Capacita' giuridica nel rapporto con i diritti patrimoniali (Tesi di Laurea: art. 1 c.c.)
Condividi su Facebook | Discuti nel forum | Consiglia | Scrivi all'autore | Errore |

Articolo del 21/02/2006 Autore Avv. Giancarlo Frongia Altri articoli dell'autore


CAPITOLO IV : LA CAPACITA' GIURIDICA NEL RAPPORTO CON I DIRITTI PATRIMONIALI

IV.1 - Il 2° comma dell'art. 1 c .c.: significato e norme ad esso collegate

IV.1.1 - Le successioni

“I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita”.

E' quanto si legge al 2° comma dell'art. 1 c.c., che non va inteso come eccezione alla regola di cui al comma 1 dello stesso articolo; esso specifica il regime dei diritti patrimoniali di cui è “titolare” il concepito sino al momento in cui, con la nascita, si assisterà al loro definitivo consolidarsi in capo al nato.

La lettera della norma pone immediatamente una distinzione tra le due categorie di nascituri: i concepiti ed i non concepiti, riservando solo ai primi (considerati probabilmente nella loro essenza di spes hominis ), la possibilità di una acquisizione di diritti subordinatamente alla nascita 1. Il riconoscimento di diritti subordinati all'evento della nascita configura pertanto, per il solo concepito, una fattispecie già in corso, ma incompleta, destinata a perfezionarsi se e quando agli elementi già esistenti si aggiungerà l'ulteriore, decisivo momento costitutivo della venuta ad esistenza del concepito 2.

La peculiarità e l'indispensabilità dell'elemento (la nascita del concepito) necessario per il completamento della fattispecie, impedisce che prima del verificarsi dell'evento della nascita, sia identificabile un soggetto di diritti; tuttavia l'ordinamento, in considerazione della circostanza che sia il “soggetto”, sia il diritto ad esso riconosciuto, sono in itinere , differenzia nel concreto trattamento normativo dell'attribuzione di diritti, l'ipotesi del concepito da quella del non concepito.

In un lontano, ma tutt'altro che anacronistico, scritto del Barassi 3, si legge: “qui il soggetto è in processo di formazione; la legge deve preoccuparsene nell'attesa e nella speranza che questo soggetto in gestazione si trasformi in una vera persona fisica capace di diritti soggettivi. Perciò i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita. Ciò va inteso nel senso che la legge -senza violare il principio per cui è con la nascita che comincia la capacità di diritto, e senza d'altra parte cadere nell'estremo opposto del ritenere come definitivamente perduto al nascituro il diritto a lui devoluto- adotta una via di mezzo, e cioè essa si limita a tenere quell'attribuzione di diritti in sospeso; una sospensione che giuridicamente crea uno stato d'aspettativa”.

Senza dover riconoscere forme di capacità anticipata, può rinvenirsi una giustificazione del riferimento ai soli nascituri concepiti operato dal secondo comma dell'art. 1 c.c., nel fatto che solo per i concepiti sono previsti nel sistema (soprattutto ex art. 462 c.c.) diritti riconducibili alla legge e non alla volontà di un soggetto (testatore o donante). Il legislatore ha quindi trovato una giustificazione sistematica ad una fattispecie che non poteva risolversi con il mero riconoscimento, a chi dispone del proprio patrimonio, di una più ampia autonomia, consistente nell'eccezionale possibilità di destinare beni a “soggetti” non ancora esistenti. Quella dell'art. 1 c.c., non pare dunque una imprecisa formulazione, che pertanto riguarderebbe tutti i nascituri.

Una disamina 4 delle previsioni normative sui diritti riconosciuti dalla legge ai nascituri ci aiuterà a comprendere meglio.

L'art. 462 c.c. co. 1, definendo la capacità di succedere in linea generale, la riferisce, in armonia al principio sancito dall'art. 1 c.c. co. 2, ai soli soggetti nati o concepiti. Separatamente, al comma 3, l'art. 462 riconosce la capacità di ricevere, ma solo per testamento, ai nascituri non concepiti, figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore.

Entrambe le categorie di nascituri non diventano quindi immediatamente titolari dei diritti ereditari, perché non ancora considerati dall'ordinamento giuridico come soggetti, e pertanto privi della capacità giuridica che di quella titolarità è il presupposto; ma mentre la successione del concepito appare come una fattispecie in corso di formazione, il lascito a favore del non concepito è invece riconducibile lato sensu ad un “fenomeno condizionale volontario” 5. Di conseguenza solo la prima delle due figure esaminate comprende anche il caso della successione legittima, perché solo per quella è ipotizzabile una presunta volontà del de cuius (volontà che invece, per la seconda figura, come per ogni caso di meccanismo condizionale volontario, deve essere necessariamente espressa), e perché solo per la prima è realizzabile normativamente un meccanismo presuntivo temporalmente determinato, sia pure a posteriori, dell'esistenza del concepito al momento dell'apertura della successione e la conseguente definizione della vocazione ereditaria.

Una conferma della distinzione normativa, la troviamo all'art. 643 c.c. che disciplina l'amministrazione in caso di eredi nascituri. Per entrambe le categorie di nascituri la titolarità dei diritti pervenuti in forza della successione si acquisisce solo con la venuta ad esistenza del soggetto; se però per il concepito, a norma dell'art. 1 c.c., si può parlare di una situazione tutelata nell'interesse del futuro soggetto, non altrettanto si può dire per il non concepito. Infatti, mentre il 2° comma dell'art. 643 c.c. affida ai genitori l'amministrazione dell'eredità qualora sia chiamato un concepito (e quindi c'è sia la concreta possibilità di venuta ad esistenza del nascituro, sia il diritto riconosciuto dall'art. 1 co. 2 c.c. ad esso), il 1° comma, relativo ai nascituri non concepiti, assegna l'amministrazione non ai genitori o ad uno di essi, ma ai soggetti di cui al 1° co. art. 642 c.c., parificando la fattispecie al caso della istituzione sospensivamente condizionata (art. 641 c.c.), e, per di più, attribuisce la rappresentanza del nascituro per la tutela dei diritti successori alla persona vivente del cui figlio nascituro si tratta 6.

Il 2° comma dell'art. 643 c.c. va coordinato con l'art. 320 c.c.: i poteri di rappresentanza dei nascituri (sia concepiti che non) richiamati dall'art. 320 c.c., spettano ai genitori esclusivamente nelle poche ipotesi normativamente regolate, al di fuori delle quali non sono ad essi riconoscibili in via generale, stante la mancanza di un soggetto identificabile e rappresentabile, e per il quale possa giuridicamente configurarsi il presupposto della appartenenza di beni da amministrare, che costituisce il presupposto logico della norma 7.

L'art. 644 c.c. conferma tutto ciò, applicando agli amministratori indicati negli articoli che lo precedono le regole relative al curatore dell'eredità giacente. Il legislatore, dunque, considera il patrimonio da amministrare come un patrimonio separato (alla stregua di quello affidato al curatore dell'eredità giacente) e prescinde da un riferimento al soggetto che eventualmente ne sarà in futuro titolare; ciò, d'altronde, appare coerente con la circostanza che il soggetto nemmeno esiste 8.

IV.1.2 - Nascituro e donazione

Per rendere ancora più plausibile quanto finora scritto, esaminiamo l'art. 784 c.c., dettato in materia di donazione 9. Il 3° comma, a proposito di “frutti”, delinea una differenza di regolamentazione tra donatari concepiti e non concepiti 10, differenza comprensibile se si considera che nel caso dei nascituri non concepiti non c'è neppure quella spes hominis che ha indotto il legislatore a riconoscere al concepito, con l'art. 1 c.c., l'attribuibilità di diritti sia pure subordinatamente all'evento della nascita. Ma a differenza dell'analoga vicenda successoria, la diversità di trattamento delle due categorie di nascituri non si riferisce alla titolarità del potere di amministrare (che per entrambe compete al donante ed ai suoi eredi), ma alla spettanza dei frutti prodotti dal momento della donazione a quello della nascita.

Il secondo comma dell'art. 784 c.c., prescrive che l'accettazione della donazione effettuata a nascituri anche non concepiti è regolata dalle disposizioni degli artt. 320 e 321 c.c. Essendo un contratto, la donazione deve essere perfezionata con l'accettazione, altrimenti la morte del donante toglierebbe ogni efficacia alla proposta (per i nascituri, soprattutto non concepiti, non sarebbe stato nemmeno ipotizzabile un meccanismo di avvertimento di una sopravvivenza in itinere , analogo a quello previsto per gli enti agli artt. 786 e 782 c.c. ultimo comma). Pertanto è stata necessaria la previsione di una rappresentanza contrattuale del nascituro, anche non concepito, per l'accettazione della donazione, ed è stata così delineata una fattispecie che giustifica il riferimento alla rappresentanza dei figli nascituri effettuato con l'art. 320 c.c. 11.

Naturalmente l'ambito di applicazione del potere di rappresentanza e di amministrazione attribuito dall'art. 320 ai genitori per i nascituri, è limitato ai soli diritti e casi contemplati dalla legge 12. Se così non fosse, la norma sovvertirebbe i cardini dell'ordinamento, definiti dalle regole fondamentali sulla capacità. Ed inoltre non è possibile attribuire in via generale (al di là dei casi consentiti dalla legge) la rappresentanza in senso proprio di soggetti non esistenti.

In concreto, in base a queste norme, i genitori o chi di essi esercita in via esclusiva la potestà, possono, per conto dei figli nascituri, esclusivamente:

•  accettare, previa prescritta autorizzazione, le donazioni, sia ai concepiti che ai non concepiti;

•  amministrare i beni lasciati in eredità ai figli nascituri concepiti, con le facoltà e gli obblighi del curatore dell'eredità giacente;

•  rappresentare i nascituri per la tutela o dei loro diritti successori o dei loro diritti nella situazione di pendenza antecedente alla nascita (non è una rappresentanza in senso proprio di un soggetto, ma piuttosto una sorta di tutela esterna degli interessi) 13.

Non esistono altri atti, attività di amministrazione o di rappresentanza, consentiti ai genitori in riferimento ai figli nascituri. Soprattutto non possono (a parte il caso limite dell'art. 784 c.c.) rappresentare i nascituri negli atti negoziali, trattandosi di “soggetti” non ancora riconosciuti dall'ordinamento. Ovviamente ciò vale anche per i nascituri concepiti, non rinvenendosi nell'art. 1 c.c. 2° co. l'attribuzione di una vera e propria capacità giuridica, neanche parziale.

IV.1.3 - Nascituro e divisione ereditaria

Passiamo ora ad affrontare l'analisi dell'art. 715 c.c. 14, che disciplina la divisione ereditaria alla quale sia interessato un nascituro. La norma è inserita in un complesso di articoli che regolano la fattispecie della divisione domandata giudizialmente. Quindi tale disposizione è di regola riferita alla situazione conseguente alla richiesta, avanzata da uno dei coeredi, nel corso del giudizio di divisione della massa comune. Infatti la fattispecie considerata nell'art. 715 è quella della domanda di divisione proposta in forza dell'art. 713 c.c. Di conseguenza l'autorità giudiziaria contemplata nell'art. 715 c.c. è la stessa di cui agli artt. 713 ult. co., 717 e 721 c.c. L'iniziativa del procedimento divisionale spetta ad uno qualsiasi dei coeredi; ma ovviamente, non al nascituro, qualificato come un caso di impedimento alla divisione e non come chi possa legittimamente attivare un giudizio di divisione. Il nascituro è un “impedimento” perché manca di interesse alla divisione; e tale mancanza di interesse esclude un'iniziativa in nome dello stesso nascituro per ottenere dal giudice l'autorizzazione a procedere alla divisione anche in sua assenza.

Sul piano procedurale è da ritenersi configurabile l'ipotesi di intervento volontario, ex art. 105 c.p.c., dei soggetti deputati ex lege a curare gli interessi del nascituro ex art. 643 c.c. (salva la necessità per il giudice adito di sentire gli stessi prima di emettere il provvedimento, se non siano volontariamente intervenuti in giudizio) 15.

Le regole stabilite per l'attuazione della divisione giudiziale in presenza di nascituri sono valide anche in sede di procedimento di giurisdizione volontaria, mirato a realizzare una divisione in sede contrattuale. Al di là della regola generale in tema di diritti disponibili dalle parti, la questione è risolta normativamente dall'art. 730 c.c., che consente il deferimento delle operazioni divisionali al notaio 16. Circostanza che appare ancor più possibile per il fatto che il nascituro (concepito o non) non può essere qualificato come condividente a termini della detta norma, e pertanto la mancanza del suo consenso non ne impedisce l'applicazione. Ovviamente il coordinamento tra gli artt. 715 e 730 c.c. comporta che anche in quest'ultima situazione la presenza di nascituri corrisponda ad un impedimento, che può essere rimosso con un provvedimento giudiziale, che assicuri anche la tutela dei futuri interessi dei nascituri. Anche in sede di giurisdizione volontaria, il provvedimento di autorizzazione è richiesto non nell'interesse del nascituro da persone che agiscono in rappresentanza dello stesso, ma dagli altri condividenti; le persone che rappresentano il nascituro per la tutela dei suoi diritti successori saranno ordinariamente sentite dal giudice prima di emettere il provvedimento di autorizzazione (alla stregua di quanto accadrebbe nel corso di giudizio divisionale, in assenza di intervento volontario) 17.

Sbaglia chi ritiene ipotizzabile la legittimazione, di chi rappresenta il nascituro, ad inoltrare una istanza rivolta al giudice nell'interesse del medesimo nascituro: a) il nascituro (concepito e non), non essendo ancora giuridicamente definibile come soggetto che possa partecipare ad un atto (ad eccezione dell'art. 784 c.c.), non può essere rappresentato in una istanza intesa ad ottenere dal giudice l'autorizzazione a compiere quell'atto; b) un'eventuale istanza ex art. 715 c.c. è tesa non a valutare l'interesse dell'incapace (o dei creditori, o legatari) all'atto, ma ad ottenere un provvedimento che consenta, agli altri condividenti, di superare “l'impedimento alla divisione” costituito dalla presenza di nascituri; c) dal momento che all'amministratore dell'eredità lasciata al nascituro si applicano le regole relative alla facoltà ed agli obblighi del curatore dell'eredità giacente, sia per i genitori del concepito sia per i soggetti di cui all'art. 642 c.c. per il non concepito, non è proponibile una istanza rivolta all'interesse del nascituro, poiché l'area di azione del curatore dell'eredità giacente è riferita alla conservazione ed alla gestione del patrimonio ereditario, prescindendo dalla identità del futuro titolare del medesimo. Tali affermazioni assumono maggior valore se osserviamo quella parte del sistema della volontaria giurisdizione che è diretta alla tutela degli incapaci, la quale si basa sui seguenti elementi, essenziali in ogni singola fattispecie 18: 1) l'esistenza (in senso giuridicamente rilevante) di un soggetto incapace che debba essere rappresentato o assistito; 2) l'esistenza di un soggetto cui competa il potere-dovere della rappresentanza o assistenza del soggetto incapace; 3) l'esistenza di una norma che, per la specifica fattispecie, preveda la possibilità di attivare un procedimento di volontaria giurisdizione; 4) l'esistenza di un interesse, del soggetto incapace, al compimento dell'atto per cui si chiede l'autorizzazione, interesse corrispondente ai presupposti normativi della necessità o utilità evidente; 5) l'esercizio, da parte del rappresentante, del potere di iniziativa, che deve fondarsi esclusivamente sull'interesse dell'incapace, e la cui omissione può comportare l'applicazione di determinati meccanismi correttivi o sanzionatori previsti dalla legge.

Nella fattispecie di cui all'art. 715 c.c., esaminata dal punto di vista del nascituro, manca la quasi totalità di detti presupposti: pertanto, non è prospettabile la richiesta di un provvedimento di giurisdizione volontaria a nome del nascituro. Ciò in coerenza con la tesi che il nascituro non possa intervenire come parte in un atto di divisione consensuale, per l'impossibilità del nascituro stesso, che non possiede ancora la capacità giuridica, di intervenire come parte in qualsiasi tipo di contratto (ad eccezione dell'art. 784 c.c.).

L'autorizzazione giudiziale ed il compimento dell'atto da parte dell'incapace, costituiscono non due fattispecie autonome, ma un unico procedimento complesso consistente in due momenti, l'uno preordinato all'altro: il primo dei quali non trova giustificazione se il secondo non è realizzabile.

Ciò detto, non si esclude che i soggetti indicati nell'art. 643 c.c. possano intervenire nell'atto, per la tutela dei diritti successori dello stesso nascituro attraverso la verifica del rispetto delle prescrizioni cautelative contenute nel provvedimento giudiziale 19.


Note:

1 Sull'istituzione dei nascituri in generale, cfr. F. Carnelutti , Nuovo profilo della istituzione dei nascituri , Foro pad. , 1954, IV, p. 57 e negli studi per Valeri, Milano, 1955, I, p. 211; F. Santoro Passarelli , Su un nuovo profilo dell'istituzione dei nascituri , Foro pad. , 1954, III, p. 65; F. Carresi , “Nascituri” , in Noviss. dig. it. , V, Torino, 1984, p. 177; M. Albergo , I nascituri , in Vita not. , 1995, 2, p. CXV; L. Barassi , Le successioni per causa di morte , Milano, 1944, n. 25, pp. 56-60; Id., Istituzioni di diritto civile , Milano, 1945, p. 33 ss.; V.M. Trimarchi , L'eredità giacente , Milano, 1954, pp. 23-31; R. Nicolò , La vocazione ereditaria diretta e indiretta , Messina, 1934, pp. 66 ss.; G. Lotito , In tema di donazione ai nascituri , in Nuovo dir. , 1996, I, p. 839; F. Migliori , I nascituri e un quesito in materia di divisione , in Riv. not. , 1958, p. 479.

2 M. Albergo , I nascituri , cit.

3 L. Barassi , Le successioni , in Istituzioni , cit., p. 34.

4 G. Oppo , L'inizio della vita umana , in Riv. dir. civ. , I, p. 499.

5 C. Trinchillo , Riflessioni sui nascituri e sull'art. 715 , in Riv. not. , 2000, I, p. 621.

6 M. Albergo , I nascituri , cit.

7 Sull'argomento C. Scognamiglio , La capacità di ricevere per testamento , in Successioni e donazioni a cura di P . Rescigno, I, Padova, 1994, p. 698.

8C. Trinchillo , Riflessioni, cit.

9 Sull'argomento: A. Palazzo , Le donazioni , in Comm. del cod. civ. P . Schlesinger, Milano, 1991, 264; M. Albergo , I nascituri , cit.

10 G. Oppo , L'inizio della vita umana , cit.

11G. Lotito , In tema di donazione , cit.

12 Cfr. anche F. Gazzoni , Manuale di diritto privato , Napoli, 2000, p. 123.

13C. Trinchillo , Riflessioni , cit.

14 Sui vari meccanismi utilizzati dal giudice a tutela del nascituro e sulle differenze tra nascituri concepiti e nascituri non concepiti, cfr. F. Carresi , Nascituri , cit.; sulla questione dell'art. 715 cfr. anche M. Dogliotti , in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Torino, 1982, II, p. 9 ss.

15 M . Dogliotti , Trattato , cit.

16F. Carresi , Nascituri , cit.

17 Vedi ancora M. Dogliotti , Trattato , cit.

18 In questo senso vedi C . Trinchillo , Riflessioni , cit.

19 Così M. Dogliotti , Trattato , cit.


Avv. Giancarlo Frongia
Avvocato
^ Vai all' inizio


Articoli correlati

Articoli su Overlex per l'argomento: civile

» Tutti gli articoli su overlex in tema di civile

Siti di interesse per l'argomento: civile





Concorso miglior articolo giuridico pubblicato su Overlex
Clicca qui
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading