Gratuito patrocinio: D.lgs. 27 maggio 2005 n.116 (3a parte)
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Articolo del 28/11/2005 Autore Redazione Altri articoli dell'autore



Il D.lgs. 27 maggio 2005 n. 116
(attuazione della direttiva 2003/8/CE)
di Nicola Ianniello *

Terza parte

Questa e' la terza parte dello studio

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III – Capi III e IV del D.Lgs n.116/2005

Il decreto in esame detta le norme di attuazione della direttiva 2003/8/CE, e fa seguito alla L. 31 ottobre 2003, n. 306 "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2003", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 266 del 15 novembre 2003 , con la quale il Governo è stato delegato ad adottare, entro il termine di diciotto mesi dalla sua entrata in vigore, tra gli altri, il decreto legislativo gennaio 2003.

Nella prima parte del presente studio si è tentata una interpretazione della norma di chiusura del testo normativo in oggetto contenuta nel capo V disposizioni finali (art. 17 del decreto), al fine di chiarire il quadro normativo di legislazione domestica e internazionale della disciplina del patrocinio a spese dello Stato.

Ai sensi dell'art. 17 del citato decreto “nei rapporti tra gli Stati dell'Unione europea e in relazione alle disposizioni in esso contenute, il presente decreto prevale sulle disposizioni contenute in accordi bilaterali o multilaterali conclusi dagli stati membri, compresi: a) l'accordo europeo sulla trasmissione delle richieste d'assistenza giudiziaria firmato a Strasburgo il 27 gennaio 1977 , modificato dal protocollo addizionale all'accordo europeo sulla trasmissione delle richieste di assistenza giudiziaria , firmato a Mosca nel 2001; b) la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 intesa a facilitare l'accesso internazionale della giustizia. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei Titoli I e IV, della Parte III, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115” .

Nella seconda parte del presente studio sono stati esaminati i capi I e II del decreto riguardanti l'uno l'istituzione del patrocinio a spese dello Stato, ovviamente nella cause transfrontaliere (artt.1-3) e l'altro le condizioni per l'ammissione al patrocinio (artt. 4-5)

Nel presente capitolo si pongono all'attenzione i capi terzo e quarto del decreto che riguardano gli effetti dell'ammissione al patrocinio (artt. 6-11) e la procedura (artt. 12-16).

In tema di adeguatezza del patrocinio e garanzia di un accesso effettivo alla giustizia, particolare importanza riveste l'art. 6 del D Lgs 116/05, che prevede che il patrocinio a spese dello Stato garantisce, oltre all' assistenza legale e la rappresentanza in sede di giudizio, nonchè l'esonero dalle spese processuali, comprese le spese previste all'articolo 7 e gli onorari delle persone incaricate dal giudice di compiere atti durante il procedimento (art. 6 comma 2 lett. b), anchela consulenza nella fase precontenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un'azione legale ” (art. 6 comma 2 lett. a).

Tale previsione – che non si trova nella normativa italiana sul patrocinio a spese dello Stato (cfr art. 74 DPR 115/02), e che è stata prevista dalla direttiva 2003/8/Ce (art. 3)- è estremamente importante perché garantisce una difesa completa del non abbiente, soprattutto in una fase, come quella precontenziosa, in cui è indispensabile essere consigliati, assistiti e guidati da professionisti esperti e competenti, al fine di evitare il ricorso a procedure dispendiose e, eventualmente, giungere, come esplicitamente previsto dalla norma in esame, ad una soluzione extragiudiziale, onde evitare un inutile e dispendioso ricorso all'azione giudiziaria.

Vale spendere sull'argomento qualche parola in considerazione dell'importanza che riveste proprio in rapporto alla spesa che ciascuno Stato eroga per la giustizia.

Ad una lettura superficiale sembrerebbe che la consulenza precontenziosa ovvero l'assistenza legale per l'attività extragiudiziale o ancora per ogni altra necessità non necessariamente connessa alla giurisdizione non sia prevista nel nostro ordinamento interno per il patrocinio a spese dello Stato (cfr. gli artt. 74, 75, 122,124).

In effetti esistono due filoni di pensiero nella dottrina l'uno che ritiene che la tutela offerta dall'art. 24 comma 3° della carta costituzionale abbia una portata limitata all'ambito endoprocessuale, l'altro che si spinge oltre la lettera dell'articolo suddetto rinvenendo nello spirito del legislatore costituzionale una volontà di garantire i mezzi per una efficace tutela stragiudiziale ai fini di una completa attuazione del diritto ad un pieno accesso alla giustizia.

A noi appare da condividere la tesi del Trocker, uno dei maggiori studiosi della materia del gratuito patrocinio, il quale sostiene ( Digesto IV, Torino voce Patrocinio gratuito) che “nell'Europa del secondo dopoguerra si fa strada anche la consapevolezza che il problema dell'assistenza legale non si esaurisce nell'esigenza di rendere concreto ed effettivo il diritto alla tutela giurisdizionale. A tale tutela va affiancata con pari importanza quella della tutela prima e fuori del giudizio, sia nella forma della consulenza in senso stretto sia nella forma dell'assistenza ad eventuali trattative stragiudiziali, tanto di tipo informale quanto di tipo arbitrale, amministrativo, ecc.”.

Orbene, due ragioni sembrano favorire la soluzione positiva e cioè l'estensione del beneficio alla esecuzione forzata (art. 75) nonché la sostituzione del requisito del fumus boni juris previsto dal precedente R.D. n. 3282/23 con quello della non manifesta infondatezza della pretesa del non abbiente che non esclude un riesame della scelta giudiziale con una strategia che risolva il problema a livello stragiudiziale.

A i sensi dell'art. 6 comma 3°Il patrocinio a spese dello Stato non copre le spese sostenute dalla parte avversa qualora il beneficiario perda la causa ed il giudice pronunci sentenza di condanna della parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte .

Anche nell'ordinamento interno non si può chiedere nulla alla parte ammessa al beneficio risultata soccombente e nei confronti della quale il giudice abbia emesso provvedimento di condanna in punto di spese.

L'art. 6 comma 4° rimanda esplicitamente agli artt.133, 134 e 136 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

Art. 133 (L) dpr 115/02 Pagamento in favore dello Stato “1.Il provvedimento che pone a carico della parte soccombente non ammessa al patrocinio la rifusione delle spese processuali a favore della parte ammessa dispone che il pagamento sia eseguito a favore dello Stato.”

Art. 134 (L) dpr 115/02 Recupero delle spese “1.Se lo Stato non recupera ai sensi dell'articolo 133 e se la vittoria della causa o la composizione della lite ha messo la parte ammessa al patrocinio in condizione di poter restituire le spese erogate in suo favore, su di questa lo Stato ha diritto di rivalsa. 2.La rivalsa può essere esercitata per le spese prenotate e anticipate quando per sentenza o transazione la parte ammessa ha conseguito almeno il sestuplo delle spese, o nel caso di rinuncia all'azione o di estinzione del giudizio; può essere esercitata per le sole spese anticipate indipendentemente dalla somma o valore conseguito.3.Nelle cause che vengono definite per transazione, tutte le parti sono solidalmente obbligate al pagamento delle spese prenotate a debito, ed è vietato accollarle al soggetto ammesso al patrocinio. Ogni patto contrario è nullo. 4.Quando il giudizio è estinto o rinunciato l'attore o l'impugnante diverso dalla parte ammessa al patrocinio è obbligato al pagamento delle spese prenotate a debito. 5.Nelle ipotesi di cancellazione ai sensi dell'articolo 309 codice di procedura civile e nei casi di estinzione diversi da quelli previsti nei commi 2 e 4, tutte le parti sono tenute solidamente al pagamento delle spese prenotate a debito.”

Art. 136 (L) dpr 115/02 Revoca del provvedimento di ammissione “1.Se nel corso del processo sopravvengono modifiche delle condizioni reddituali rilevanti ai fini dell'ammissione al patrocinio, il magistrato che procede revoca il provvedimento di ammissione. 2.Con decreto il magistrato revoca l'ammissione al patrocinio provvisoriamente disposta dal consiglio dell'ordine degli avvocati, se risulta l'insussistenza dei presupposti per l'ammissione ovvero se l'interessato

L'art. 7 indica le spese derivanti dal carattere transfrontaliero della controversia e che sono coperte dal patrocinio a spese dello Stato. Più specificamente rientrano nella copertura le spese di interpretazione, le spese di traduzione dei documenti necessari per la soluzione della controversia richiesti dal giudice o dall'autorità competente e presentati dal beneficiario, nonchè le spese di viaggio a carico del richiedente, quando la presenza fisica in aula delle persone che debbono esporre il caso e' richiesta a norma di legge o dal giudice di detto Stato membro e il giudice decide che non esiste un'altra possibilità per sentire tali persone in modo appropriato.

Con il 19° considerando la direttiva CE stabilisce che nel considerare se la presenza fisica di una persona sia richiesta in aula i giudici di uno Stato membro dovrebbero valutare i vantaggi delle possibilità offerte dal regolamento CE n. 1206/2001 del Consiglio del 28 maggio 2001 relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell'assunzione delle prove in materia civile e commerciale.

L'art. 8 indica i costi del patrocinio concesso dallo Stato membro al richiedente: “ a ) le spese per l'assistenza di un avvocato locale o di qualsiasi altra persona abilitata dalla legge a fornire consulenza, sostenute in tale Stato finche' la domanda di patrocinio a spese dello Stato non sia pervenuta, ai sensi del presente decreto, nello Stato ove pende il processo; b ) la traduzione della domanda e dei necessari documenti giustificativi al momento della presentazione della domanda alle autorità di tale Stato dell'Unione europea .

L'art. 9 (così come previsto dall'art. 75 del DPR 115/02), dispone che “ 1. L'ammissione al patrocinio e' valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse. 2. La disciplina del patrocinio si applica, in quanto compatibile, anche nella fase dell'esecuzione, nel processo di revisione, nei processi di revocazione e opposizione di terzo, sempre che l'interessato debba o possa essere assistito da un difensore o da un consulente tecnico.”

L'ultimo comma dell'art. 9 prevede che le disposizioni del decreto in esame si applicano, altresì, quando il beneficiario del patrocinio chiede che la sentenza di un giudice straniero sia eseguita o dichiarata esecutiva in Italia.

Appare estremamente importante quanto disposto dall'art. 10 del decreto in esame, secondo cui “ Il patrocinio e', altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l'uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa .”

Richiamando quanto detto a commento dell'art. 6 comma 2 lett. a), osserviamo che la esigenza della “non manifesta infondatezza” della questione nelle ipotesi di consulenza, come in quelle di volontaria giurisdizione non contenziosa, è appagata dalla necessità di una assistenza nella vicenda che impone conoscenze tecniche.

Il decreto legislativo 116/05 dispone poi che il patrocinio e' concesso per l'esecuzione di atti autentici alle condizioni definite nel decreto (art. 11).

Tale esigenza sorge in relazione alla complessità e alle differenze dei sistemi giuridici degli Stati membri.

Il capo IV del decreto in esame detta la procedura per l'ammissione al patrocinio a spese dello stato (artt. 12-16).

L'organo competente a decidere l'istanza è indicato nell'art. 12 con un espresso richiamo all'art. 124, 2° comma dpr 115/02 :“ 1. Salvo quanto previsto dall'articolo 8, la domanda di ammissione al patrocinio e' accolta o respinta dall'autorità competente dello Stato ove pende il processo. 2. Per i giudizi pendenti sul territorio nazionale e' competente il consiglio dell'ordine degli avvocati individuato ai sensi dell'articolo 124, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.”

Art. 124  (Organo competente a ricevere l'istanza) “…….. 2.Il consiglio dell'ordine competente è quello del luogo in cui ha sede il magistrato davanti al quale pende il processo, ovvero, se il processo non pende, quello del luogo in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito. Se procede la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, ovvero le sezioni riunite o le sezioni giurisdizionali centrali presso la Corte dei conti, il consiglio dell'ordine competente è quello del luogo ove ha sede il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato ”

Le domande di ammissione al patrocinio a spese dello Stato possono essere presentate in ogni stato e grado del processo secondo le modalità indicate nell'art. 13 1° comma.

L'interessato all'ammissione può presentare la domanda all'autorità competente dello Stato dell'Unione europea in cui è domiciliato o soggiorna regolarmente (autorità preposta alla trasmissione) oppure all'autorità competente dello Stato ove pende il processo o in cui la decisione deve essere eseguita (autorità di ricezione) (ivi comma 2°).

Il Ministero può decidere il rigetto della istanza ove questa sia infondata ovvero esuli dal campo di applicazione del decreto.

L'interessato può proporre reclamo alla Corte di Appello nel cui distretto è domiciliato o soggiorna regolarmente e la Corte decide con decreto che l'interessato dovrà trasmettere al Ministero della giustizia.

In Italia l'autorità di trasmissione e di ricezione è il Ministero della giustizia.

La domanda di ammissione, redatta secondo le modalità indicate dall'art. 78 comma 2 e 79 dpr 115/02, in base ad un formulario uniforme approntato dalla Commissione delle Comunità Europee (art. 16 decreto in commento), deve essere compilata in lingua italiana, inglese o francese ai sensi dell'art. 14 comma 1, e viene trasmessa, mediante un formulario uniforme approntato dalla Commissione della Comunità Europea, dal Ministero della giustizia, quale autorità preposta alla trasmissione entro 15 giorni dalla data di ricezione, all'autorità di ricezione competente dello Stato dell'Unione Europea in cui pende il processo o in cui la decisione deve essere eseguita.

Il percorso da seguire per conoscere l'autorità competente a trasmettere e ricevere le domande per il gratuito patrocinio nelle controversie transfrontaliere è il seguente: collegamento al sito giustizia.it/politiche interne e internazionali/cooperazione giudiziaria/attività di cooperazione giudiziaria in materia civile in ambito UE/ATLAS/patrocinio a spese dello Stato/documenti/manuale/Italia (fonte: Ministero della Giustizia-Dipartimento per gli Affari di Giustizia-Direzione Generale della Giustizia Civile).

La domanda deve essere corredata di tutti i documenti giustificativi (che sono dispensati dall'autenticazione o da qualsiasi formalità equivalente) che, qualora si rendesse necessario, saranno tradotti in una delle lingue indicate dal decreto all'art. 14 (italiano, inglese o francese).

E' da notare che il riferimento al comma 3 contenuto nel comma 6° dell'articolo in commento sia un refuso.

Il Ministero della giustizia, quale autorità preposta alla trasmissione, qualora sia manifesto che la domanda è infondata o che esula dal campo di applicazione del decreto in esame, può rigettare la domanda con atto motivato che viene trasmesso al richiedente. La domanda di ammissione può in tali casi essere proposta alla Corte di Appello nel cui distretto è domiciliato o soggiorna regolarmente l'interessato, che decide con decreto che deve essere trasmesso dal richiedente al Ministero della giustizia.

L'ultimo comma dell'art. 13 stabilisce che le eventuali spese di traduzione, sostenute a titolo gratuito dal Ministero della giustizia quale autorità preposta alla trasmissione in virtù del combinato disposto dell'art. 8 e 14 dlgv 116/05, dovranno essere rimborsate dal richiedente in caso di rigetto della domanda da parte dell'autorità competente dello Stato ove pende il processo (in Italia il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati individuato ai sensi dell'art. 124 comma 2 dpr 115/02).

L'art. 14 prevede che le domande presentate presso il Ministero della giustizia vengono compilate e i documenti giustificativi tradotti in una delle tre lingue italiana, francese o inglese.

L'art. 15 prevede che il Consiglio dell'Ordine degli avvocati decide sulla richiesta nei dieci giorni successivi a quello in cui è pervenuta la domanda di ammissione al patrocinio da parte dell'autorità di ricezione di cui all'art. 14 e se ricorrono le condizioni di cui all'art. 4 e 5 del decreto in esame il richiedente viene ammesso al patrocinio in via anticipata e provvisoria.

Qualora non ricorrano le condizioni di ammissione la domanda viene rigettata con provvedimento succintamente motivato.

La copia dell'atto che accoglie, respinge o dichiara inammissibile l'istanza è trasmessa all'interessato e al magistrato. In caso di non accoglimento dell'istanza da parte del Consiglio dell'Ordine la domanda può essere proposta al magistrato competente per il giudizio, che decide con decreto (cfr art. 126 comma 2 e 3 dpr 115/02).

ART. 126(Ammissione anticipata da parte del consiglio dell'ordine degli avvocati)

1. Nei dieci giorni successivi a quello in cui è stata presentata o è pervenuta l'istanza di ammissione, il consiglio dell'ordine degli avvocati, verificata l'ammissibilità dell'istanza, ammette l'interessato in via anticipata e provvisoria al patrocinio se, alla stregua della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista, ricorrono le condizioni di reddito cui l'ammissione al beneficio è subordinata e se le pretese che l'interessato intende far valere non appaiono manifestamente infondate.

2. Copia dell'atto con il quale il consiglio dell'ordine accoglie o respinge, ovvero dichiara inammissibile l'istanza, è trasmessa all'interessato e al magistrato.

3. Se il consiglio dell'ordine respinge o dichiara inammissibile l'istanza, questa può essere proposta al magistrato competente per il giudizio, che decide con decreto. (fine)


* Avv. Nicola Ianniello presidente dell'A.N.V.A.G. Associazione Nazionale Volontari avvocati per il Gratuito patrocinio e la difesa dei non abbienti – Comitato Legislazione e ricerca – 11/05)


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