Plusvalenze esenti e requisito di impresa commerciale
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Articolo del 03/12/2005 Autore Andrea Vetrano Altri articoli dell'autore


Con la risoluzione n° 163 e n° 164 del 24/11/05 , l'Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti in merito ai requisiti necessari per godere dell'esenzione delle plusvalenze relative alle cessione delle partecipazioni, affrontando nello specifico il requisito di cui all' art.87, comma 1, lettera d, del TUIR.

L' art.87 del TUIR, vincola il beneficio dell'esenzione alla sussistenza contemporanea di quattro requisiti e precisamente:

•  un requisito relativo alla durata di possesso della partecipazione;

•  un requisito di iscrizione della partecipata nel bilancio della partecipante;

•  un requisito di residenza della partecipata;

•  un requisito di effettiva attività della partecipata.

L'art.87, comma 1, lettera d, del TUIR condiziona il beneficio dell'esenzione “ all'esercizio da parte della società di un impresa commerciale secondo la definizione di cui all'art.55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa. Si considerano direttamente utilizzati nell'esercizio dell'impresa gli immobili concessi in locazione finanziaria e i terreni su cui la società partecipata svolge l'attività agricola”. La disposizione in esame, innanzitutto, fissa una presunzione assoluta di “non commercialità” per una determinata tipologia di società senza impresa; le società immobiliari.

Uno dei primi problemi per l'esatta applicazione della disposizione, sollevato dalla dottrina, è stato quello di individuare quale criterio utilizzare per verificare la prevalenza dell'investimento immobiliare sul patrimonio complessivo dell'impresa. A tal proposito, l'Agenzia delle Entrate nella circolare n° 36 del 04/08/04 richiamando la relazione di accompagnamento del decreto afferma che “ il confronto da effettuare è tra il valore degli immobili in parola e il valore dell'intero patrimonio sociale, considerando anche gli avviamenti positivi e negativi anche se non iscritti”.

Occorre, pertanto, mettere a confronto:

•  il valore corrente degli immobili (diversi da quelli alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa nonché dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa) con

•  il totale dell'attivo patrimoniale, anch'esso a valori correnti.

L'individuazione dell'esercizio commerciale dell'impresa si basa sui criteri previsti dall'articolo 55 del TUIR, che comprende non solo le attività individuate dall'art.2195 del codice civile ma anche altre, stabiliti dal comma 2 dell'articolo 55. Ai sensi del comma 2, dell'art.55 del TUIR si considerano imprese commerciali le seguenti attività:

•  prestazione di servizi non previsti dall'art.2195 del codice civile, organizzate in forma d'impresa;

•  sfruttamento di miniere, cave, torbiere, saline, laghi, stagni e altre acque interne;

•  attività agricola ove spettino alle società in nome collettivo e in accomandita semplice nonché alle stabili organizzazioni di persone fisiche non residenti.

Il comma 2, dell'art.87 stabilisce che “i requisiti di cui al comma 1, lettera c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso”. Lo scopo di tale disposizione è quello di impedire che, in prossimità di una cessione della partecipazione, si attua un cambiamento al solo fine di ottenere i benefici previsti dall'articolo 87. Qualora l'orizzonte temporale tra la costituzione della partecipata e la sua cessione sia inferiore al limite di cui al comma 2, il requisito temporale deve essere verificato in capo alla società partecipata.

Il requisito della commercialità è richiamato anche dal comma 5, dell'articolo 87 che regola le partecipazione nelle c.d. società holding, stabilendo la verifica dell'esercizio commerciale dell'impresa dovrà essere riscontrato in capo alle partecipate della holding.

Nei casi proposti con istanza di interpello all'Agenzia delle Entrate, quest'ultima è stata chiamata principalmente a verificare il requisito dell'esercizio commerciale delle società oggetto di cessione.

Nel primo caso (risoluzione n° 163) la società istante opera nel settore della distribuzione del gas ed è titolare sia del ramo distributivo, sia del ramo vendite. I due rami aziendali sono stati affittati ad un'altra società. Ai sensi del D.Lgs. 164 del 23/05/00 (c.d. decreto Letta) la società istante deve procedere alla separazione societaria delle attività distributive dalle altre attività e quindi intende realizzare detta separazione conferendo, in regime di neutralità fiscale ex-art.176 del TUIR, ad una costituenda società a responsabilità limitata l'intero ramo vendite. Successivamente, la società istante cederà la partecipazione e chiede di beneficiare dell'esenzione della plusvalenza ex-art.87. L'Agenzia delle Entrate ha negato la possibilità, per la società istante, di godere del regime di favore previsto dall'art.87 del TUIR, per l'assenza del requisito della lettera d, del comma 1 (esercizio commerciale dell'impresa). Il documento di prassi ha stabilito che nel caso prospettato la società partecipata “nasce in conseguenza di un conferimento neutrale ex-art. 176 del TUIR e pertanto l'analisi della sussistenza del requisito della commercialità deve necessariamente riguardare sia la società conferente che quella conferitaria. La società conferente ha concesso, sin dall'inizio, in affitto la propria azienda e anche la società conferitaria concederà in affitto l'azienda conferita.

In definitiva, nella fattispecie esaminata, pur essendo il patrimonio delle due società locatrice costituito da un'azienda commerciale, l'attività d'impresa viene esercitata effettivamente solo dal conduttore, infatti, l'attività della locatrice si esaurisce nella mera percezione di un canone d'affitto.

Per quanto ciò affermato si ritiene “che l'attività svolta dal soggetto locatore non costituisce esercizio d'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'art.55 del TUIR”.

Nella Risoluzione n°165 è stato affrontato il caso di una partecipazione in una società holding. In questo caso il requisito di cui all'articolo 87, comma 1, lettera d, va verificato in capo alla società partecipata dalla holding. Quest'ultima ha per oggetto sociale l'acquisizione di porto turistico, le gestione dei servizi portuali, l'attività di costruzione navale, ecc…; nel corso dall'anno 2000 è intervenuta in una procedura fallimentare, in qualità di assuntore del concordato fallimentare, con lo scopo di acquisire le attività di un porto turistico dopo aver adempiuto agli obblighi posti a suo carico. Alla fine dell'anno 2004, successivamente alla dichiarazione di avvenuta esecuzione del concordato fallimentari, sono stati consegnati i beni all'assuntore e da quel momento quest'ultimo ha esercitato l'attività di gestione del porto turistico e dei servizi collaterali. L'art.87 prevede che il requisito dell'esercizio di un'attività commerciale deve sussistere ininterrottamente dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore a quello di realizzo. Nel caso in specie, considerato che bisogna analizzare l'arco temporale 1/1/02-4/11/04, il nodo da sciogliere, dall'Agenzia delle Entrate, è riscontrare se la qualità di assuntore del concordato fallimentare possa integrare l'esercizio di un'impresa commerciale. L'Agenzia delle Entrate ha concluso la sua analisi affermando che, “ l'assuntore è un soggetto terzo che interviene in luogo del fallito e si assume l'obbligo di adempiere alla proposta di concordato presentata dal debitore stesso” . Infatti, la società, nel periodo considerato, si è limitata ad adempiere alle obbligazioni che aveva assunto nei confronti dei creditori del fallimento, attivandosi nel recupero delle attività finanziarie con cui assolvere i debiti del fallito nelle percentuali e nei tempi previsti dal concordato. In conclusione, gli atti posti in essere in qualità di assuntore riguarda la mera gestione dei debiti fallimentare che non integrano l'effettivo esercizio di alcuna delle attività commerciale indicati dall'articolo 55 del TUIR.

Per completezza sull'argomento trattato, si riportano sinteticamente le novità introdotte, nel regime dell'esenzione delle plusvalenze, con la conversione in legge del decreto legge 203/2005:

•  la quota di esenzione passa dal 100% al 91% e all'84% dal 2007;

•  il requisito del periodo minimo di possesso delle partecipazione passa dai dodici mesi ai diciotto mesi;

•  l'individuazione delle partecipazioni cedute, attraverso il criterio LIFO, deve avvenire separatamente tra quelle classificate tra le immobilizzazioni finanziare e quelli dell'attivo circolante.


Andrea Vetrano
Consulente d'impresa

a.vetrano@libero.it
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