Interesse legittimo e interessi della pubblica amministrazione
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Articolo del 08/01/2006 Autore Claudio Silvis Altri articoli dell'autore


L'INTERESSE LEGITTIMO COME “TECNICA” DI PROTEZIONE DEGLI INTERESSI CURATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (?).

La sentenza del T.A.R. Puglia n.4581 del 26 ottobre 2005 ha già dato spunto a commenti critici di vario segno (fra i più recenti, si segnala quello a firma di Giuseppe Farina, comparso in www.altalex.it il 19 dicembre u.s.).

Le critiche alla sentenza de qua si sono per lo più concentrate sull'aspetto della predicata possibilità-necessità del giudice amministrativo di utilizzare un provvedimento di tipo demolitorio degli atti amministrativi illegittimi ma efficaci, come l'annullamento giurisdizionale, per statuire l'invalidità degli atti amministrative che, come quelli assunti in carenza di potere, sono ab origine inefficaci in quanto nulli – inesistenti.

Ad avviso di chi scrive, però, la reale questione che la sentenza in commento pone sul tappeto è “a monte” rispetto a quella appena accennata ed è quella che riguarda la validità della premessa di ordine teorico che, secondo il T.A.R. pugliese, conduce ad affermare che, nella fattispecie decisa, compete al giudice amministrativo e non quello ordinario occuparsi della nullità dei provvedimenti della P.A. ed, in specie, di quelli viziati da carenza assoluta di attribuzioni.

D'altronde, se quella premessa si dimostrasse valida, il giudice amministrativo, nella penuria di più consoni strumenti processuali a sua disposizione, dovrebbe in qualche modo “arrabattarsi” ad utilizzare quelli che gli sono concessi, non potendo sottrarsi al dovere di amministrare giustizia nei casi in cui il ricorrente invochi la tutela contro un atto della P.A. affetto da nullità-insistenza. Ragion per cui, non gli si poterebbe rimproverare di piegare alla bisogna un provvedimento decisorio di tipo costitutivo – qual è l'annullamento degli atti amministrativi viziati da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge – per raggiungere il risultato di un provvedimento dichiarativo di nullità che non gli è dato pronunciare.

E', quindi, da verificare l'esattezza dell'argomento da cui viene fatta discendere l'esigenza del giudice amministrativo di “demolire ciò che già non esiste”.

Stando alla tradizione dogmatica, non spetta al giudice amministrativo giudicare le fattispecie inerenti agli atti amministrativi emessi in difetto delle necessarie attribuzioni.

Nel nostro sistema dualistico di giustizia amministrativa – dove la cognizione delle controversie contro la P.A. spetta al giudice ordinario o a quello amministrativo secondo che vi si deduca lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi – l'appartenenza alla giurisdizione ordinaria delle cause vertenti sugli atti amministrativi adottati in carenza di potere costituisce, ormai, un dato di fatto certo, un punto fermo che, essenzialmente, trae la propria giustificazione da un ragionamento a contrario : in carenza del potere della P.A. di adottare il provvedimento che incide su diritti soggettivi altrui, non è possibile configurare la lesione di interessi legittimi del destinatario del provvedimento stesso.

Quando, nel pubblico interesse, l'ordinamento conferisce alla P.A. il potere di disporre in un certo modo di determinati beni della vita su cui insistono diritti di terzi, là c'è il diritto-dovere dell'amministrazione di disporre in quel modo ed i diritti soggettivi correlati al bene vengono estinti o limitati per diretto ed unilaterale effetto dell'atto dispositivo della P.A. (il provvedimento amministrativo).

Mentre i diritti potestativi riconosciuti ai privati non possono modificare unilateralmente la sfera giuridica altrui quando colui che vi è assoggettato ne contesti il legittimo esercizio (in tal caso dovrà essere il giudice a sentenziare la modificazione unilaterale, previo l'accertamento del corretto esercizio del diritto potestativo), la vicenda si delinea in termini diversi con riguardo ai diritti potestativi pubblici. Gli effetti estintivi o riduttivi dei diritti altrui prodotti dalle pubbliche potestà si producono per il solo fatto che il provvedimento amministrativo – con cui si attua l'esercizio di esse potestà – promana da un pubblico potere (in senso soggettivo) ed abbia acquistato efficacia; il che equivale a dire che quegli effetti si hanno anche quando la potestà ablativa sia stata esercitata in modo irregolare o addirittura illegittimo, purché sia astrattamente attribuita dalla legge all'autorità amministrativa e questa abbia emesso un provvedimento divenuto efficace.

E' in questa dinamica “schiacciante” della fenomenologia del pubblico potere che s'incunea l'interesse legittimo (in particolare, quello c.d. oppositivo) come unica spes del soggetto che del potere deve subire le conseguenze. Quando il potere ablativo del diritto c'è (perché la legge lo attribuisce alla P.A. relativamente a quella tipologia di beni giuridici ed a quella particolare modalità di disposizione degli stessi), il titolare del diritto cessa di essere tale, visto che questo (in tutto o in parte) non esiste più perché annientato o ridotto per immediata ed unilaterale conseguenza del provvedimento divenuto efficace. Però, all'ex titolare del diritto l'ordinamento consente di reagire in qualche modo contro il potere se ed in quanto sia stato male esercitato, riconoscendogli la titolarità di una diversa situazione giuridica soggettiva : l'intereresse legittimo (i giuristi usano descrivere metaforicamente questo fenomeno come una “degradazione” del diritto soggettivo in interesse legittimo).

Il destinatario del provvedimento che produce statim l'efficacia degradante del diritto in forza della sua natura imperativa, pur non disponendo (più) di un titolo giuridico che gli permetta di opporre alla P.A. l'intangibilità dei suoi interessi particolari correlati al bene oggetto della disposizione provvedimentale, può aggredire il provvedimento denunciando (alle autorità all'uopo preposte) che la sua emanazione è avvenuta in spregio delle norme che disciplinano e delimitano il potere nella specie esercitato. E tutto questo, al fine di provocare l'annullamento del provvedimento e di determinare, per quella via, la cessazione ex tunc degli effetti estintivi o riduttivi del diritto prodotti dalla sua efficacia nonché – ed è ciò che unicamente importa al soggetto – la simultanea reviviscenza o riespansione del diritto totalmente o parzialmente perduto.

L'interesse legittimo (e qui si sta parlando segnatamente di quello oppositivo) consente di attaccare il potere e di farlo recedere le volte che questo si sia dispiegato in situazioni o secondo modalità divergenti rispetto a quelle in cui e con cui deve essere esercitato nell'interesse pubblico.

Quindi, condizione indispensabile perché l'interesse legittimo possa nascere e vivere è che il relativo titolare si trovi in stato di soggezione rispetto ad una potestà della P.A. di disporre di un diritto a lui appartenente , stato di soggezione che si configura solo se la potestà ablativa della P.A. effettivamente esiste in linea astratta.

Se manca il potere, manca lo stato di soggezione ed ogni atto amministrativo di disposizione del diritto altrui è privo di conseguenze “degradanti” sul piano giuridico; ergo , ogni attività fattuale della P.A. diretta a portare ad effetto la disposizione provvedimentale non sottesa dal corrispondente potere si atteggia ad indebita lesione di un diritto soggettivo del destinatario del provvedimento.

L'interesse legittimo, dunque, può nascere e vivere solo in simbiosi col potere della P.A.; quando questo manca, l'altrui interesse sostanziale toccato dal provvedimento ed originariamente protetto come diritto soggettivo continua ad essere protetto in questa forma.

Pertanto, si ha lesione di interesse legittimo – la cui cognizione spetta al giudice amministrativo – quando il potere dell'amministrazione esiste, ma è male esercitato in rapporto ai fini di pubblico interesse che, tramite esso, la P.A. deve curare o comunque rispettare. Si ha, invece, lesione di diritto soggettivo – la cui cognizione spetta al giudice ordinario – quando l'azione perturbatrice degli interessi individuali da parte della P.A. non è esplicazione di alcun potere.

Inoltre, sempre da quanto si è più sopra detto discende che connotato essenziale dell'interesse legittimo è la duplicità dell'interesse protetto . Mentre il diritto soggettivo protegge soltanto l'interesse di cui è diretto portatore il titolare, l'interesse legittimo tutela contemporaneamente due distinti interessi : quello di cui è diretto portatore il suo titolare per mezzo di quello di cui è portatrice la collettività e la cui gestione è affidata alla P.A. mercè l'esercizio del pubblico potere.

Sul piano dogmatico, i termini della questione non mutano se a subire gli effetti del potere della P.A. non è un privato, ma un'altra P.A. cui sia impedito o limitato lo svolgimento di una attività istituzionale in conseguenza della manifestazione di una potestà di influire in tal senso attribuita ad altro soggetto pubblico.

Anche in questa evenienza, il fatto che un'amministrazione in astratto possa o non possa influire negativamente sull'azione di un'altra amministrazione pone quest'ultima nella posizione, rispettivamente, di titolare di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo nei confronti della prima.

La P.A. ostacolata nella possibilità di agire per la cura dell'interesse pubblico amministrato a causa dell'influenza paralizzante o limitante di un provvedimento assunto da un'altra P.A. munita del corrispondente potere può (sperare di) affrancarsi dal giogo del potere stesso solamente denunciandone al giudice amministrativo lo scorretto esercizio, onde provocare la rimozione del provvedimento e dei suoi effetti condizionanti .

Per contro, nel caso in cui il potere soggiogante non si rinvenga nella P.A. che pretende d'imporlo, non vi è situazione d'interesse legittimo in capo all'amministrazione destinataria del provvedimento affetto da carenza di potere, poiché essa amministrazione dispone ancora pienamente della sua potestà ed ogni ostacolo al dispiegarsi di questa causato dal provvedimento sine titulo ne integra un'illegittima lesione; la quale illegittima lesione rileva in quanto tale e non certo come mero riflesso della lesione arrecata dall'altra P.A. all'interesse generale al corretto esercizio del potere da parte di quest'ultima. Sicché, in questo caso, l'amministrazione pregiudicata dal provvedimento emesso da altra amministrazione in carenza di potere può reagire promuovendo un'azione di diretta ed autonoma tutela giuridica della propria possibilità di realizzare gli interessi istituzionali da essa perseguiti e non già attivando quella forma di tutela giuridica mediata che caratterizza il modo di protezione degli interessi sostanziali assicurato dall'interesse legittimo.

In altri termini, di fronte al potere pubblico di interferire vuoi sulle potestà delle PP.AA. vuoi sui diritti soggettivi dei privati, quelle e questi cessano di essere tali se il potere c'è, trasformandosi (“degradando”) entrambi in interessi legittimi. In caso contrario, ossia se il potere non c'è, la degradazione non ha motivo di avvenire e la tutela delle pretese pubbliche e private turbate dal provvedimento sine titulo può e deve essere assicurata in quella forma autonoma e diretta che è propria del diritto soggettivo.

Ebbene, secondo la sentenza in esame, quest'ultima affermazione non sarebbe vera, giacché si avrebbe sempre e comunque lesione di interessi legittimi se a chiedere la tutela nei confronti del provvedimento emesso in carenza di potere da una P.A. è un'altra P.A. e non un privato.

Per il T.A.R. pugliese, la qualità di pubblica amministrazione rivestita dal Comune ricorrente ed il fatto che questo abbia invocato la tutela giuridica degli interessi pubblici rimessi alle sue cure fanno ricadere la controversia nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, anziché nell'ambito di quella del giudice ordinario; questo perché si tratterebbe, comunque, di tutela di un interesse legittimo, ancorché non sia intervenuta (a cagione della carenza di potere da cui era affetto il diniego di nulla osta impugnato) alcuna efficace statuizione provvedimentale dell'ente pubblico resistente che, in linea di diritto, abbia condizionato negativamente l'azione dell'ente ricorrente diretta al perseguimento dei propri fini istituzionali.

A questo proposito, il Collegio motiva la propria posizione in questo modo: << Rispetto a tale potere (quello dell'Ente Parco di rifiutare il nulla osta) , esistente o meno, il Comune ricorrente è a sua volta titolare di una situazione di potestà, preordinata a soddisfare l'interesse generale di cui è portatore (nella specie la difesa delle coste ricadenti nel territorio governato). Tale situazione (sintesi di forza e necessità) non è riconducibile allo schema del diritto soggettivo (sintesi di forza e libertà). Nello scontro con altre posizioni di potere la funzione amministrativa, oggetto della potestà, è tutelata nella forma dell'interesse legittimo, quale tecnica di perseguimento del frammento del bene della vita eterodeterminato >>.

Stando al surriferito ragionamento, l'interesse legittimo, configurandosi anche quando il provvedimento impugnato sia stato assunto in assenza di un corrispondente potere, sarebbe capace di vita autonoma rispetto al potere della P.A. che quel provvedimento ha emesso e, di conseguenza, l'interesse legittimo vedrebbe nella soggezione del suo titolare al potere medesimo una mera condizione accidentale e non il suddetto presupposto fondamentale della sua esistenza.

Ma, allora, quale sarebbe – secondo il T.A.R. pugliese – il detto presupposto fondamentale ?

A quanto pare, esso va identificato nel fatto che l'interesse sostanziale costituente l'oggetto immediato della protezione giuridica, ossia l'interesse pubblico, non è liberamente gestibile dalla P.A. cui spetta la relativa cura.

L'agire della P.A. in posizione autoritativa non potrebbe essere tutelato nella forma del diritto soggettivo e ciò perché manca alla P.A. la possibilità di autodeterminarsi liberamente nella gestione degli interessi perseguiti tramite il potere a sua disposizione. Solo laddove tale possibilità di libera autodeterminazione vi sia – vale a dire nel mondo degli interessi privati – potrebbe parlarsi di diritto soggettivo, poiché questo garantisce l' agere licet , mentre l'interesse legittimo garantirebbe l' agere licet quod debet.

L'interesse legittimo, quindi, non sarebbe – come correntemente si reputa – il particolare modo col quale l'ordinamento tutela l'interesse (individuale o superindividuale) di cui è portatore il soggetto (privato o pubblico) che versa in situazione di soggezione nei confronti del potere della P.A. (o di una differente P.A.); esso sarebbe, invece, il particolare modo con cui l'ordinamento protegge il solo interesse pubblico al corretto ed utile impiego dei poteri affidati alla P.A., a prescindere dal fatto che tale tutela sia promossa contro la P.A. alla quale è attribuito il potere del quale si tratta oppure proprio da questa e contro ogni possibile pregiudizio all'esercizio del relativo potere proveniente da altri soggetti.

Lo sganciamento dell'interesse legittimo dalla necessità che il suo titolare si trovi in stato di soggezione rispetto al potere (altrui) toglie anche l'attributo di essenzialità al già visto connotato della duplicità dell'interesse sostanziale protetto da quella situazione soggettiva, atteso che titolare di questa può anche essere la stessa P.A. titolare del potere del cui corretto esercizio si tratta.

Si prospetta, pertanto, una concezione dell'interesse legittimo come figura tutoria che, in alcune evenienze, consente una protezione autonoma e speciale dell'interesse tutelato, nel senso che l'interesse sostanziale protetto può non ricevere tutela per il necessario tramite della protezione di un diverso interesse, ma in sé e per sé.

E' inutile sottolineare come una siffatta concezione dell'interesse legittimo sia del tutto sconosciuta al nostro diritto oggettivo, giacché priva di qualunque base sistematica e destituita di qualsivoglia utilità dal punto di vista sia teorico che pratico.

Abbiamo in precedenza visto che il diritto soggettivo assicura una protezione autonoma all'interesse sostanziale del suo titolare e che l'interesse legittimo ha ragione di esistere solo in quanto assicura ad un soggetto una forma succedanea di tutela giuridica proprio quando l'interesse sostanziale di costui non è più protetto nella forma autonoma del diritto soggettivo (nei confronti della P.A.) a causa della soggezione in cui quegli si trova rispetto al potere di questa.

Per altro verso, la circostanza che il privato è libero di curare i propri interessi e che la P.A. non lo è non costituisce un dato idoneo a fondare una discriminazione della forma di tutela degli uni interessi come diritti soggettivi e degli altri come interessi legittimi; ciò che unicamente distingue le due forme di tutela è la poc'anzi richiamata differenza del modo autonomo o strumentale con cui si attua la protezione degli interessi sostanziali del titolare del diritto soggettivo e dell'interesse legittimo.

Ed, allora, al di là della volontà di sottrarre al giudice ordinario la cognizione delle fattispecie analoghe a quella decisa con la sentenza in parola, non c'è alcuna plausibile ragione per negare alla P.A. la veste di titolare di un diritto soggettivo perfetto allorquando la stessa agisca a protezione della possibilità di esplicare le sue potestà nei casi in cui queste non abbiano subito alcun condizionamento giuridico ad opera di potestà esercitate da altri soggetti pubblici.

Che l'ordinamento protegga in modo autonomo e speciale la possibilità della P.A. di esplicare le sue potestà pubbliche per il perseguimento delle superiori finalità d'interesse generale è un dato inconfutabile; ed, anzi, proprio la considerazione che tali finalità non sono perseguibili secondo valutazioni e scelte libere rappresenta un elemento che rafforza – sul piano del rapporto esterno fra la P.A. che deve realizzarle e chi attenta alla loro realizzazione – quei connotati di autonomia e di specialità della tutela giuridica che le pubbliche potestà debbono possedere e che sono propri del diritto soggettivo.

Sicuramente gli strumenti in virtù dei quali le potestà amministrative ricevono tutela da parte del diritto positivo non sono quelli concessi dal diritto comune al privato titolare di un diritto soggettivo, attuandosi per lo più, essa tutela, secondo regole tutte particolari, come quelle che consentono l'autotutela esecutoria dei provvedimenti amministrativi. Ma queste speciali forme di protezione non modificano affatto, ed anzi corroborano ulteriormente, la natura delle pubbliche potestà quali situazioni giuridiche soggettive che garantiscono e proteggono l'interesse perseguito pel loro tramite (interesse generale) nella forma autonoma e speciale che è tipica ed esclusiva del diritto soggettivo.

A notazione conclusiva della sentenza de qua non sembra inappropriato rilevare cha la stessa –attraendo la fattispecie decisa all'interno della giurisdizione amministrativa per effetto del disconoscimento della qualità di diritti soggettivi alle pubbliche potestà – si pone nell'alveo di quella concezione del giudice amministrativo come giudice “dell'amministrazione” e non “nell'amministrazione” che la Corte Costituzionale , con la sentenza n.204 del 2004, ha stigmatizzato non essere consentanea al nostro sistema di giustizia amministrativa qual è delineato dalla vigente Carta fondamentale della Repubblica.

Claudio Silvis


Claudio Silvis
FUNZIONARIO PUBBLICO
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