di bioetica, presieduto dal prof. D'Agostino.

Le varie proposte di modifica dell'art. 1 c.c., partono, quindi, dal presupposto che l'embrione è “vita” e, come tale, degno di tutela e titolare della capacità giuridica. Ovviamente, tali tesi sono accompagnate da profonde analisi, dalle quali emergerebbe una già forte presenza, nel nostro ordinamento, di norme che avvallerebbero e richiederebbero la citata modifica.

VI.2 - Armi giuridiche a sostegno della modifica dell'art. 1 c .c.

VI.2.1 - Diritto internazionale

Dall'esame degli studi condotti da eminenti giuristi 1, si riscontra come comune denominatore la tesi per cui l'unico ostacolo al riconoscimento della capacità giuridica al concepito è rappresentato dall'art. 1 c.c., mentre, al di fuori del codice civile, sia nel diritto internazionale, sia nel diritto costituzionale e sia in varie leggi nazionali, tale riconoscimento sarebbe più che una certezza.

L'articolo 2 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950 2, impegna gli stati firmatari alla tutela della vita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana. Le raccomandazioni del Consiglio d'Europa e del Parlamento Europeo, 934/82, 1046/86 e 1100/89, fissano dei principi guida da seguire per la tutela dell'embrione umano, con riguardo all'ingegneria genetica, alla utilizzazione a fini diagnostici e terapeutici, scientifici e commerciali, alla ricerca scientifica. Nel 1997 una Convenzione europea sui diritti dell'uomo ( la Convenzione di Oviedo) ha elaborato un documento sulla clonazione. Risale al 2001 il protocollo sulla utilizzazione delle cellule staminali umane 3.

La Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo del 1948 sottolinea che “il riconoscimento della dignità di ogni essere appartenente alla famiglia umana” costituisce “il fondamento della libertà della giustizia e della pace nel mondo” 4.

Il preambolo della Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvato dall' Onu nel 1959, enuncia l'esigenza di tutelare i diritti del bambino già nel periodo precedente la nascita; l'art. 4 riconosce al nascituro e al bambino il diritto ad una famiglia stabile, con la doppia figura genitoriale, che assicuri il loro equilibrio fisico e psichico.

Viene inoltre ricordata la formula della Convenzione americana dei diritti dell'uomo del 1969, secondo cui “il diritto al rispetto della vita deve essere protetto dalla legge e in generale a partire dal momento del concepimento”.

A dire il vero, si tratta di proclamazioni piuttosto generiche che non risolvono e, anzi, nemmeno pongono il problema del contrasto con altri interessi (che vedremo in seguito).

VI.2.2 - Diritto comparato

In riferimento al diritto comparato 5, tra i codici internazionali

viene presa in considerazione la gran parte della legislazione iberica e latino-americana, influenzate dalla compilazione Giustinianea e dalla legislazione Alfonsina (Siete Partidas, Partida V, tit. XXII, Ley III). Queste pervengono a conclusioni vicine a quelle della legislazione prussiana di Federico II (che all'art. 10 c.c. due secoli fa affermava che i diritti generali dell'umanità spettano anche ai figli non ancora nati, sin dal tempo del loro concepimento), austriaca (par. 22 cod. austriaco) e svizzera (art. 31 2° co. cod. civ. svizzero).

Per l'art. 29 cod. civ. spagnolo il concepito si reputa nato “para todos los efectos que le sean favorables”. L'art. 1 c.c. del Perù tutela il prodotto del concepimento e attribuisce definitivamente i diritti patrimoniali al momento della nascita da vivo. In Cile l'art. 75 c.c. destina un'apposita tutela al concepito, azionabile anche dal giudice ex officio . Ed è quanto si riscontra anche in Ecuador (art. 67 c.c.), Colombia (art. 91 c.c.), Panama (art. 43 c.c.), Nicaragua (art. 3 c.c.). Nella gran parte di questi codici è enunciato il principio che il concepito è “soggetto di diritto in tutto ciò che lo favorisce” 6.

VI.2.3 - Diritto interno: leggi ordinarie, Costituzione e sentenze della Corte costituzionale

Nella legislazione ordinaria interna al nostro ordinamento, si fa leva sulla legge 405/75 e sulla legge 194/78.

A livello costituzionale vengono richiamati gli artt. 2, 31, 32 Cost.; nonché la sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 18-02-1975.

L'art. 1 c) della legge 405/75 7 si inserisce nelle norme sul Servizio di assistenza alla famiglia ed alla maternità, indicando che uno degli scopi dello stesso è “la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento”. Si porrebbe così in risalto l'interesse normativo per la procreazione responsabile e per i mezzi, conoscitivi e tecnici, in ordine alla stessa. Per la prima volta, verrebbe considerato il concepimento come fatto specifico di procreazione, dal quale “deriva la maternità della donna e la paternità dell'uomo”. Con la tutela della madre, verrebbe protetto anche il concepito, che acquisterebbe una sua autonomia, divenendo oggetto specifico di tutela. In questo modo la maternità non è più affare esclusivo della donna, ma è una conseguenza della procreazione che giustifica la tutela autonoma del concepito, nel senso che diviene destinatario del diritto alla salute sancito dall'art. 32 Cost.

L'art. 1 L . 22-05-1978 n. 194, sancisce che “lo stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio” 8.

Anche in questo caso si avrebbe lo spostamento della tutela della vita umana al tempo anteriore alla nascita; paradossalmente, proprio la legge che “legalizza” per un certo verso l'aborto, conterrebbe la più forte tutela, presente all'interno del nostro ordinamento, per l'embrione. Questa legge infatti, nonostante contenga numerose incongruenze, materializzerebbe sul piano della legislazione ordinaria quelli che sono i principi costituzionali contenuti dagli artt. 2, 31, 32 Cost.

Il passaggio dell'art. 1 della 194 secondo cui lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio, equivarrebbe all'applicazione dell'art. 2 Cost.: esso, riconoscendo in via generale i diritti inviolabili dell'uomo, garantirebbe una tutela anche alla situazione giuridica del concepito. L'art. 31 co. 2 Cost. prevede la tutela della maternità e fornirebbe il criterio specifico per l'affermazione della tutela del concepito. Scrive il prof. Biscontini 9: “Nella situazione «maternità» trovano contemporaneamente tutela la donna ed il feto. Non esiste maternità senza feto; affermare che nella protezione della maternità viene in rilievo soltanto la madre, dipende da una deformazione del termine usato dal legislatore… …La maternità prospettata dal Costituente rappresenta la sintesi dei rapporti e delle aspettative giuridicamente rilevanti, convergenti in una sola persona nella quale la fase vive e si svolge dal concepimento alla nascita, come un bene comune che si realizza o si perde, assieme, per i protagonisti”.

A sostegno di tale impostazione sulla tutela della maternità e quindi del feto, si fa riferimento anche al testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e di sostegno della maternità e della paternità (d.lgs. 26 marzo 2001, n. 96) che prevede un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro prima del parto, a tutela della madre e del nascituro.

L'art. 32 Cost., al 1° comma riconosce la salute come diritto dell'individuo e interesse della collettività 10. La salute si trova al vertice della gerarchia dei valori. È bene di ciascuno, senza eccezione. Ha valore necessariamente prioritario: solo col diritto alla salute è possibile fruire di ogni altro bene, a cominciare da quelli riconosciuti e garantiti come diritti inviolabili ex art. 2 Cost. Perciò per il concepito, l'unica vera possibile tutela sembrerebbe proprio quella in ordine alla salute, che gli riconoscerebbe il diritto a nascere sano. In prospettiva ontologica la persona vive prima della nascita ed è suscettibile di tutela alla salute in funzione della nascita. Il Costituente avrebbe in questo modo acclarato che si è persona proprio perché, prima della nascita, si è individuo concepito. L'esistenza ha assoluta necessità della salute: la salute dell'individuo è necessaria per la vita. In questo modo, la protezione costituzionale della vita passa attraverso la tutela della salute. Dovrebbe quindi riconoscersi che il concepito “è già considerato come centro di imputazione di un interesse alla salute meritevole di tutela giuridica e prospettabile in termini di diritto soggettivo futuro” 11.

La sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 18-02-1975 12, da un lato rese legittimo l'aborto terapeutico (dichiarando l'illegittimità dell'art. 546 c.p.), ma dall'altro lato traghettò il concepito sotto una tutela a fondamento costituzionale: “l'art. 2 Cost., riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”. In questo modo viene riconosciuto il concepito come titolare del diritto alla vita, pur se “persona deve ancora diventare”. Secondo alcuni giuristi, la Corte costituzionale sarebbe incorsa in un errore, in quanto la soggettività giuridica non è un prius rispetto alla titolarità di un diritto, ma un posterius ; pertanto, riconosciuta la titolarità anche solo del diritto alla vita, non può escludersi la personalità di chi ne è titolare 13. Per rafforzare la tutela non sarebbe sufficiente parlare del concepito come “centro di interessi” meritevole di protezione anche oltre le ipotesi previste dalla legge: è necessario riconoscere la sua soggettività giuridica 14. E la modifica dell'art. 1 c.c., sarebbe la soluzione: tale modifica, sancirebbe espressamente, in armonia con le scelte di valore recepite dalla Costituzione, che l'essere umano è persona sin dal concepimento, fermo restando il vigente regime in materia di diritti patrimoniali del concepito 15.

Se hominum causa omne ius constitum est , il diritto deve riconoscere la vita umana sin dal suo primo apparire e tutelarla in qualsiasi stadio e forma essa si presenti 16.

VI.3 - Acquisto della capacità giuridica

I sostenitori del riconoscimento della capacità giuridica al concepito, fondano, in prevalenza, le proprie tesi su queste argomentazioni avvalendosi, come abbiamo visto, di “armi” giuridiche tutt'altro che leggere. Ovviamente, tanto altro sarebbe da scrivere, anche riguardo sia al diritto di procreazione sia alla parte tecnico-scientifica. Ma ciò che preme maggiormente, è riuscire a creare una solida e composta impostazione sulla portata del concetto di capacità giuridica e sulla sua eventuale applicabilità al concepito: perciò ritengo non necessario approfondire ulteriormente quanto sopra riportato.

Il mio è un punto di vista critico nei confronti del riconoscimento della capacità giuridica al concepito e, durante le ricerche volte a porre in essere questo lavoro, la mia criticità ha subito un rafforzamento, paradossalmente, in maggior misura dallo studio dei propugnatori della riforma dell'art. 1 c.c., piuttosto che dallo studio di chi a tale modifica è contrario.

A mio avviso partono già col piede sbagliato quei giuristi sostenitori del concepito “capace”, i quali ritengono che il legislatore italiano del 1942, avrebbe compiuto un vero e proprio “tradimento” 17 del pensiero giuridico romano, in favore delle dottrine pandettistiche e civilistiche europee, segnando così la scomparsa della parità ontologica tra qui in utero est ed uomo; la regola conceptus pro iam nato habetur sarebbe così diventata una mera finzione, applicabile solo a determinati rapporti giuridici.

Ma proprio quel vecchio brocardo è antitetico alla ratio della capacità giuridica: non si dimentichi che esso si basava sul criterio del commodum , per cui il nascituro era considerato come se fosse nato solo se si trattava del suo vantaggio. Seppur improntato ad un nobile intento, e cioè quello dell'acquisto dello status più favorevole, bisogna ammettere che gli status , in quanto condizioni giuridiche differenziate rispetto alla titolarità degli stessi diritti fondamentali, esprimono una civiltà ormai lontanissima dalla nostra, nella quale invece la capacità giuridica rappresenta il superamento degli status , sulla premessa che inerisce a tutti e a ciascuno il medesimo potenziale di diritti acquisibili. E se si dovesse riconoscere al concepito la capacità giuridica, non potrebbero più maturare differenze tra il momento del concepimento e quello della nascita.

Peraltro andrei cauto nell'esaltare le legislazioni latino-americane che hanno nei propri ordinamenti molti dei principi della codificazione giustinianea: non credo che sia loro sufficiente per essere definite dei modelli di democrazia.

Ma cos'è la capacità giuridica? È veramente un concetto astratto?

La capacità giuridica è uno degli istituti più importanti del nostro ordinamento e, a mio parere, la sua astrattezza è solo apparente.

Scrive il prof. Bianca: “la capacità giuridica indica l'idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche connesse ai suoi interessi ed alle sue attività” 18.

È dunque l'attitudine ad essere titolare di diritti e di obblighi. Il suo acquisto non è rimesso alla valutazione discrezionale dell'ordinamento, che invece è operante soltanto per gli enti. Alla luce dell'art. 2 Cost., per l'individuo la capacità giuridica non è “attribuita”, ma “riconosciuta” dall'ordinamento. Grazie ad essa, l'individuo è soggetto di diritto meritevole della tutela giurisdizionale accordata dall'ordinamento ai diritti inviolabili. Ma soprattutto, il riconoscimento della capacità giuridica sintetizza ed esprime il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., principio che esclude ogni discriminazione per ragioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

Essa “si acquista al momento della nascita”.

Se così non fosse, se la capacità giuridica si acquistasse dal momento del concepimento, sul nostro sistema giuridico si ripercuoterebbero effetti devastanti: una vera tabula rasa di diritti conquistati nel corso di decenni, soprattutto sullo status della donna.

VI.4 - Nuovo art. 1 c .c.: limiti

VI.4.1 - Dalla parte della capacità estesa

Vediamo, in concreto, cosa potrebbe accadere: per un momento vestirò i panni dell'“avvocato del diavolo” e sosterrò la tesi della modifica dell'art. 1 c.c.

Se il concepito acquista la capacità giuridica fin dalla fecondazione, egli è persona, allo stesso modo di chi è già nato. Non vi può essere nessuna limitazione, perché vengono imprescindibilmente applicati al nascituro sia l'art. 2 che l'art. 3 Cost. 19. Non è possibile riconoscere la capacità giuridica al concepito, che è persona, e poi conservare l'attuale 2° comma dell'art. 1 c.c. Sarebbe una discriminazione, non tollerata dall'art. 3 Cost.

L'estensione di tali diritti al concepito, produce, come inevitabile conseguenza, l'abrogazione della legge 194/78. Il concepito capace di diritto, diviene titolare di ogni diritto allo stesso modo di ogni essere umano, compresa la gestante; egli è destinatario di ogni forma di tutela costituzionale, come, esemplarmente, ci mostra il prof. Biscontini 20. Ma bisogna andare oltre ed impedire in toto l'aborto. È opinione diffusa tra chi sostiene l'illegittimità dell'aborto, che l'aborto terapeutico deve essere ammesso.

Ipotizziamo un caso estremo: una donna in stato di gravidanza ha bisogno di determinate cure, ma la somministrazione di queste cure danneggerebbe il feto. La donna non è in pericolo di vita ma se non si cura entro breve tempo, rischia gravi e permanenti conseguenze per la sua salute. Ha poche scelte: portare avanti la gravidanza sacrificando la propria salute futura; sottoporsi alle cure ma compromettendo la salute del feto; l'aborto terapeutico. Solo la prima di queste possibilità è compatibile con il nuovo status del concepito.

Certo, questo prospettato è un caso limite, forse improbabile ma non impossibile. Se dovesse verificarsi una simile situazione, obietterei alla opportunità concessa alla donna di ricorrere all'aborto terapeutico, ma anche di sottoporsi alle cure pregiudizievoli per il nascituro. Il concepito è giuridicamente capace, si trova in una posizione di uguaglianza giuridica nei confronti della madre. A chi spetterebbe la decisione che la vita del concepito ha una valenza giuridica inferiore alla vita od alla salute della madre? Lo stato di necessità consentito dal codice penale 21, non può soccorrere in questo caso: il concepito si trova in una posizione di ovvia inferiorità, non può difendersi con le proprie forze. Le uniche, ma insormontabili, possibilità di sopravvivenza gli sono riconosciute in maniera inconfutabile dagli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.

Discorso analogo va fatto per il caso della donna che abbia subito violenza sessuale. Cito ancora il prof. Biscontini: “lo Stato garantisce la maternità che consegue ad un atto procreativo cosciente e responsabile che ha quale presupposto il diritto fondamentale, ex art. 2 Cost., della libertà sessuale, intimamente collegato alla libertà della persona umana” 22. Questa, peraltro, è la posizione di quasi tutti i giuristi antiaboristi. Ma anche in questo caso sarei contrario all'opportunità concessa alla donna vittima della violenza. Se si riconoscesse ad ella tale diritto, si sacrificherebbe il diritto alla vita del concepito che, essendo il frutto di una unione sessuale non voluta ed imposta, vedrebbe ricadere in modo irreparabile e definitivo su di sé, le “colpe del padre”.

Il nostro ordinamento prevede dei limiti alla capacità giuridica; ma non esiste nessun limite ad essa, in nome del quale possa attentarsi alla vita del concepito.

Credo che questi due esempi siano sufficienti per palesare i reali effetti che verrebbero a verificarsi con l'anticipazione della capacità di diritto al momento del concepimento. Ed allo stesso tempo ci mostrano le evidenti contraddizioni ed ambiguità in cui si rischia di incorrere nel tentativo di bilanciare gli interessi in campo.

Una volta che la capacità giuridica venga riconosciuta, non è poi possibile plasmarla a proprio piacimento: verrebbe svuotata della sua stessa ratio . Si cercherebbe in questo modo di artefare una capacità giuridica sui generis per il concepito. Cosicché, lo stesso, non verrebbe comunque considerato alla stessa stregua del nato.

VI.4.2 - Perché non è possibile modificare l'art. 1: contrasti con la normativa sull'interruzione volontaria della gravidanza

Mi è apparso inoltre evidente, che il quasi timido approccio con cui la gran parte dei giuristi affronta la questione, e le derivanti ambiguità, siano dovuti al “timore” di andare fino in fondo al pieno riconoscimento della capacità giuridica, consapevoli della reale portata delle conseguenze. Nessuno si è infatti spinto, nelle varie riformulazioni dell'art. 1 c.c., ad ipotizzare una modifica in cui il 2° comma verrebbe cancellato. Infatti, se venisse riconosciuta la capacità giuridica dal momento della fecondazione e venisse quindi soppresso il 2° co. art. 1 (necessariamente, come abbiamo visto), ne conseguirebbe che il nascituro acquisti dei diritti nella fase endouterina. Ma, che accadrebbe se il feto non venisse ad esistenza? La necessaria risposta è quella per cui sui diritti già acquisiti dovrebbe aprirsi una successione, il che è inammissibile 23.

Ancor più articolato è il discorso in relazione all'inevitabile abrogazione della normativa sull'aborto.

L'abrogazione dell'aborto richiederebbe una necessaria tutela materiale del concepito 24. In genere i giuristi sono contrari all'inserimento di una protezione penale. In un certo modo già esiste nel nostro codice penale una sorta di protezione che secondo un orientamento interpretativo giunge fino a quella parte della vita intrauterina che segue al conseguimento della vitalità: si tratta dell'art. 578 c.p., che punisce l'infanticidio. Ma tale norma sarebbe di per sé insufficiente, poiché mancherebbe una tutela per tutta la fase di vita precedente al conseguimento della vitalità. Quindi sarebbe quanto meno opportuno estendere l'operatività del delitto di infanticidio sin dal momento del concepimento; una ancor più reale protezione si avrebbe col ripristino della figura del curator ventris 25. Solo in questo modo si potrebbe ipotizzare con “serietà” il divieto di aborto.

È evidente che la donna sarebbe costretta a divenire madre contro la propria volontà. Sarebbe l'unico caso in cui una norma penale punisce l'omissione di una scelta di vita, e cioè il non voler diventare madre.

Ci troveremmo di fronte alla costruzione di un habeas corpus per il concepito, a discapito dell' habeas corpus delle donne. Verrebbe sovvertito il principio kantiano per cui “l'uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo in servizio dei fini di un altro ed essere confuso con gli oggetti del diritto reale……. L'uomo non può essere trattato da nessuno (cioè né da un altro e neppure da lui stesso) come un semplice mezzo, ma deve sempre essere trattato nello stesso tempo come un fine; è precisamente in ciò che consiste la sua dignità” 26. L'autodeterminazione femminile subirebbe una irreparabile lesione. La stessa figura del curator ventris equivarrebbe alla negazione della libertà della donna. Ella verrebbe posta in stato di soggezione o potestà, per la gestione del corpo, per lo stile di vita: come scrive il prof. Zatti, grazie agli art. 342 bis e ter c.c., in materia di ordini di protezione contro gli abusi familiari “un giudice potrebbe ordinare la cessazione di comportamenti nocivi all'integrità fisica del nascituro, con relative conseguenze penali nel caso di disobbedienza; ………il giudice diventa un grande fratello che veglia sulla mensa, sull'armadietto dei liquori e su quello dei medicinali, sugli eccessi di bar e discoteca, sulla guida pericolosa, sulle predilezioni sportive e sulle abitudini sessuali, e sulla temperatura della doccia della donna incinta” 27.

La figura del curator ventris diverrebbe necessaria, soprattutto per il fatto che, trattandosi di una maternità indesiderata, la gestante potrebbe porre in essere atti inconsulti e solo un “angelo custode” del concepito potrebbe evitare gravi conseguenze.

È dunque lapalissiana la necessità della norma penale se si vuole realmente proteggere il nascituro. Ma altrettanto evidente è il contrasto di tali provvedimenti con l'inviolabilità della libertà personale sancita dall'art. 13 Cost.

Non bisogna inoltre trascurare altre ovvie conseguenze che deriverebbero dal divieto dell'aborto, e cioè un nuovo proliferare degli aborti clandestini (comunque, deve riconoscersi, mai del tutto interrotto) o, in alternativa, le fughe all'estero. Le donne, infatti, si troverebbero innanzi ad una scelta: la maternità coatta o l'aborto clandestino. Sarebbe sufficiente osservare le statistiche degli ultimi decenni, per rendersi conto del costante calo del ricorso all'aborto. Sia chiaro, l'aborto è comunque un' extrema ratio ; è comunque l'effetto di una scelta, quasi sempre sofferta e traumatizzante. Ma ancora più sofferta e traumatizzante sarebbe una gravidanza imposta dalla legge.

Il costante calo del ricorso all'aborto, è il frutto di una sempre maggiore informazione, di una maggiore presa di coscienza e maturità delle donne. Compito dello Stato, è quello di fornire quegli strumenti che consentano alla donna di ridurre l'opzione dell'aborto ad una vera extrema ratio .

Questi sono alcuni dei limiti che deve superare chi ritiene opportuno riconoscere la capacità di diritto sin dal concepimento.

VI.5 - Status dell'embrione e rapporti tra diritto e morale

Cercherò ora di costruire un discorso logico che permetta, a chi legge, la comprensione in modo compiuto del mio pensiero riguardo alla capacità giuridica ed al suo rapporto con l'embrione, col concepito, col nascituro, col feto, che dir si voglia.

In modo semplicistico (reputo inutile una descrizione minuziosa del processo tecnico-scientifico), l'incontro di due cellule, spermatozoo ed ovulo, dà vita all'embrione (secondo la commissione Warnock dal 14° giorno successivo alla fecondazione) 28 che, evolvendosi, porterà alla nascita di un essere umano.

L'embrione, dunque, è vita. E questo è un dato empirico, apodittico. Anche una singola cellula è vita; le prime espressioni di vita sul nostro pianeta sono stati degli esseri unicellulari. A maggior ragione è vita l'embrione che contiene un “progetto di persona”. È una spes personae . È una forma di vita complessa, capace di diventare persona, se dovesse nascere. Ma non è una persona. Ed una non persona non può godere di capacità giuridica. Il dato incontestabile è che esso è una forma

di vita. Tutto il resto è rimesso al proprio convincimento personale.

Ritengo che per valutare la rilevanza giuridica del concepito, non si possa prescindere dall'operare un bilanciamento tra lo stesso e la madre nel cui grembo si trova. Infatti, è incontestabile la sussistenza di valori in conflitto 29. Dal tentativo di bilanciamento di questi valori, nascono inevitabilmente i contrasti tra chi vuol far pendere la bilancia da una parte e chi dall'altra.

L'art. 1 c.c. risale al 1942, ed è l'unica e trasparente norma in materia di capacità giuridica. Se i padri costituenti evitarono, in un argomento di tal fondamento, di costituzionalizzare espressamente una posizione piuttosto che un'altra (vorrei ricordare che i riferimenti costituzionali in un senso o nell'altro sono frutto di squisita ermeneusi), probabilmente non si volle imporre principi attinenti più alla morale che al diritto 30.

Tra le fonti riportate, una delle più citate a sostegno della modifica dell'art. 1 c.c., è la sentenza della Corte cost. 27/75 31 che estende l'applicazione dell'art. 2 Cost. anche al concepito. Nel citare tale sentenza viene però spesso omessa o comunque sottovalutata, la parte in cui il giudice delle leggi scrive che “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare”. È evidente che la stessa Consulta ha interpretato lo spirito dei Costituenti, ed ha operato quel necessario bilanciamento di valori configgenti.

Altra interessante sentenza della Corte costituzionale è la n. 35 10-02-1997, con cui la Consulta dichiara inammissibile la richiesta di referendum popolare per l'abrogazione degli articoli della legge 194/78 che disciplinano i controlli amministrativi e giurisdizionali e le connesse fattispecie incriminatici (si chiedeva, cioè, la completa liberalizzazione dell'aborto). La Corte definisce la 194/78, una legge a contenuto costituzionalmente vincolato. Nell'escludere l'ammissibilità del referendum , enuncia la necessità di effettuare un bilanciamento tra interessi esistenziali, a volte contrapposti, tenendo conto dei principi contenuti nella Carta costituzionale, attuati dalla legge sull'interruzione della gravidanza. Viene ripresa l'impostazione della sentenza n. 27 del 1975: in caso di pericolo per la gestante e per il nascituro è preminente la necessità di salvaguardia della salute e della vita della madre e, quando possibile, si deve tentare di salvare la vita del concepito 32.

L'embrione non potrà in nessun modo essere considerato alla stessa stregua della persona. O meglio, ciò sarà possibile ma solo per la morale, non anche per il diritto.

Purtroppo ho dovuto constatare che troppi giuristi 33 identificano la morale col diritto, formulando l'equazione per cui ciò che è contra mores deve anche essere contra legem , e volendo dunque tradurre quelle che sono le proprie convinzioni morali in norme giuridiche.

Da sempre i filosofi hanno dibattuto sulle infiltrazioni della morale nel diritto ed i dibattiti in materia sono sempre accesi.

L'apologeta cristiano Quinto Settimio Florente Tertulliano 34 (160-240 d.C. circa), nel suo Apologetico , difese il Cristianesimo dalle false accuse dei Romani (idolatria, rituali sconvenienti, cannibalismo), e concluse l'opera con osservazioni sui rapporti tra Stato e Chiesa. Quel che preoccupava la corte imperiale, infatti, era la disobbedienza dei cristiani alla legge comune. Tertulliano rivendica invece il diritto di disobbedire solo a quelle norme che contrastano con i comandamenti, separando lui per primo fede e Stato. Nel De corona , anticipa in modo ancor più netto il mondo moderno: inventa l'obiezione di coscienza, rifiutando per il cristiano l'obbligo della leva militare in virtù dell'imperativo di non uccidere. Questo nel 211 d.C. È vero che Tertulliano morì eretico e dogmatico, ma resta il fatto che elaborò idee fondamentali sulla libera convivenza di credenti e non credenti.

Nel maggio del 1906, Giovanni Giolitti parlando a Montecitorio affermava: “Sulle questioni religiose il governo è precisamente e semplicemente incompetente……il principio nostro è questo, che lo Stato e la Chiesa sono due parallele che non si debbono incontrare mai. Guai alla Chiesa il giorno che volesse invadere i poteri dello Stato!” 35. Lo Statista, liberale della Destra storica italiana, non era certo l'archetipo dell'ateo rivoluzionario, ma era ben conscio che una democrazia, per essere veramente tale, non avrebbe potuto prescindere dal principio cavourriano di “libera Chiesa in libero Stato”.

È mia convinzione (morale) che solo il diritto debba essere rispettato da tutti. Solo il diritto ci pone in una condizione di uguaglianza. Invece, nessuno può essere costretto a condividere comuni opinioni, credenze, valori morali o culturali.

La capacità giuridica è pura espressione di diritto; una sua eventuale estensione al concepito, sarebbe frutto di un precetto morale.

Il diritto è esplicazione dello Stato. Lo Stato ha il compito di emanare norme giuridiche che garantiscano la fruizione di ogni fondamentale diritto da parte dei cittadini, tra cui, e non ultimo, il diritto di ciascuno di avere una propria credenza ideologica e religiosa, di avere propri atteggiamenti culturali, di avere una propria morale. Solo con la garanzia del diritto alla libertà, ognuno di noi può costruirsi una propria, intima identità culturale.

Kant scrisse che il diritto deve garantire la convivenza della libertà di ciascuno con le libertà di tutti 36. E ciò è possibile solo se lo Stato evita la sua ingerenza nella sfera privata delle persone, se non per impedire condotte dannose per i terzi. In ciò risiede la sua laicità, sancita dall'art. 7 Cost.

Il prof. Ferrajoli, descrivendo la propria posizione sulla questione dell'aborto, scrive: “qualificare come «persona» il feto non è un giudizio di fatto ma un giudizio di valore, come tale né vero né falso ma rimesso alla valutazione morale e alla libertà di coscienza di ciascuno” 37. Ne deriva che essendo la questione del concepito una questione morale che ammette soluzioni diverse e opinabili, non può essere risolta dal diritto privilegiando una determinata tesi morale e cioè quella che considera il concepito una persona. La proposta di riforma dell'art. 1 c.c., rappresenta l'emblema dell'osmosi tra diritto e morale.

Se ciò accadesse, si imporrebbe a tutti una norma giuridica, di natura morale, che obbligherebbe anche le donne che non la condividono a subirne le conseguenze.

Il solo modo che renda compatibile la tutela della donna e la tutela del feto è dato, a mio modo di vedere, dalla soluzione prospettata dal sopra citato prof. Ferrajoli; il giurista sostiene che l'embrione è meritevole di tutela solo se è pensato e voluto dalla madre come persona 38.

Solo in questo modo si potrà avere quella procreazione cosciente e responsabile che sarà anche e soprattutto un atto morale di volontà, e non solo un atto biologico.

È questo il vero senso dell'art. 31 Cost., 2° co. La Repubblica protegge la maternità; protegge quindi la decisione della donna di diventare madre: solo l'autodeterminazione morale della donna, solo il pieno godimento da parte sua dell'art. 13 Cost., potrà consentirle di avere una gestazione il cui oggetto non è più solo una semplice vita (ciò che invece sarebbe se si trattasse di una gravidanza “coatta”), ma un figlio che per lei è anche persona.

Solo in questo senso il concepito può essere considerato persona: ed in questo senso diviene destinatario del diritto ad una vita sana ex art. 32 Cost.. In questo contesto, e solo in questo, va dunque inserita anche la normativa che prevede il congedo di maternità: la donna lavoratrice, che decide di diventare madre, deve godere dei diritti riconosciutigli dagli artt. 31 e 32 Cost., affinché possa portare avanti la gravidanza nel modo più sicuro possibile per lei e per il feto, senza che corra il rischio di perdere il posto di lavoro.

Occorre dunque evitare una dilatazione della capacità giuridica. Un eventuale modifica dell'art. 1 c.c. volta all'estensione della personalità al concepito, segnerebbe l'avvento di un neo- (anzi, vetero-) giusnaturalismo il cui risultato sarebbe quello di una legislazione ex cathedra , di un'ortodossia morale di derivazione cattolico-osservante.

La storia ci insegna che le conseguenze dell'ortodossia morale (qualunque essa sia) stanno a fondamento di ogni totalitarismo (Stato confessionale, nazionalista o socialista che esso sia), in cui lo Stato si presenta come un Leviatano, come un Demiurgo che cerca di plasmare le coscienze, di omologare le opinioni, di uniformare i cittadini.

Ovviamente, escludo a priori un'apocalisse di tali proporzioni 39; credo però che un tema di siffatta delicatezza, vada affrontato con tutta la considerazione che merita, in ogni sua minima sfaccettatura, non distogliendo in nessun momento l'attenzione da quel bilanciamento di interessi configgenti di cui si è parlato.

VI.6 - Legge sulla fecondazione assistita: potenza dell'etica

Purtroppo tale sensibilità non è stata mostrata dal legislatore con il varo della legge n. 40 del 19-02-2004. Essa disciplina la procreazione medicalmente assistita 40 e interessa da vicino il tema della capacità giuridica, in quanto riconosce di fatto i diritti dell'embrione (l'ultima parte del 1° co. art. 1 “assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”; l'art 14 co. 1 vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni - salvo quanto previsto dalla 194/78). Inoltre è stato introdotto il divieto della fecondazione eterologa (art. 4 co. 3). L'approvazione di questa legge ha suscitato una marea di polemiche (sono state raccolte 4 milioni di firme per il referendum abrogativo): la scelta del legislatore è basata sulla protezione del nascituro, affinché nasca in una famiglia (anche di fatto) che lo abbia a tutti gli effetti “creato”; si è voluto evitare che il futuro nato crescesse in una famiglia in cui il padre (se fosse consentita la fecondazione eterologa) non sarebbe il genitore biologico. Ne deriva che una coppia in cui l'uomo è sterile, non potrà avere la possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita. Altro punto controverso è quello che riguarda il divieto della diagnosi preimpianto: possono essere prodotti embrioni in numero massimo di tre, i quali vanno tutti impiantati nell'utero; peraltro, una volta che l'ovulo è stato fecondato, la volontà della coppia non può essere revocata (art. 6 co. 3). Il paradosso consiste nel fatto che si costringe alla donna l'impianto di tutti gli embrioni (che potrebbero essere, tutti e tre o uno o due, affetti di anomalie), per poi consentirle il ricorso all'aborto: un inspiegabile accanimento legislativo, che può avere un senso solo se inteso come un primo passo verso l'abrogazione della 194/78 (prospettiva, a questo punto, non più utopistica).

Il divieto della crioconservazione e di qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano, ha posto innanzitutto il problema del destino dei circa 40.000 embrioni congelati esistenti in Italia. Per i relatori della 40/04, ovviamente l'embrione è parificato alla persona e quindi non può essere destinato alla ricerca scientifica, nemmeno se, come in questo caso, si tratta di embrioni che non potranno comunque nascere. D'altro canto, direi in maniera pilatesca, non riescono a prospettare una soluzione che possa essere in qualche modo coerente coi loro principi etici.

A nulla sono serviti gli appelli della comunità scientifica, che si fanno sempre più accorati soprattutto dopo alcuni successi, ottenuti all'estero, sulla cura di gravi malattie genetiche grazie all'utilizzo di cellule staminali e dopo l'autorizzazione alla “clonazione terapeutica” in Gran Bretagna. È stato ampiamente dimostrato che in questo caso non si tratta di creare un individuo con lo stesso patrimonio genetico di un altro; significa ottenere, tramite clonazione, embrioni da cui ricavare cellule staminali per la cura di malattie. Gli embrioni clonati verrebbero poi distrutti prima del 14° giorno di vita. Ancora una volta la diatriba nasce dall'etica. È bene ricordare, che i principi dell'etica occidentale affondano nella filosofia greca e nella tradizione giudaico-cristiana, che si sono espresse quando il potere dell'uomo sulla natura era praticamente nullo, mentre oggi ci troviamo ad operare in un contesto dove la natura non è più immutabile, in quanto è modificabile dall'intervento umano. Dobbiamo chiederci se i principi formulati in epoca pre-tecnologica sono all'altezza dei problemi posti dall'età della tecnica.

Lo stesso Tommaso D'Aquino su cui si fonda la teologia e l'etica cristiana, sosteneva la tesi dell'“animazione ritardata”, secondo cui l'anima non può essere infusa alla fecondazione perché la materia (il corpo) non è adeguatamente preparata a ricevere la forma (l'anima), che dunque è da pensare infusa “dopo un certo tempo” 41. Ma se si vuole obiettare che Tommaso D'Aquino appartiene ad un'epoca remota, voglio ricordare che Jacques Maritain 42, ben conoscendo le nuove frontiere della biologia dopo la scoperta del Dna e del corredo cromosomico, ha ritenuto “un'assurdità filosofica” credere che al concepimento ci sia l'anima spirituale.

Ritengo che l'etica debba di volta in volta prendere posizione di fronte alle “impreviste” scoperte delle biotecnologie e, servendosi di quella che Aristotele chiamava phronesis 43, prendere decisioni caso per caso. È la cosiddetta “etica del viandante”, il quale, non disponendo di mappe, affronta le difficoltà del percorso di volta in volta, a seconda di come esse si presentano e con i mezzi al momento a disposizione. Adottando l'etica del viandante in luogo dell'etica dei principi, si potrebbe arrivare ad un buon compromesso nel caso della sperimentazione e dell'utilizzazione degli embrioni soprannumerari: si potrebbe consegnare questi embrioni alla ricerca scientifica piuttosto che alla spazzatura in cui inevitabilmente finirebbero; si potrebbe, riportando le conclusioni a cui era giunta la Commissione Dulbecco 44, consentire il Trasferimento nucleare di cellule staminali autologhe (Tnsa), cioè quelle prodotte da un ovocita che, come l'uovo della gallina non fecondato, non porta all'embrione; grazie a questo impianto, nell'ovocita si sviluppano cellule staminali con un patrimonio genetico identico a quello del donatore, quindi cellule perfettamente sane. In questo modo si evita la necessità di produrre un embrione con i problemi etici e scientifici che questo comporta. Credo si tratti di una proposta eticamente equilibrata; purtroppo, per ora, ha avuto la meglio l'etica dei principi, l'etica ecumenica, basata su precetti morali che sono il retaggio di un passato che non vuol più essere tale 45: perciò quella proposta piena di buon senso è stata stralciata a favore della legge 40/04.

Per i motivi suesposti, ritengo sia mancata quella sensibilità necessaria in queste situazioni e credo che mai come oggi si sia vicini alla modifica dell'art. 1 c.c., vero punto d'approdo di questo tipo di leggi pregne di ambiguità.

CONCLUSIONI

Come abbiamo visto, la capacità giuridica è un argomento che sin dal diritto romano (pur non essendo espressamente menzionata e disciplinata) ha creato divisioni e col passare dei secoli non ha mai trovato una disciplina condivisa; tutt'oggi la capacità di diritto rappresenta uno spartiacque tra correnti di pensiero.

A mio avviso, la soluzione a cui pervenne il legislatore del 1942 è l'unica che si possa accettare. Come ho già scritto, ma non voglio essere tautologico, l'astensione dal modificare tale impostazione, da parte dei padri costituenti, è stata la migliore conferma per l'art. 1 c.c. L'Assemblea Costituente era espressione di ogni orientamento politico e culturale, era espressione del mondo cattolico e di quello laico. I redattori della Carta costituzionale, scelsero la strada di fondare la Repubblica sul diritto inteso come strumento diretto ad assicurare la convivenza civile, impedendo i danni che i cittadini possono recarsi tra loro (in nome del principio del neminem laedere nella sua più ampia accezione) e astenersi dall'imporre sacrifici inutili e insostenibili.

Sulla scia del pensiero di Hobbes, Mill, Locke, Beccaria, Bobbio e di tanti altri teorici della laicità dello Stato, i Costituenti hanno fatto in modo che la società nascesse da uno Stato che vuole ammettere e tollerare il principio del pluralismo morale e culturale. Perciò è stato tenuto separato il diritto dalla morale.

Solo in questo modo si possono conciliare i principi supremi contenuti negli artt. 2, 3, 7, 13, 22, 31 e 32 Cost., e con essi l'art. 1 c.c. Solo in questo modo può essere garantita la piena capacità giuridica di ciascuno di noi, in modo che nessuno possa essere impedito, soprattutto la donna, nel raggiungere la propria completa autodeterminazione.

Ogni legislatore (in particolare quello attuale) deve far riferimento al lavoro svolto dai padri costituenti.

Le leggi son, ma chi pon mano ad esse?

Nullo, però che 'l pastor che procede,

rugumar può, ma non ha l'unghie fesse.

In questa terzina e in quelle che la seguono 46, il Poeta (pregno di Aristotelismo ma, non foss'altro per l'ossimoro cronologico, direi anche di Illuminismo) diffida dall'unione tra potere temporale e potere spirituale ed invita a volgere il pensiero al frutto ( se non mi credi, pon mente a la spiga ) derivante dall'unione di questi poteri. Credo che la modifica dell'art. 1 del codice civile, sarebbe null'altro che il frutto del sodalizio tra questi poteri, null'altro che una vera riproposizione del principio cuius regio eius religio 47.

Solo una netta partizione fra Trono e Altare può imprimere un'impronta di puro laicismo, inteso come problematicità contrapposta a dogmatismo, dubbio sistematico contrapposto a certezza aprioristica, storicismo agnostico contrapposto a finalismo etico. Ma si abbia cura del significato che è proprio del laicismo: guai a confonderlo col nichilismo iconoclasta. Il puro laicismo deve evitare di porsi esso stesso in una prospettiva fideistica: diverrebbe comunitarismo, cadendo nella tentazione di voler creare chimerici stereotipi sociali. Insomma, un laico è tale solo se riconosce pari dignità e rispetto ai fenomeni divergenti dai suoi “canoni”, smettendo di etichettarli come oppiacei 48, annebbiamenti dell'intelletto.

Nessuna morale può ergersi ad essere un deus ex machina ed avere

la presunzione di poter espletare una funzione pseudo-catartica delle coscienze e della società.

Chiunque di noi è parte della collettività, ma ognuno di noi, singolarmente, ha una propria intima essenza, il proprio ego , derivante dalla propria storia familiare, dalle convinzioni ideologiche, culturali, religiose, politiche. Ciascuno di noi ha una propria weltanschaung , costituzionalmente tutelata.

Per questo motivo l'argomento sulla capacità giuridica, con tutto ciò che ruota attorno ad essa (a cominciare dall'aborto), va affrontato con estrema ponderazione, al di là di ogni parossismo ideologico, di ogni logica partigiana, basando quella che deve necessariamente essere una dialettica costruttiva, sul bilanciamento di interessi delle parti in causa. Ed allo stesso modo vanno affrontati quei temi, come la prostituzione, le coppie di fatto, l'eutanasia, etc. , che hanno alla base questioni morali.

Ai sostenitori della modifica dell'art. 1 c.c., rivolgo (parafrasando, a modo mio, Kant) un ultimo pensiero: è il cielo stellato (il diritto) che sta sopra di noi, non la legge morale; quella, sta dentro ciascuno di noi.

Lungi dal tentativo di formulare assiomi inconfutabili, queste da me delineate sono solo considerazioni, condivisibili od opinabili. Ma sono profondamente convinto che non si può prescindere da tante di queste considerazioni se si vuol cercare di ritrovare quella diritta via che, ultimamente, pare destinata ad essere smarrita.


Note:

1 Vedi: F. Mastropaolo , Lo statuto dell'embrione , in Iustitia , 1996, p. 126 ss.; A. Tarantino , I diritti del nascituro e la procreazione artificiale , in Iustitia , 1996, p. 76 ss.; Id ., Il rispetto della vita , 1998, in Pers. fis. , p. 175; F.D. Busnelli , Lo statuto del concepito , in Dem. dir. , 1988, p. 219 ss.; G. Biscontini , Interruzione della gravidanza e tutela della maternità , in Rass. dir. civ. , 1983, p. 85 ss.; C. Casini , Verso il riconoscimento della soggettività giuridica del concepito? , in Giur. costit. , 1997, p. 293 ss.; L . Lombardi Vallauri , Il meritevole di tutela , Milano, 1990; G. Baldini , Il nascituro e la soggettività giuridica , in Dir. fam. pers. , 2000, II, p. 334 ss.; Id. , Persona, biotecnologia e procreazione , in Pers. fis. , 2002, p. 207; A. Loiodice , Il protagonista della vita nell'incertezza delle discipline giuridiche: profili costituzionali , in Culture giuridiche e diritti del nascituro , di A. Tarantino, Milano, 1997, pp. 117-130; M.G. Petrucci , Quale status per il nascituro? , in Rass. dir civ. , 1998, p. 462 ss.; Id. , Fecondazione artificiale, famiglia e tutela del nascituro , in Pers. fis. , 2002, p. 203; G . Grasso , Sulla soggettività del concepito e dell'embrione prodotto in vitro , in Dir. e giur. , 1997, p. 316 ss.; R.C. Barra , Lo statuto giuridico dell'embrione , in Ius , 2000, p. 157 ss.; I. Casoli , Statuto giuridico dell'embrione e status personale del nato , in Giust. civ. , II, 1994, pp. 13-23; M. Casini , Il diritto alla vita del concepito nella giurisprudenza europea , Padova, 2001.

2La Costituzione Europea firmata il 29-10- 2004 a Roma dai 25 Capi di Stato europei, contiene il riferimento al “ruolo centrale della persona, dei suoi diritti inviolabili ed inalienabili e del rispetto del diritto”.

3 Per un'ampia rassegna vedi A. Bompiani , Europa e vita nascente. Il dibattito sull'embrione umano nei recenti documenti comunitari , in La tutela della vita nascente , a cura di G. Biscontini e L. Ruggeri, Lezioni della Scuola di specializzazione in diritto civile Università degli Studi di Camerino, 23, E.S.I, Napoli, 2003.

4 Dichiarazione inserita nella Costituzione Europea.

5 Vedi F. Mastropaolo , Lo statuto dell'embrione , cit.; F.D. Busnelli , Il diritto e le nuove frontiere della vita umana , Atti del XXXVIII convegno nazionale di studio dell'U.G.C.I. Roma, 4/6 Dicembre 1987, in Iustitia , p. 3 ss.

6 È evidente il riferimento al principio romano per cui conceptus pro iam nato habetur quotidies de ipsius commodis agitur. In generale, cfr. P. Catalano , Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a Texeira Des Freitas) , in Rass. dir. civ. , 1988, p. 45 ss.

7 L. 25-07-1975, cit.; vedi F.D. Busnelli , Lo statuto del concepito , cit.

8G. Biscontini , Interruzione , cit.; Id., Aborto della minorenne e obiezione di coscienza del giudice tutelare , in Rass. dir. civ. , 1997; C. Casini , Verso il riconoscimento , cit.; M. Zanchetti , La legge sull'interruzione volontaria della gravidanza , Padova, 1992. Commentario a cura di C.M. Bianca; G. Ferrando , Libertà responsabilità e procreazione , 1999, in Pers. fis. , p. 187; G. Oppo , L'inizio della vita , cit.; P . Zatti, U.G. Nannini , Gravidanza (interruzione della) , in Dig. disc. priv. , Sez. civ., IX, Torino 1993, pp. 260-263.

9G. Biscontini , Interruzione , cit., pp. 31-32.

10N. Coviello , La tutela della salute dell'individuo concepito , in Dir. fam. e pers. , 1978, p. 245 ss.

11 Così F. Mastropaolo , Il risarcimento del danno alla salute , in Riv. dir. civ. , 1982, p. 510.

12 Per un commento anche alla sentenza della Corte cost. 10-02-1997 n. 35, L . Ruggeri , L'interruzione volontaria della gravidanza: il fondamento costituzionale della disciplina , in Recente giurisprudenza , cit., p. 150 ss.

13 In questo senso M.G. Petrucci , Quale status per il nascituro? , cit.; anche C. Casini , L'embrione umano un soggetto. Verso una riforma dell'art. 1 c.c. , supplemento della rivista Sì alla vita , settembre 1996.

14E. Capobianco , Nascituro e responsabilità civile , in Culture giuridiche e diritti del nascituro , Milano, 1997, p. 150 ss.

15 Tale è la proposta del Movimento per la vita.

16 Cfr. M.G. Petrucci , Quale status per il nascituro? , cit.

17 In questo senso, F. Mastropaolo , Lo statuto dell'embrione , cit.

18C.M. Bianca , Diritto civile I, la norma giuridica, i soggetti , 1993, Giuffrè, Milano, p. 193.

19 Gli artt. 2 e 3 Cost., riconoscono, rispettivamente, i diritti fondamentali ed il principio di uguaglianza.

20G. Biscontini , Interruzione , cit.; Id., Aborto della , cit.

21 Vedi Art. 54 c.p.

22G. Biscontini , Interruzione , cit., p. 42.

23 In questo senso, anche G . Sebastio , Le pretese , cit.

24La Chiesa equipara l'aborto all'omicidio, in quanto violazione del quinto comandamento (“non uccidere”).

25 L'art. 339 c.c., abrogato dalla Riforma del diritto di famiglia con L. 19-05-1975 n° 151, prevedeva la nomina del curator ventris “per la protezione del nascituro e, occorrendo, per l'amministrazione dei beni di lui”.

26I. Kant (1724-1804), Metaphysik der Sitten , Einleitung, Konigsberg, 1798, XXII, La metafisica dei costumi , Trad. it. Laterza, Bari 1970, p. 164 e pp. 333-334.

27P. Zatti , La tutela della vita prenatale: i limiti del diritto , in La nuova giurisprudenza civ. comm. , 2001, II, p. 149 ss.

28La Commissione diretta da Lady Mary WARNOCK (A question of life. The Warnock report of human fertilitation and embrio-transfer, Oxford, 1985) fissò nel 14° giorno dopo la fecondazione il limite massimo del periodo in cui sarebbe lecita la sperimentazione con embrioni umani.

29 Di problema di bilanciamento tra valori in conflitto, vedi anche P. Zatti , La tutela della vita prenatale , cit.

30 Basti pensare alle tensioni tra Pio XII e Alcide De Gasperi, nate proprio sulla non disponibilità del capo DC ad accettare i dettami della Chiesa in modo acritico.

31 Corte cost., 18-02-1975, n. 27, cit.

32 Per una interpretazione nel senso del rafforzamento della posizione del concepito, vedi L. Ruggeri , L'interruzione volontaria della gravidanza , cit.

33 Es. A. Tarantino , I diritti del nascituro , cit.; F. Mastropaolo , Lo statuto dell'embrione , cit.

34Tertulliano , Apologetico ; Id., D e corona . L'autore fu considerato come maestro da Sant'Agostino.

35 Brano tratto dal quotidiano la Repubblica , del 16-11-2004.

36I. Kant , La Metafisica , cit.

37L. Ferrajoli , La questione dell'embrione tra diritto e morale , in Politeia , n. 65, 2002.

38 L . Ferrajoli , La questione dell'embrione , cit.; ritiene, peraltro, che il termine di tre mesi entro il quale la 194/78 consente l'interruzione volontaria della gravidanza, consiste nel tempo necessario alla donna per prendere una decisione.

39 Trovo però preoccupante la pressante richiesta, fatta in questi ultimi anni, di inserire il riferimento alle radici cristiane nel preambolo identitario del Trattato costituzionale europeo.

40 Per una comparazione con altri ordinamenti vedi A. Bompiani , Europa e vita nascente , cit.

41T. D'aquino , Summa theologia , III.

42J. Maritain (1882-1973), in www.riflessioni.it/enciclopedia/maritain.htm . Filosofo cattolico francese che si schierò col movimento Neoscolastico e volle aprire ai vari problemi del pensiero moderno, alla ricerca di un continuo arricchimento per il contatto dialettico con tutte le altre forme di pensiero.

43Aristotele , Etica nicomachea . La phronesis era la “saggezza”, per cui, seguendo la filosofia platonica, si deve sapere deliberare intorno a ciò che è bene e ciò che è male per l'uomo tenendo l'anima “razionale” (virtù dianoetica) al culmine delle sue possibilità; in ciò consiste l' episteme .

44La Commissione Cellule Staminali fu istituita con Decreto Ministeriale 06-09-2000: oltre al presidente Renato Dulbecco (premio Nobel per la Medicina e Presidente Emerito del Salk Institute for Biological Studies), ne fecero parte il Premio Nobel Rita Levi Montalcini, i proff. A. Bompiani, C. Flamigni, C. Bordignon, S. Garattini, M. Mori, L. Luzzato, S. Rostagno, S. Rodotà, G. Sirchia, C. A. Redi e altri, ed inoltre il Card. Ersilio Tonini. La Relazione provvisoria fu emessa il 28-12-2000 e due mesi dopo, quella definitiva, con le indicazioni riportate.

45 In proposito non vengano sottovalutate le sempre insistenti pressioni da parte di una frangia, non limitata, del mondo cattolico, sul reinserimento delle teorie Creazioniste nelle scuole, a discapito dell'Evoluzionismo (la riforma Moratti -L. 53/04-, già rappresenta un primo passo), sulla scia di un fenomeno che negli USA già si sviluppa in maniera preoccupante in alcuni Stati conservatori (si veda la campagna elettorale Repubblicana delle ultime elezioni Presidenziali, in cui un ruolo non ininfluente è stato ricoperto dalle caste religiose che hanno fortemente promosso il blocco della ricerca sulle cellule staminali, l'abolizione dell'aborto e l'insegnamento del Creazionismo nelle scuole).

46 D. Alighieri , La divina commedia , Purgatorio, Canto XVI, vv. 97-114.

47 Principio secondo cui i sudditi dovevano conformarsi alla religione del loro principe.

48 Marx sosteneva che la religione è “l'oppio dei popoli”.


BIBLIOGRAFIA

Albergo M. , I nascituri , in Vita not. , 1995, 2.

Alighieri D. , La divina commedia , Purgatorio, Canto XVI, vv. 97-114.

Alpa G. , Status e capacità: la costruzione delle differenze individuali , Laterza, Bari, 1993.

Ambrosino R. , Il simbolismo della “capitis deminutio” , in Studia et Documenta Historiae et Juris , 6, 1940.

Arangio Ruiz V. , Istituzioni di diritto romano , XII ed., Napoli, 1954.

Aristotele , Etica nicomachea .

Baldini G. , Il nascituro e la soggettività giuridica , in Dir. fam. e pers. , 2000, II.

Barbero D. , Sistema del diritto privato italiano , I, VI ed., Torino, 1960.

Barassi L. , Le successioni per causa di morte , Milano, 1944, n. 25.

Barra R.C. , Lo statuto giuridico dell'embrione , in Ius , 2000.

Batà A. , La tutela del concepito e il diritto a nascere sano , in Corriere giur. , 1994, fasc. 4.

Besta E. , Le persone nella storia del diritto italiano , Padova, 1931.

Bianca C.M. , Diritto civile, Il contratto , Giuffrè, Milano, 1987, vol. 3.

Diritto civile I, la norma giuridica, i soggetti , Giuffrè, Milano, 1993.

Bianca C.M., Patti S., Patti G. , Lessico di diritto civile , voce Nascituro , Giuffrè, Milano, 1988.

Biondi B. , Successione testamentaria , in Foro it. , 1943.

Biscontini G., Favale R., Ruggeri L. , Interruzione della gravidanza e procreazione assistita. Per uno statuto coerente dell'essere umano , Centro interdipartimentale di ricerca in diritto civile costituzionale dell'Università degli Studi di Camerino, 2001.

Biscontini G., Ruggeri L. , La tutela della vita nascente. A proposito di un recente progetto di legge , Università degli Studi di Camerino, Scuola di specializzazione in diritto civile, Napoli, E.S.I., 2003.


Burdese A. , Capacità (diritto romano) , in Enc. dir. , VI, Milano, 1960.

Manuale di diritto privato romano , Torino, 1964.

Busnelli F.D. , Lo statuto del concepito , in Dem. dir. , 1988.

Il diritto e le nuove frontiere della vita umana , Atti del XXXVIII convegno nazionale dell'U.G.C.I., Roma, 4/6 Dicembre 1987, in Iustitia .

Caferra V.M. , Il danno morale del nascituro per l'uccisione del genitore , in Foro it. , 1974, I.

Capobianco E. , Nascituro e responsabilità civile , in Culture giuridiche e diritti del nascituro , Milano, 1997.

Cariota Ferrara L. , Le successioni per causa di morte , Morano, Napoli, 1958.

Carnelutti F. , Teoria generale del diritto , III ed., Padova, 1951.

Nuovo profilo dell'istituzione dei nascituri , in Foro it. , 1954, IV, e negli Studi per Valeri, Milano, 1955, I.

Carresi F. , “Nascituri” , in Nuovo dig. it. , App., V, Torino, 1984.

Carusi D. , Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del danneggiato , in Giur. it. , 1994, fasc. 4, I, I.

Casella A.P., Ancora sul diritto dell'eredoluetico al risarcimento dei danni da parte dei genitori , in Riv. dir. com. , 1952, II.

Casini C., Verso il riconoscimento della soggettività giuridica del concepito? , in Giur. cost. , 1997.

L'embrione umano un soggetto. Verso una riforma dell'art. 1 c.c. , supplemento della rivista Sì alla vita , settembre 1996.

Casini M., Il diritto alla vita del concepito nella giurisprudenza europea , Padova, 2001.

Casoli I., Statuto giuridico dell'embrione e status personale del nato , in Giust. civ. , II, 1994.

Castronovo G. , Obblighi di protezione e tutela del terzo , in Jus , 1976.

Catalano P. , Diritto e persone , Torino, I, 1990.

Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giustiniano a Texeira Des Freitas) , in Rass. dir. civ. , 1988.

Cereti C., Diritto costituzionale italiano , VIII ed., Torino, 1971.

Cofano R. , Intangibile la libertà sessuale? , in Foro it. , 1952, IV.

Colorni C. , Gli ebrei nel sistema del diritto comune fino alla prima emancipazione , Milano, 1956.

Coviello N. , La tutela della salute dell'individuo concepito , in Dir. fam e pers. , 1978.

D'Aquino T. , Summa teologia , III.

De Siervo U. , Sub art. 22 Cost. , in Comm. Cost. Branca , Bologna-Roma, 1978.

Di Majo A. , Commentario del codice civile , a cura di Scialoja-Branca, Bologna, Zanichelli, 1988.

Dogliotti M., Le persone fisiche , in Tratt. Rescigno , I, 2, Torino, 1982.

Duff P.W., Personalità , in Roman private law , Cambridge, 1938.

Durante F. , La capacità giuridica delle persone fisiche nel diritto internazionale privato , in Studi in onore di Zingali , II, Milano, 1965.

Falzea A. , Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici , Milano, 1939.

La condizione e gli elementi dell'atto giuridico , Giuffrè, Milano, 1941.

Falzea A. , Teoria generale , in Enc. dir. , VI, Milano, 1960.

Ferrando G. , Libertà, responsabilità e procreazione , Cedam, Padova, 1999.

Ferrajoli L. , La questione dell'embrione tra diritto e morale , in Politeia , n. 65, 2002.

Ferri E., Disposizioni generali sulle successioni , in Foro it. , 1997.

Frosini V. , Il soggetto del diritto come situazione giuridica , in Riv. dir. civ. , 1969, I.

Soggetto del diritto , in Noviss. dig. it. , XVII, Torino, 1970.

Gangi C. , Persone fisiche e persone giuridiche , II ed., Milano, 1948.

Gazzoni F. , Manuale di diritto privato , Napoli, 2000.

Giacobbe E. , Questioni vecchie sulla condizione giuridica del concepito , in Giust. civ. , 2001.

Gioffredi C. , Caput , in Studia Historiae et Juris , 12, 1946.

Grasso G. , Sulla soggettività del concepito e dell'embrione prodotto in vitro, in Dir. e giur. , 1997.

Iannelli A. , Stato della persona e atti dello stato civile , Camerino-Napoli, 1984.

Ioratti E., La tutela del nascituro: la conferma della Cassazione , in Resp. civ. prev. , 1994.

Irti N., Due saggi sul dovere giuridico (obbligo-onere) , Napoli, 1973.

Kant I. , Metaphysik der Sitten , Einleitung, Konigsberg, 1798, XXII, La metafisica dei costumi , Trad. it. Laterza, Bari, 1970.

Kelsen H. , La dottrina pura del diritto , Trad. it., Torino, 1966.

Lavagna C. , Basi per uno studio delle figure soggettive contenute nella Costituzione italiana , in Studi Cagliari , Padova, 1953.

Lener R. , Mero diritto civile la paternità? , in Foro it. , 1952, IV.

Loiodice A. , Il protagonista della vita nelle incertezze delle discipline giuridiche: profili costituzionali , in Culture giuridiche e diritti del nascituro , di A. Tarantino, Milano, 1997.

Lombardi Vallauri L. , Il meritevole di tutela , Milano, 1990.

Lotito G. , In tema di donazione ai nascituri , in Nuovo dir. , 1996, I.

Maffei D. , Diritto intermedio , in Enc. dir. , VI, Milano, 1960.

Mastropaolo F. , Il risarcimento del danno alla salute , in Riv. dir. civ. , 1982.

Lo statuto dell'embrione , in Iustitia , 1996.

Migliori F. , I nascituri e un quesito in materia di divisione , in Riv. not. , 1958.

Monateri P.G., La Corte costituzionale e la lesione di interessi legittimi , in Danno e resp. , 1998.

Morozzo Della Rocca P. , Il danno morale al concepito, ovvero il “già e non ancora” nella responsabilità civile , nota a Cass., sez. IV, 13-11- 2000, in Corr. giur. , 2001, n. 3.

Nicolò R. , La vocazione ereditaria diretta e indiretta , Messina, 1934.

Aspettativa , in Enc. giur. Treccani, III, Roma, 1988.

Offidani A.M., La capacità elettorale politica , Torino, 1953.

Oppo G. , L'inizio della vita umana , in Riv. dir. civ. , I.

Palazzo A. , Le donazioni , in Comm. del cod. civ. P. Schlesinger, Milano, 1991.

Palmeri G. , Capacità giuridica e responsabilità civile , in Riv. crit. dir. priv. , 1998.

Perlingieri P. , La personalità umana nell'ordinamento giuridico , E.s.i. , Camerino-Napoli, 1972.

Il diritto civile nella legalità costituzionale , E.s.i. , Napoli, 1991.

Petrucci M.G., Quale status per il nascituro? , in Rass. dir. civ. , 1998.

Fecondazione artificiale, famiglia e tutela del nascituro , in Pers. fis. , 2002.

Pizzorusso A. , Sull'attuale utilizzabilità delle nozioni di capacità giuridica e di capacità di agire , in Nuove dimensioni nei diritti di libertà: scritti in onore di P. Barile , Padova, 1990.

Pugliatti S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale , Milano, 1935.

Rasi P., Diritto intermedio , in Noviss. dig. it. , II, Torino, 1958.

Rescigno P. , Manuale di diritto privato , Napoli, X ed. 1993.

Il danno da procreazione , in Riv. dir. civ. , 1956, I .

Rescigno P. , Capacità giuridica , in Noviss. dig. it. , II, Torino, 1958.

Roberti M., Svolgimento storico del diritto privato in Italia , in Le persone , Padova, 1935.

Romano S. , Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato , Milano, 1961.

Salaris F. , Il tema di danno ingiusto al nascituro , in Giur. it. , 1974, I, 1.

Santoro Passarelli F. , Dottrine generali del diritto civile , IX ed., Napoli, 1966.

Su un nuovo profilo dell'istituzione dei nascituri , in Foro pad. , 1954.

Lineamenti di diritto civile , voce Persone giuridiche , Cedam, Padova, 1940

Sciascia G. , Capacità giuridica (diritto romano) , in Noviss. dig. it. , II, Torino, 1958.

Scognamiglio C. , La capacità di ricevere per testamento , in Successioni e donazioni a cura di P. Rescigno, I, Padova, 1994.

Sebastio G. , Le pretese giuridiche del nascituro , in Riv. giur. circ. e trasp. , 1998.

Stanzione P. , Capacità , in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988.

Tarantino A., I diritti del nascituro e la procreazione artificiale , in Iustitia , 1996.

Il rispetto della vita , in Pers. fis. , 1998.

Tertulliano Q.S.F., A pologetico .

De corona .

Trimarchi V.M. , L'eredità giacente , Milano, 1954.

Trinchillo C. , Riflessioni sui nascituri e sull'art. 715 , in Riv. not. , 2000, I.

Venneri A.R. , Diritto del nascituro a nascere sano , in Rass. dir. civ. comm. , 1994, fasc. 4.

Visintini G. , Trattato breve della responsabilità civile , Padova, 1999.

Voci P. , Diritto ereditario romano , vol. I, Milano, 1960.

Zanchetti M. , La legge sull'interruzione volontaria della gravidanza , Commentario a cura di M. Bianca, Padova, 1992.

Zatti P. , La tutela della vita prenatale: i limiti del nuovo diritto , in La nuova giurisprudenza civ. comm. , 2001, II.

Zatti P., Nannini U.G. , Gravidanza (interruzione della) , in Dig. disc. priv. , Sez. civ., IX, Torino, 1993.

Zeno Zencovich V. , Il danno al nascituro , in Nuova giur. civ. comm. , 1994, fasc. 5, I.

Ziviz P. , La tutela risarcitoria della persona. Danno morale e danno esistenziale , Milano, 1999.

- Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, 1948.

•  Art. 2 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, 1950.

- Preambolo della Dichiarazione dei diritti del fanciullo, ONU, 1959.

- Convenzione americana dei diritti dell'uomo, 1969.

- Raccomandazioni del Consiglio d'Europa e del Parlamento europeo: 934/82, 1046/86, 1100/89.

- Convenzione di Oviedo, 1997.

- Protocollo sulla utilizzazione delle cellule staminali, 2001.

- L. 19 maggio 1975 n. 151, Riforma del Diritto di famiglia .

- L. 29 luglio 1975 n. 405, Norme sul servizio di assistenza alla famiglia ed alla maternità .

- L. 22 maggio 1978 n. 194, Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza .

- D.lgs. 26 marzo 2001 n. 96, Disposizioni legislative in materia di tutela e di sostegno della maternità e della paternità .

- L. 19 febbraio 2004 n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita .

- Trib. Piacenza, 31-07-1950.

- Trib. Roma, 12-04-1977

- Trib. Milano, 19-10-1989

- Trib. Verona, 04-10-1990.

- Trib. Verona, 15-10-1990

- Trib. Verona, 31-01-1994.

- Trib. Roma, 13-12-1994.

- Trib. Bergamo, 16-11-1995.

- Trib. Ascoli Piceno, 28-11-1995.

- Trib. Napoli, 13-02-1997.

- Trib. Monza, 28-10-1997.

- Trib. Monza, 08-05-1998.

- Trib. Treviso, 25-11-1998.

- Trib. Milano, 31-05-1999.

- Corte Conti, 19-02-1957.

- App. Roma, 14-06-1956.

- App. Torino, 08-02-1988.

- Cass., 28-12-1973, n. 3467.

- Cass., 11-11-1986, n. 6607.

- Cass., 22-11-1993, n. 11503

- Cass., 19-05-1999, n. 4852.

- Cass., 22-07-1999, nn. 500-501

- Cass., 01-09-1999, n. 9198.

- Cass., 07-06-2000, n. 7713.

- Cass. pen., 21-06-2000, n. 11625.

- Corte cost., 26-07-1974, nn. 87-88.

- Corte cost., 18-02-1975, n. 27.

- Corte cost., 14-07-1986, n. 184.

- Corte cost., 18-07-1991, n. 356.

- Corte cost., 27-10-1994, n. 372.

- Corte cost., 10-02-1997, n. 35.


Avv. Giancarlo Frongia
Avvocato
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