Capacità giuridica nel diritto romano (Tesi di Laurea: art. 1 c.c.)
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Articolo del 20/02/2006 Autore Avv. Giancarlo Frongia Altri articoli dell'autore


Articolo tratto dalla Tesi di Laurea del Avv. Giancarlo Frongia

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Capitolo I : LA CAPACITA' GIURIDICA NEL DIRITTO ROMANO

I.1 Significato dei termini capacitas , capax e persona

I.2 Significato dei termini caput , capitis deminutio

I.3 Status libertatis : liberi e schiavi


Il solo aspetto della propria condotta di cui ciascuno deve render conto alla società è quello riguardante gli altri: per l'aspetto che riguarda soltanto lui, la sua indipendenza è, di diritto, assoluta. Su se stesso, sulla mente e sul corpo, l'individuo è sovrano”.

John Stuart Mill 1

La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri. Così l'esistenza dei diritti naturali di ciascun uomo non ha altri limiti che quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Questi limiti non possono essere determinati che dalla legge”.

Art. 4 Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789


CAPITOLO I
LA CAPACITA' GIURIDICA NEL DIRITTO ROMANO


I.1 - Significato dei termini capacitas , capax e persona

La mancanza, nel diritto romano, di una definizione di capacità giuridica in termini astratti e generali, trova fondamento nella tendenza dei giuristi romani a rifuggire dalle teorizzazioni.

La ricerca di parole che presentano una qualche assonanza terminologica o un qualche riferimento concettuale con i termini moderni di capacità e di personalità giuridica, ci porta all'analisi di alcuni vocaboli 2.

Con capacitas 3 si indica la possibilità dell'acquisto mortis causa da parte dei soggetti non dichiarati a quest'effetto incapaci da leggi speciali (come, ad esempio, le leggi matrimoniali augustee).

Capax si riferisce più genericamente alla capacità di acquistare, ad esempio, un credito, o di ricevere un pagamento, ovvero ad indicare capacità fisiche o psichiche di un individuo.

L'espressione persona 4 in senso proprio indica la maschera del teatro che amplifica la voce dell'attore. Secondo Ermogeniano (l. 2, D, h. t. , l, 5) tutto il diritto troverebbe luogo per regolare la vita tra uomini, unici destinatari della norma giuridica. Ma ai romani era sconosciuta l'uguaglianza tra uomini e la teoria dei cosiddetti diritti della personalità: come vedremo, l'uomo poteva essere preso in considerazione come sui iuris o alieni iuris ; come cittadino o meno; come libero o schiavo. Né mancano, indipendentemente dallo status e dalla capacità, ipotesi in cui la persona umana era presa in considerazione come tale (ad esempio nel diritto penale e criminale o, come prova il fatto che Gaio, nel I libro delle Institutiones , dedicato al ius quod ad personas pertinet , annovera tra le personae anche gli schiavi, riguardati come oggetto di diritti).

Vediamo allora i requisiti per poter considerare sussistente la persona. Pur mancando criteri legislativi e giurisprudenziali unitari, tuttavia si possono trarre alcune regole generali da varie fattispecie considerate nelle fonti.

Il nascituro era considerato mera parte del corpo materno (l. 1, 1, D, de inspiciendo ventre , 25, 4). Con la nascita, tuttavia, la vita intrauterina poteva avere rilevanza ove gli portasse giovamento, affermazione derivante dal brocardo conceptus pro iam nato habetur (l. 7, D, h. t. , 1, 5). Se durante la gestazione la donna era stata, anche solo per un istante, libera, il figlio nasceva libero ed ingenuo (l. 5, 3, D, h. t. , 1, 5); se era stata fatta prigioniera dal nemico, il figlio poteva godere dello stesso ius postliminii ; per lo status di figlio legittimo era rilevante il momento del concepimento (l. 18, D, h. t. , 1, 5); al postumo erano inoltre riservati i diritti successori (l. 3, 9, D, de suis , 38, 16) 5.

L'ordinamento pretorio, completato dai senatoconsulti, prevedeva una serie di provvedimenti cautelari per il nascituro e per il futuro padre 6.

La vita prenatale, era presa in considerazione anche dalle norme penali. Il procurato aborto veniva paragonato, ma non identificato, all'omicidio e punito con l'esilio (l. 8, D, ad legem Corneliam , 48, 8); inoltre l'esecuzione della pena di morte, inflitta alla donna incinta, veniva sospesa fino al parto (l. 18, D, h. t. , 1, 5) 7.

La nascita avveniva con la separazione totale dal corpo materno (l. 3, 1, C , de postumis , 6, 29), prescindendo che ciò avvenisse in seguito a parto naturale o ad operazione chirurgica, anche su donna già deceduta (l. 1, 9, D, unde cognati , 38, 8; l. 1, 5, D, ad S. C. Tertull. , 38, 17). Il nato morto veniva considerato come mai esistito (l. 129, D, de verb. Sign. , 50, 16). Ed incertezze vi erano anche per il nato vivo, subito morto. Giustiniano risolse il caso specifico della rottura del testamento per sopravvenienza del postumo, e della di lui successione necessaria, accogliendo la tesi dei Sabiniani, per cui, per la rottura del testamento, sarebbe stato sufficiente un qualsiasi segno di vita; né sarebbe stato indispensabile il vagito, poiché il muto, se sopravvissuto, avrebbe rotto il testamento. I Proculeiani richiedevano invece il vagito. La disputa riguardava non una mera questione di prova di vita del neonato subito morto 8, ma la necessità o meno di un ulteriore requisito, quasi di vitalità, per considerarlo capace di successione (l. 3, C , de postumis , 6, 29). Riguardo ad altri effetti che non fossero quelli successori, secondo i Sabiniani e Giustiniano il nato morto, poteva considerarsi persona (e come tale, ad esempio, capace di rendere religioso il luogo di sepoltura).

In caso di aborto, il feto, pur staccatosi ancora vivo dalla donna ma incapace di vita extrauterina, non rompeva il testamento (l. 2, C , de postumis , 6, 29) e non si considerava persona. Sarebbe opportuno precisare fino a che momento si parlasse di aborto o di parto prematuro. In l. 12, D, h. t. , 1, 5, Paolo, rifacendosi alla autorità di Ippocrate, asseriva che al settimo mese il partorito fosse perfetto, concludendo che il nato sette mesi dopo le nozze fosse da ritenersi concepito in pendenza del matrimonio; da ciò si potrebbe congetturare che per essere considerato persona, l'essere dovesse risultare almeno settimino, e che, a sua volta, il settimino fosse sempre da considerarsi persona 9.

Veniva considerato uomo solo chi avesse forma umana, non il monstrum (l. 14, D, h. t. , 1, 5). Il monstrum , con Giustiniano, veniva computato agli effetti dei figli avuti (l. 135, D, de verb. Sign. 50, 16).

La persona cessava di essere tale con la morte, provata da chi ne aveva interesse 10.

I.2 - Significato dei termini caput , capitis deminutio

Neppure il termine caput 11 indica il soggetto di diritti; il suo significato si specifica con la qualifica di liberum , per designare l'individuo libero e quindi capace e quindi soggetto di diritti, a prescindere dalla sua posizione di cittadino e di membro di una famiglia; oppure con quella di servile con riferimento allo schiavo, che è oggetto e quindi privo di personalità giuridica. Una dottrina difforme si rifà alla definizione servum nullum caput habet ( Inst . 1, 16, 4; D, 4, 5, 3, 1, Paul.), per attribuire al termine un significato generale corrispondente al concetto moderno.

Capitis deminutio , originariamente, potrebbe aver significato che il gruppo di cui l'individuo faceva parte, subiva la diminuzione di una unità in seguito all'uscita dell'individuo stesso dal nucleo sociale. Nell'uso classico, essa si trova riferita piuttosto che alla perdita della capacità, al mutamento di status (perdita della posizione giuridica di membro della famiglia o della civitas , come anche della posizione giuridica di uomo libero, che era il presupposto necessario dello status di cittadino, per cui non era possibile perdere la libertà senza perdere la cittadinanza, mentre era possibile il contrario) 12.

È così che si creò in età classica la tricotomia scolastica tra: capitis deminutio maxima , consistente nella perdita della libertà, e quindi della cittadinanza; capitis deminutio media , consistente nella perdita della sola cittadinanza; capitis deminutio minima , consistente nella perdita dell'appartenenza ad una famiglia , cui corrispondeva l'ingresso in un'altra 13.

Eccettuati taluni casi, la capitis deminutio comportava un peggioramento di status , cosicché potrebbe intendersi come “diminuzione della capacità giuridica”. Ma solo nel linguaggio bizantino, caput , sulla traccia della analoga evoluzione di significato subita dal termine persona , pare assumere un significato che adombra l'idea di capacità giuridica, quando si diceva del servus che egli nullum caput habet (Paul. Dig. 4, 5, 3, 1 e Inst. 1, 16, 4) 14.

I.3 - Status libertatis : liberi e schiavi

Nell'analisi dello status libertatis , invece, notiamo che gli individui si distinguevano in liberi e in schiavi.

Nel genus dei liberi, coloro che godevano dei diritti ab origine , erano gli ingenui , cioè i nati da madre libera che non furono mai schiavi. In particolare, la ingenuitas indicava la posizione di coloro che erano esenti da quella serie di doveri propri di un'altra categoria di persone libere: i liberti . In epoca classica questi ultimi ottenevano la loro posizione sociale, per concessione ( ius aureorum anulorum ); con Giustiniano tutti i liberti ottennero lo ius regenerationis.

Lo status di civis 15 era la condizione necessaria, oltre che per il godimento dei diritti politici ( ius suffragii ; ius honorum ; ius provocationis ; ius militiate ), anche per il godimento dei diritti civili: il ius civile era il ius proprium civitatis e cioè civium Romanorum.

Anche riguardo allo status civitatis occorre fare delle distinzioni: dei cives già abbiamo detto; troviamo poi i liberi non cittadini romani, i quali erano capaci per il diritto del loro stato e di riflesso tale capacità, se garantita da trattati internazionali, era loro riconosciuta, entro certi limiti, nell'ambito della sfera privatistica, nella iurisdictio dei magistrati romani: si sviluppò così il ius gentium come diritto oggettivo in relazione al quale erano egualmente capaci sia i romani che i peregrini , in orbe romano qui sunt , i quali, se dediticii , non avevano alcuna nazionalità riconosciuta ed erano sudditi di Roma. Tra i romani e i peregrini , avevano posizione intermedia i latini , suddivisi in prisci o veteres e in coloniarii 16.

Nell'ambito dell'appartenenza alla civitas , l'uomo libero apparteneva anche, ab antiquo , oltre che al gruppo familiare gentilizio che ben presto si disgrega, ad una famiglia , proprio iure dicta , o in qualità di soggetto alla potestà del pater ( alieni iuris ) o, in mancanza di ascendenti maschi in linea retta, in qualità di sui iuris.

La persona sui iuris , se uomo (anche se la giurisprudenza classica -Ep. Ulp. 4, 1- gli parifica la donna cittadina sui iuris ), e non aggregato come soggetto ad un'altra familia , veniva chiamato pater familias , indipendentemente dalla sua età e dalla circostanza di avere o no prole. Tutte le altre persone erano alieni iuris , cioè soggette al potere del pater familias , fossero figli o nipoti o affini di lui.

Indipendentemente da queste limitazioni alla capacità giuridica fondate sullo status dell'individuo, ve ne erano altre fondate sul sesso, sull'età, sullo stato di salute, e alcune conseguenti a condanne penali. In tali casi non è facile distinguere se si trattasse di capacità giuridica o di capacità d'agire; distinzione peraltro irrilevante nel diritto romano, che non conosceva neppure la nozione generale di capacità d'agire.

Nell'orbita della familia , trovava la sua posizione giuridica lo schiavo (salvo l'eccezione del servus sine domino ) che, pur privo di personalità giuridica, era una persona soggetta alla potestà del pater .

La figura dello schiavo 17 non era differenziata dall'uomo libero, quanto alla realtà obbiettiva, ma era assimilata alla cosa, quanto all'ordine giuridico. Come res , lo schiavo era suscettibile di essere oggetto di qualsiasi rapporto patrimoniale (proprietà, possesso, oggetto di obbligazione o di atto di ultima volontà). Il padrone aveva su di lui gli stessi poteri che su una cosa, e la lex Aquiliana del III sec. a.C., parificò l'uccisione dello schiavo altrui, alla distruzione della proprietà. Ogni acquisto fatto dallo schiavo, apparteneva al suo padrone; ma gli atti a questo pregiudizievoli, non si ripercuotevano su di lui. Lo schiavo non poteva contrarre matrimonio, ma solo una relazione di fatto ( contubernium ), senza alcuna conseguenza giuridica. Quindi non aveva diritti di famiglia o diritti successori. Non aveva patrimonio, non poteva contrarre crediti o debiti, non poteva agire né essere convenuto in giudizio. Però, soprattutto per influenza delle dottrine stoiche, si riconobbe che anche lo schiavo era un uomo, e la sua personalità e la sua capacità giuridica tendevano costantemente ad affermarsi. Nel diritto più antico, era permessa l'adozione degli schiavi; le unioni tra schiavi erano sottoposte agli stessi impedimenti che valevano per gli uomini liberi; il luogo di sepoltura degli schiavi era res religiosa , poiché il diritto sacro considerava la personalità dello schiavo. Il parto della schiava non era classificato tra i frutti, e quindi non spettava all'usufruttuario. Lo schiavo liberato per testamento come erede necessario, non doveva sottostare alla eventuale ignominia per la insolvenza della massa ereditaria, conseguenza legale necessaria, intervenuta senza sua colpa. Varie disposizioni limitavano poi i poteri dei signori, fino ad affermare che non era permesso castigare gli schiavi oltremisura. Era riconosciuto che gli schiavi restavano obbligati per delitto, né veniva meno la loro responsabilità dopo la manomissione. Per le obbligazioni da contratto, si giunse a parlare di obbligazioni naturali 18.

Come abbiamo visto, la religione, in quanto tale, non portava limitazioni alla capacità giuridica della persona; ciò avverrà invece con gli imperatori cristiani, per i quali eretici, pagani ed ebrei verranno duramente limitati anche nel campo del diritto privato, fino al punto di vietare loro di essere testimoni, di acquistare beni con atti tra vivi, ecc. Sotto un certo aspetto, una limitazione alla capacità giuridica della persona si può vedere anche nel Basso Impero, nell'appartenenza a corporazioni professionali in rapporto specialmente a determinati servizi pubblici: si tratta dei prestinai, dei fabbri, degli zecchieri, dei mugnai, ecc, i quali non potevano mutare attività, cambiare residenza o vendere i loro beni; in qualche caso vi erano limitazioni anche per il matrimonio, che doveva essere contratto nell'ambito della stessa corporazione 19.


Note:

1J.S. Mill , On liberty , 1861, trad. it. di S. Magistretti, Saggio sulla libertà , Il Saggiatore, Milano 1981, Introduzione pp. 32-33.

2V. Arangio Ruiz , Istituzioni di diritto romano , XII ed., Napoli, 1954, p. 43; G. Sciascia , Capacità giuridica (diritto romano) , in Noviss. dig. it. , II, Torino, 1958, p. 870; A. Burdese , Capacità (diritto romano) , in Enc. dir. , VI, Milano, 1960, p. 1; P. Rescigno , Capacità giuridica , in Noviss. dig. it. , II, Torino, 1958, p. 1027 ss.

3 Sulla capacitas vedi B. Biondi , Successione testamentaria , in Foro it., 1943, p. 133 ss.

4 Vedi P.W. Duff , Personalità in Roman private law , Cambridge, 1938; R. Ambrosino , Il simbolismo della “capitis deminutio” , in Stud. doc. hist. jur. , 6, 1940, p. 369; C. Gioffredi , Caput , in Stud. doc. hist. jur. , 12, 1946, p. 301.

5 Sui postumi cfr. P. Voci , Diritto ereditario romano , vol. I, Milano, 1960, p. 378 ss.

6 Vedi: D, de inspiciendo ventre , 25, 4; D, si ventris nomine muliebre in possessionem missa , 25, 5; D, si mulier ventris nomine possessione calumniae causa, 25, 6.

7 Vedi: G. Sciascia , Capacità , cit.

8 Cfr. A. Burdese , Manuale di diritto privato romano , Torino, 1964, p. 159.

9 Così, G. Sciascia , Capacità , cit.

10 In questo senso, C. Gioffredi , Caput , cit.

11 Le espressioni persona e caput si trovano usate pure nel senso di capacità: par. 2, Nov. Theod., de competit. , 17; par. 4, I, de cap. dem. , 1, 16.

12G. Sciascia , Capacità , cit.

13 Cfr. Gaio, Institutiones , I, 159; Paul. Dig. 4, 5, II; Ep. Ulp. II, 10.

14A. Burdese , Capacità , cit.

15 Vedi A. Burdese , Capacità , cit.

16 Così, sia G. Sciascia , Capacita , cit., sia A. Burdese , Capacità , cit.

17 Vedi anche C. Gioffredi , Caput , cit.

18A. Burdese , Capacità , cit.

19 Vedi, G. Sciascia , Capacità , cit.


Avv. Giancarlo Frongia
Avvocato
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