Nuove categorie di sostanze stupefacenti e principio di legalita’, la posizione della cassazione
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Articolo del 26/02/2006 Autore Avv. Carlo Alberto Zaina Altri articoli dell'autore


Commento alla sentenza Sez. VI 6.10-7.12.05 n. 44227


La valutazione che il giudice deve operare in relazione alla produzione e preparazione di un infuso o di una bevanda, che si componga di erbe e piante, le quali contengano principi attivi espressamente previsti dal T.U. sugli stupefacenti, deve informarsi al principio della tassatività della fattispecie legale.

Questo è l'importante orientamento che la Corte di Cassazione, Sezione 6° penale, ha affermato con la sentenza 6 ottobre – 5 dicembre 2005 n. 44227.

I Supremi Giudici, però, non si sono limitati a tale insegnamento, in quanto hanno anche auspicato e ribadito la necessità che il giudice dia corso ad un rigoroso controllo in ordine al fatto che il procedimento produttivo “… adottato sia tale da dar luogo ad un prodotto altro nel quale risultino quantitativamente e qualitativamente gli effetti dei vegetali all'atto del possibile uso da parte dell'uomo, sino a poter assimilare tale esiti a quelli prodotti dalla sostanza psicotropa (DMT) 1il cui principio attivo è contenuto nelle erbe usate.

In buona sostanza, i due profili che emergono dalla pronuncia, che si allega in calce, scaturiscono dall'accoglimento di un ricorso proposto avverso una pronunzia resa dal Tribunale di Perugia, costituito quale giudice cautelare (o della libertà), concernente le accuse di associazione per delinquere finalizzata al proselitismo (artt. 74 e 82 dpr 309/90), aggravate ai sensi dell'art. 80.

A fronte della presa di posizione del Tribunale, il quale ha ritenuto che la bevanda cd. “ayahuasca”, siccome preparata con prodotti vegetali contenenti DMT (sostanza notoriamente psicotropa), pur non essendo indicata nella tabella di cui all'art. 14 dpr 309/90, debba essere ritenuta a tutti gli effetti come stupefacente, la Corte Suprema, invece, impone un prudente giudizio distintivo fra la bevanda e la singola sostanza componente, ricusando ogni equiparazione fra le stesse, siccome diverse.

Il Collegio, però, annullando con rinvio l'ordinanza del giudice del riesame cautelare, in accoglimento del ricorso della difesa, non ha affatto escluso l'ipotesi che la preparazione in oggetto possa sortire l'effetto di produrre un infuso, il quale susciti conseguenze analoghe a quelle proprie del DMT, se non addirittura superiori a quest'ultimo.

I giudici di legittimità, infatti, hanno operato specifico riferimento all'art. 14 lett. e) dpr 309/90, che riguarda le “ preparazioni ” di cui alla tabella V, onde indicare al giudice di rinvio di valutare e rigorosamente stabilire – tra gli altri accertamenti – se la ayahuasca (quale risultato di un composto di più sostanze), pur rientrando nella citata categoria delle preparazioni si configuri come sostanza penalmente rilevante o meno.

Si conferma, quindi, prima facie, dal tenore letterale della sentenza in commento, l'assoluta impossibilità – sancita dal legislatore – di confondere il risultato della preparazione (cioè la vera e propria preparazione) con le singole sostanze che la compongono, con l'evidente diretta conseguenza dell'infungibilità dei rispettivi regimi di punibilità.

La circostanza che una preparazione contenga elementi o sostanze che sono catalogate nelle tabelle richiamate dall'art. 14 e, per tale ragioni, stupefacenti o psicotrope, non determina affatto, né automaticamente, presuntivamente o necessariamente, la conclusione che tale preparazione rientri, per approssimazione successiva, nel contesto illecito sopra delineato con la norma e le tabelle indicate.

E', invece, ineludibile la regola di giudizio affermata in ordine alla doverosità della verifica giudiziale sulla capacità stupefacenti, sia potenziali, che concrete, della preparazione.

Sul piano tecnico-giuridico, altri due punti della decisione, poi, meritano attenzione e richiamo in relazione all'interesse che essi suscitano.

A) In primo luogo, si devono riprendere le considerazioni concernenti la “ natura legale ” del concetto di stupefacente.

La Suprema Corte, infatti, inserisce nella categoria delle norme penali in bianco 2 l'insieme delle disposizioni in materia di stupefacenti, sull'assunto che il contenuto della previsione legislativa, descrittivo dell'illecito, verrebbe desunto esclusivamente da un atto di natura amministrativa e cioè la tabella di compostone ministeriale.

Se così, effettivamente, fosse, senza invadere il campo del diritto amministrativo, parrebbe di poter affermare la sussistenza dubbi in ordine alla conformità della norma (l'art. 73) al principio della riserva di legge dettato dall'art. 25 Cost., ma così non è.

Diversamente, infatti, da quanto avverrà quanto prima per la determinazione della soglia oltre la quale la detenzione di stupefacenti diverrà illecita (secondo il disposto della nuova legge sugli stupefacenti) e quanto è avvenuto in passato con la d.m.g., nel caso di specie i presupposti ed i caratteri del precetto penale appaiono intangibilmente definiti in relazione alla generale categoria degli stupefacenti, non subendo alcun pregiudizio o condizionamento nella loro applicazione, dal contenuto del decreto interministeriale in base al quale vengono compilate ed aggiornate le tabelle.

Va, poi, rilevato che in tema di dose media giornaliera (o di futura soglia di illiceità) il giudizio, che si pone alla base dell'individuazione della stessa, è frutto di una valutazione, che pur muovendo da basi tecniche, appare assolutamente discrezionale, mentre l'inserire una sostanza nel novero di quelle ad effetto stupefacente o psicotropo è operazione consequenziale a conclusioni scientifiche di natura strettamente oggettiva.

Una sostanza o produce o non produce effetti droganti; da tale dicotomia non si scappa!

Non viene, così, affatto vulnerato il principio di stretta legalità, così come non lo violava il concetto di modica quantità. 3

Nel caso che ci occupa, quindi, l'atto amministrativo, in realtà, incide solo sulla tipologia delle sostanze in relazione al concetto di stupefacente, individuando quali di esse provochino quegli effetti che le facciano rientrare nella categoria prevista dall'art. 14 dpr 309/90.

In punto allo specifico profilo si può affermare che:

• la norma di cui all'art. 73 dpr 309/90 presenta già in sé il carattere atto a definire con completezza e precisione le condotte che rientrano nel novero della punibilità.

Tali comportamenti non appaiono – di per sé – illeciti in senso stretto (il detenere, l'acquistare, il vendere), ma lo divengono in relazione alla specifica categoria degli stupefacenti, sostanza la cui circolazione e proliferazione è vietata dall'ordinamento statuale;

• il provvedimento amministrativo in base al quale una singola sostanza è compresa nell'elenco di cui all'art. 14 dpr 309/90 è solo una specificazione tecnica (di natura chimico- biologica), che si pone come integrazione della norma incriminatrice, la quale, però, appare perfettamente delineata sia nella sua parte precettiva, sia nella sua parte sanzionatoria.

La violazione che assume rilievo per l'ordinamento è, pertanto, quella della norma penale, non potendo avere l'atto amministrativo forza propria ed autonomia giuridica.

B) In secondo luogo la sentenza , seppur fuggevolmente, affronta l'importante tema del rapporto tra offensività del fatto e limitata quantità del prodotto assunto, riaffermando il principio della irrilevanza del mancato superamento della soglia drogante (da parte della sostanza) in relazione alla punibilità del fatto.

Si tratta, infatti, di un problematica assai importante, in quanto investe la natura dei delitti in materia di stupefacenti che sono definiti dalla prevalente dottrina e giurisprudenza come appartenenti alla categoria dei reati di pericolo.

In coerenza con tale postulato (che pone tutta una serie di questioni non di poco conto quale per esempio il momento consumativo del reato) 4, si deve sottolineare come la rilevanza del precipuo ed inderogabile interesse ai beni oggetto della tutela penale, e che possono essere individuabili in quelli della salute pubblica, della sicurezza e dell'ordine pubblico e della salvaguardia delle giovani generazioni, ha fatto sì di giungere, addirittura, alla conclusione che non assuma rilevanza ai fini della punibilità del fatto, la circostanza che il principio attivo contenuto nella singola sostanza oggetto di spaccio possa non superare la cosiddetta " soglia drogante ", in mancanza di ogni riferimento parametrico previsto per legge o per decreto.

Il che vale a dire che, ad opinione dei supremi giudici , anche lo spaccio di dosi contenenti un principio attivo al di sotto della soglia drogante determina, pertanto, la messa in pericolo dei beni istituzionalmente tutelati dalla norma in disamina.

Come tale, siffatta condotta va punita.

Quella sin qui richiamata è indubbiamente un'interpretazione spiccatamente rigida e severa, se non addirittura estrema.

Essa, però, va necessariamente richiamata, sia per la sua reiterazione, sia onde comprendere come, in progresso di tempo, soprattutto la tutela preventiva delle giovani generazioni, meno difese e più deboli rispetto alle seduzioni degli stupefacenti e del relativo mondo, sia stata percepita dalla giurisprudenza quale preponderante preoccupazione ispiratrice la normativa in questione.

Si tratta di un concetto, riaffermato nel tempo, già dalla Sez. V, 29 Novembre 1999, n.5791, Aparo, Cass. Pen., 2001, 125, che ha individuato nella difesa della salute individuale e collettiva e nella tutela contro l'aggressione della droga e della sua diffusione i cardini dell'intervento giurisdizionale in materia, mutando radicalmente un orientamento precedente di segno decisamente opposto 5.

In precedenza, infatti, si era sostenuto “ che ove la quantità di sostanza, pur rientrante nelle tabelle allegate alla legge, non sia idonea a produrre tale effetto a causa dell'insufficienza del principio attivo, questa non può considerarsi stupefacente con il conseguente venir meno di un indispensabile presupposto oggettivo del reato ed a nulla rilevando, peraltro, che la sostanza stessa, di accertata inefficacia farmacologica, possa essere aggiunta ad altra, sì da produrre l'effetto suo proprio che costituisce il presupposto (e rientra nella "ratio") della norma incriminatrice ”.

In buona sostanza, la Corte si richiamata nel caso concreto al richiamato ed esposto costante insegnamento per il quale la sanzionabilità di un comportamento (di cessione od acquisto) è determinata non già dall'effettiva capacità psicotropa della sostanza, quanto, piuttosto dalla conformità della stessa allo stereotipo legislativamente stabilito.

Avv. Carlo Alberto Zaina


1 DMT è la sigla chimica corrispondente a dimetiltriptamina.

2 Tipico esempio (addirittura scolastico) di norma penale in bianco è dato dall'art. 650 c.p. di cui si riporta il testo.

Art. 650 Inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità

Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a lire quattrocentomila.

3 Corte cost. (Ord.), 16/04/1987, n.136,Giur. Costit., 1987, I, 951

4 V. Zaina, Il momento consumativo del reato di cessione di stupefacenti , pubblicato recentemente su questa rivista, ove si evidenzia il fatto che le plurime condotte, delineate dall'art. 73, ben potrebbero indurre a ritenere necessario per il perfezionamento materiale della fattispecie illecita e per la di lei punibilità l'evento della dazione o, comunque, della presenza fisica dello stupefacente.

5 Cass. pen., sez. IV, 19/12/1996, n.3189, Bongiovanni, Cass. Pen., 1998, 663.


Avv. Carlo Alberto Zaina
Avvocato
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