Capacità giuridica dal punto di vista teorico (Tesi di Laurea: art. 1 c.c.)
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Articolo del 21/02/2006 Autore Avv. Giancarlo Frongia Altri articoli dell'autore


CAPITOLO III : LA CAPACITA' GIURIDICA DAL PUNTO DI VISTA TEORICO E GENERALE

III.1 - Capacità giuridica e soggettività

III.1.1 - La teoria organica

Per una compiuta comprensione del significato che la capacità giuridica ha assunto nel diritto vigente, occorre soffermarsi, seppure in modo sintetico, su alcune teorie 1.

L'analisi della capacità giuridica non è stata condotta quasi mai disgiuntamente da quella sulla soggettività, con atteggiamenti oscillanti sull'ammissibilità e sulla non ipotizzabilità di una sostanziale coincidenza tra le due nozioni. L'indirizzo predominante è quello che unisce, in un modo o nell'altro, la capacità alla soggettività. Questa è la posizione della cosiddetta teoria organica. Ma l'identificazione della capacità giuridica con la soggettività, presuppone che sia stato risolto l'antico problema dell'inconciliabilità tra realtà extragiuridica e mondo del diritto. Per far ciò i sostenitori della teoria organica, come il Falzea 2 ed il Pugliatti 3, intendono il fenomeno giuridico costruito come fatto storico-sociale che penetra nell'ordinamento attraverso la qualificazione giuridica. Così, il fenomeno risulta costituito da un nucleo sostanziale (il fatto) e da una qualificazione formale (l'elemento appunto formale) che scaturisce dalla norma. Dalla considerazione unitaria di questi profili deriva che il soggetto giuridico è una fattispecie. Esso risulta composto dal substrato materiale e dal riconoscimento formale con cui, attribuendosi al substrato di fatto la qualità di persona in senso giuridico, si verifica la penetrazione dell'individuo nel sistema dei fenomeni giuridici 4.

Il soggetto è però configurato come centro dell'ordinamento giuridico, elemento fondante e ordinante dello stesso e, contemporaneamente, come fenomeno appartenente al mondo del diritto, cioè costruzione e derivazione di quest'ultimo.

La capacità giuridica o capacità di legittimazione soggettiva, assume in tale contesto la funzione di indice dell'esistenza o della rilevanza giuridica del soggetto. La volontà, di conseguenza, non si presenta più come caratteristica necessaria della capacità né come qualità intrinseca ed irrinunciabile della soggettività giuridica. Perciò, la capacità giuridica, scrive il Falzea, “designa la posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici e la soggettività viene a coincidere puntualmente e senza residui con la capacità giuridica” 5.

La capacità giuridica e quindi la soggettività, è, in questa prospettiva, generica in quanto consiste in una posizione assunta dalla persona nei confronti dell'intero sistema e non delle singole norme. Inoltre, in forza della sua natura essenzialmente potenziale, si presenta come qualità astratta ed a priori , cosicché non attiene a fatti giuridici concreti. È logicamente preliminare ad ogni altra situazione soggettiva e si pone, quindi, come condizione, presupposto per l'acquisto di tutti i diritti ed obblighi giuridici. Infine, essa è sempre costante, piena, non parziale, non limitata, non relativa 6.

III.1.2 - T eorie atomistiche

Gli indirizzi che si richiamano all'esperienza kelseniana, estromettono l'individuo dal mondo del diritto, in una visione che si limita a cogliere soltanto l'isolato comportamento umano così come previsto e disciplinato dalla singola norma. È, questa, la posizione delle cosiddette teorie atomistiche. Pertanto, la soggettività, al pari della capacità giuridica, lungi dal costituire una qualità intrinseca ed irrelata dell'uomo che ne traspone sul piano giuridico l'unità e la continuità biologiche, si frantuma in una serie di contegni analizzabili l'uno indipendentemente dall'altro.

Le espressioni “persona” e “personalità giuridica” si risolvono in una superfetazione, dal momento che in nulla si diversificano dai doveri e dai diritti soggettivi nei quali si conclude il ciclo fenomenologico, promanante dall'attività umana. Scrive Kelsen: “la persona fisica o giuridica che ha (come titolare dei medesimi) doveri giuridici e diritti soggettivi, è questi doveri e questi diritti soggettivi, è cioè un complesso di doveri giuridici e di diritti soggettivi, la cui unità si esprime in modo figurato nel concetto di persona. La persona è soltanto la
personificazione di questa unità” 7.

Da un lato, chi pone l'uomo al centro dell'ordinamento giuridico lamenta la mancanza, nella dottrina in oggetto, dall'affermazione decisa che è necessario un punto di raccordo sul quale convogliare le sparse azioni ed omissioni della persona fisica, e le rimprovera altresì l'inutile duplicazione dei concetti di uomo e di persona 8.

Dall'altro lato, da parte di chi pur condivide i postulati del normativismo puro, si obietta che l'unificazione di un complesso di norme presuppone l'identità fissa ed immutabile dell'uomo, col pericolo, per un verso, di ricadere sul terreno empirico e naturalistico e, per l'altro, di riproporre il perenne dualismo tra realtà fisica e mondo normativo.

Chi vuol procedere con purezza e rigorosità di metodo deve arrestarsi alla considerazione delle singole norme, senza preoccuparsi di ricollegare attraverso l'imputazione, il contegno concretamente tenuto all'uomo da cui promana: in altre parole, l'azione è l'uomo che agisce in un determinato momento storico ed in un determinato punto dello spazio, episodici ed irripetibili nella cristallizzazione che ne offre la norma 9.

In un'analoga prospettiva si colloca l'opinione che discorre del soggetto del diritto come situazione giuridica soggettiva, in quanto insieme di poteri e doveri, riconosciuta e garantita dall'ordinamento giuridico (l'insieme dei comportamenti) come capacità di esigere e/o di prestare 10. Questa capacità giuridica non è però astratta, bensì piuttosto correlata alla possibilità che di volta in volta ha il soggetto di farsi valere effettivamente come tale.

III.2 - Capacità giuridica, soggettività, personalità: art. 1 c .c. e artt. 2, 22 Cost.

Dalla disamina della teoria organica e delle teorie atomistiche, appaiono alquanto criticabili le contrapposte soluzioni avanzate: non convincono né i metodi adottati né i contenuti delle conclusioni raggiunte.

La ferma alternativa da esse proposta non ammette esitazioni: o si accoglie il principio che la capacità è, al pari della soggettività, una qualità preliminare e generale dell'uomo, ed allora questi assurge nell'ordinamento giuridico “ad unità fittizia ed indifferenziata”. Infatti, da un lato si rifugge dal collegare ad essa concrete prerogative, che ne provocherebbero il dissolvimento nella pluralità dei diversi atteg­giamenti; dall'altro, ed è fenomeno connesso al primo, si predica e si pretende una sorta di artificiosa immobilità, cui rimane circoscritta l'indagine. In entrambi i profili l'astrattezza diviene il connotato tipico di una siffatta costruzione 11.

Oppure, nell'opposta direzione, si condivide la scomposizione dell'individuo in tanti comportamenti quante sono le norme che li prevedono. In quest'ipotesi, la conseguenza è che la molteplicità degli isolati contegni preclude il cammino ad un'interpretazione della realtà che voglia trascendere l'episodico ed il contingente.

D'altronde, non potrebbe soddisfare neppure un orientamento sincretico, che si limitasse ad estrapolare dall'uno o dall'altro indirizzo gli aspetti che, guardati autonomamente, pur offrono seri motivi di convincimento.

La via d'uscita si trova, forse, nel sottrarsi a tale logica e nel porsi in una nuova prospettiva. In tale visione, la capacità giuridica si configura come problema che attiene anche alla personalità ed alla persona umana, qualora però non si arresti l'esame al mero conferimento di attributi, ma simili entità si colgano altresì nel momento dinamico, attuativo degli autentici valori di cui oggi esse sono espressione.

Ma, le dispute riferite rinvengono la loro ragion d'essere, si comprendono ed esauriscono la loro rilevanza in una prospettiva storica.

E se proprio si dovesse prendere posizione in merito alla dibattuta questione, sarebbe opportuno riconoscere una certa utilità alla nozione di capacità giuridica generale. In base alla sintetica rassegna storica svolta ed in un giudizio globale sulla vicenda dottrinale, si può sostenere, probabilmente, che col termine capacità giuridica si intende la soggettività 12.

Tale conquista di civiltà, rappresentata dal riconoscimento di tutti gli uomini come soggetti di diritto, ricorre costantemente in talune norme di codificazione più o meno recenti, quasi a significare che l'inserimento in simili disposizioni persegue il non trascurabile scopo di richiamare e riaffermare il risultato conseguito in lotte secolari 13.

Attraverso l'art. 1 c.c., l'uomo è accolto nel mondo del diritto nella sua totalità, fisica e psichica. D'altra parte, la natura della norma non consente di spingere l'affermazione oltre il mero riconoscimento della capacità-soggettività.

La verifica del ricollegamento della soggettività ad ogni persona fisica si rinviene, a livello costituzionale, negli artt. 2 e 22 Cost. La soggettività entra così nel novero dei diritti inviolabili riconosciuti e garantiti all'uomo nell'art. 2 Cost. Il principio sancito in tale norma interessa qui da un unico punto di vista, consistente nell'individuare a quale entità siano attribuiti, in termini di soggettività-capacità, i diritti ed i doveri fondamentali. Sotto questo profilo, la qualità di uomo, di persona fisica, si presenta come condizione imprescindibile affinché l'ordinamento possa assegnare la qualificazione di soggetto del diritto. Ma l'appartenenza al genere umano costituisce requisito necessario ed al tempo stesso sufficiente ai fini del conferimento della soggettività, dal momento che non sono ammesse, secondo l'art. 3, 1° co. Cost., distinzioni di sorta tra individuo ed individuo 14.

L'art. 22 Cost. va letto non come eccezione, ma piuttosto come conferma dell'art. 2 Cost. Di conseguenza, la disposizione dovrà essere interpretata nel senso che la capacità-soggettività, riconosciuta dall'art. 2

Cost., non può essere eliminata neanche per motivi politici 15.

Dunque per capacità giuridica si intende l'attitudine alla titolarità di poteri e di doveri giuridici. È giuridicamente capace, e quindi soggetto di diritto, chi è attualmente o virtualmente titolare di diritti e di obblighi.

La dicitura dell'art. 1, 1° co. c.c., secondo cui la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita, ha indotto una parte della dottrina, intrisa di influenze giusnaturalistiche, a qualificare la capacità giuridica come un diritto originario o innato, che l'ordinamento si limiterebbe a riconoscere e per questo motivo l'art. 1 c.c. andrebbe corretto.

Ma l'esperienza giuridica dimostra che la capacità di diritto è sì un riconoscimento dell'ordinamento, ma comunque legato al necessario requisito della nascita. Per alcuni la capacità giuridica è una concessione dell'ordinamento, in quanto anche in sistemi progrediti, determinate categorie di uomini possono essere private della qualità di persone; in altri sistemi la soggettività è legata ad un fatto diverso da quello naturale della nascita 16.

Abbiamo già visto che la capacità giuridica non può essere oggetto di rinuncia né materia di pattuizione, né può essere perduta per motivi politici (art. 22 Cost.).

Quanto al concetto di capacità giuridica generale, esso pare rivelarsi di scarsa utilità pratica, poiché riassume la condizione dei soggetti tra la venuta ad esistenza (si considera nato vivo, il bambino che ha respirato anche solo per un momento) e l'estinzione.

Più utili appaiono le cosiddette capacità speciali, come ad esempio la capacità di succedere a causa di morte (art. 462 c.c.) e la capacità di ricevere per testamento (art. 592 c.c.), in quanto, in queste ipotesi, la capacità appare riconosciuta in termini più larghi che in quella generale.

III.3 - Il problema del trattamento dello straniero

Tuttavia la attribuzione della capacità giuridica generale conserva un alto significato morale e politico, nel senso del principio della non discriminazione dei soggetti in ragione di qualità o di situazioni che rilevarono in altre epoche storiche, e della rimozione di immunità e di privilegi che creavano aree di diritto singolare.

Residui atteggiamenti di discriminazione si rilevano nel trattamento dello straniero, a cui, escluso dal godimento dei diritti politici, la capacità di diritto privato è riconosciuta “a condizione di reciprocità” (art. 16 disp. prel.) e cioè negli stessi limiti posti per il cittadino italiano dall'ordinamento dello Stato a cui lo straniero appartiene 17.

La norma ha costituito materia di contrastanti letture; da molti interpreti si è seriamente dubitato della legittimità del criterio, alla stregua non solo dell'art. 10, 2° co. Cost. (“la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”), ma anche, e prima ancora, sulla base degli artt. 2 e 3 Cost. che, rispettivamente, riconoscono i diritti inviolabili del singolo e pongono il principio di uguaglianza, nella duplice accezione della parità formale e sostanziale dei cittadini innanzi alla legge.

Le concrete dimensioni del problema, soprattutto negli ultimi vent'anni, si sono ridotte drasticamente e sono destinate a restringersi ulteriormente, per la frequenza di patti, bilaterali o multilaterali, che disciplinano fra gli Stati la situazione dei rispettivi cittadini in ordine al godimento dei diritti civili. La creazione di forme organizzative soprannazionali (quali l'Unione Europea, per quel che ci riguarda) favorisce l'approdo all'uniformità di trattamento nel regime dei rapporti privati, a prescindere dal vincolo di appartenenza allo Stato, come soggetto “nazionale”.

Nei suoi termini più generali, il criterio di reciprocità, censurabile sotto l'aspetto politico per il significato che il legislatore volle attribuirgli all'epoca della codificazione del 1942 (di ripudio della tradizione liberale del Codice dell'unità, ed affermazione di una malintesa e orgogliosa dignità di patria), resiste ai sospetti di illegittimità. Il discorso, ovviamente, è limitato ai rapporti privati e non riguarda le libertà (i diritti inviolabili dell'art. 2 Cost.): come abbiamo già osservato, queste devono intendersi riconosciute senza discriminazioni, come risulta dalla lettera stessa delle previsioni costituzionali che a tutti le attribuiscono, o assicurano che nessuno possa venirne privato (es.: art. 19, 21, 24 Cost., e per la formulazione negativa, gli artt. 22, 23, 25, 32 cpv. Cost.) 18.

La mancanza di una norma consuetudinaria o di un principio generale operante in tutti gli stati, nel senso dell'eguale situazione di cittadini e stranieri nel regime dei rapporti privati, induce a considerare pertanto il meccanismo della reciprocità (adottato, peraltro, anche nell'art. 5, 3° co., cod. nav.) come pienamente compatibile con i principi costituzionali, salva la denuncia del carattere illiberale e della scarsa convenienza, valutazioni che del resto ne giustificano la correzione, sempre più diffusa ed assidua, attraverso lo strumento pattizio tra gli Stati 19.


Note:

1 Vedi: F. Carnelutti , Teoria generale del diritto , III ed., Padova, 1951, p. 120; D. Barbero , Sistema del diritto privato italiano , I, VI ed., Torino, 1960, p. 146; S. Romano , Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato , Milano, 1961, p. 119; F. Santoro Passarelli , Dottrine generali del diritto civile , IX ed., Napoli, 1966, p. 24; A. Falzea , Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici , Milano, 1939, p. 43 ss.; P. Perlingieri , La personalità umana nell'ordinamento giuridico , Camerino-Napoli, 1972, p. 140; C. Gangi , Persone fisiche e persone giuridiche , II ed., Milano, 1948, p. 5; P. Stanzione , Capacità , in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988, p. 1 ss.

2 A. Falzea , Il soggetto nel sistema , cit.

3S. Pugliatti , Esecuzione forzata e diritto sostanziale , Milano, 1935, p. 64.

4P. Stanzione , Capacità , in Enc. giur. , cit.

5A. Falzea , Il soggetto , cit.

6A. Falzea , Il soggetto , cit.

7H. Kelsen , La dottrina pura del diritto , trad. it., Torino, 1966, p. 197.

8A. Falzea , Il soggetto , cit.

9N. Irti , Due saggi sul dovere giuridico (obbligo-onere) , Napoli, 1973, p. 40 ss.

10 V. Frosini , Il soggetto del diritto come situazione giuridica , in Riv. dir. civ. , 1969, I, 237; Id. , Soggetto del diritto , in Noviss. dig. it. , XVII, Torino, 1970, p. 815.

11 In questo senso, P. Stanzione , Capacità , in Enc. giur. , cit.

12 Vedi anche F. Carnelutti , Teoria , cit.

13 Vedi P. Stanzione , Capacità , cit.

14P. Stanzione , Capacità , in Enc. giur. , cit.

15 F. Durante , La capacità giuridica delle persone fisiche nel diritto internazionale privato , in Studi in onore di Zingali , II, Milano, 1965, p. 384; C. Lavagna , Basi per uno studio delle figure giuridiche soggettive contenute nella Costituzione italiana , in Studi Cagliari , Padova, 1953, p. 16 ss.; A.M. Offidani , La capacità elettorale politica , Torino, 1953, p. 31; C. Cereti , Diritto costituzionale italiano , VIII ed., Torino, 1971, p. 150; U. De Siervo , Sub art. 22 Cost., in Comm. cost. Branca , Bologna-Roma, 1978, p. 13 ss.; M. Dogliotti , Le persone fisiche , in Tratt. Rescigno , I, 2, Torino, 1982, p. 18; vedi anche A. Iannelli , Stato della persona e atti dello stato civile , Camerino-Napoli, 1984, p. 105.

16 Vedi, per tutti, M. Dogliotti , Le Persone fisiche , cit.

17 Cfr. A. Falzea , Il soggetto , cit.; anche P. Stanzione , Capacità , in Enc. giur. , cit.

18C. Cereti , Diritto costituzionale , cit.

19 A. Falzea , Il soggetto , cit.


Avv. Giancarlo Frongia
Avvocato
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