False informazioni della banca: responsabilita' e investimenti (Lucia Casadio)
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Articolo del 22/10/2005 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia di Diritto Civile tratta dal Corso on line Overlex, tenuto dall'avv. Luigi Viola, per la preparazione all'esame di avvocato.

Svolgimento della dott.ssa Lucia Casadio


TRACCIA DI DIRITTO CIVILE

Tizio è un piccolo risparmiatore che ha deciso di investire la metà del suo patrimonio in azioni della PARM s.r.l., società di grande prestigio.

Così, Tizio si reca in banca comunicando la sua volontà e il direttore Caio della Banca Overlex si esprime chiaramente a favore della scelta del cliente, avendo cura di precisare che “la società in questione è solidissima…in meno di due anni sarebbe possibile raddoppiare il capitale”; Tizio, allora, investe metà del suo patrimonio in azioni della società PARM.

Dopo due mesi la PARM fallisce e gran parte del suo patrimonio non è aggredibile da parte dei piccoli risparmiatori, sia perché sussisterebbero diversi creditori privilegiati e sia perché parte del patrimonio della PARM era destinato a specifici affari e, per ciò solo, inattaccabile.

Tizio, poi, viene a sapere che il direttore Caio della Banca Overlex era, da tempo, a conoscenza della profonda crisi che aveva colpito la società PARM.

Tizio si reca da un legale.

Il candidato rediga motivato parere, con particolare riferimento all'azione esperibile verso il direttore della banca e verso la Consob.


Svolgimento della dott.ssa Lucia Casadio

Tizio, piccolo risparmiatore, si rivolge alla Banca Overlex per compiere un'operazione di investimento titoli, nello specifico azioni della prestigiosa società Parm S.r.L., che il Direttore della Banca Caio dichiara solidissima- precisando che il capitale investito sarebbe raddoppiato in meno di due anni-pur conoscendone da tempo, come in seguito Tizio scoprirà, la grave esposizione.

Tizio decide pertanto di investire metà del suo patrimonio; tuttavia, a soli due mesi dal cospicuo investimento la società de qua fallisce, ma l'insinuazione al passivo non pare azione praticabile con profitto, rivestendo i piccoli risparmiatori la qualità di creditori chirografari- dunque destinati ad essere soddisfatti in subordine ai molti creditori privilegiati-, e attesa la destinazione vincolata a specifici affari di gran parte del patrimonio societario.

La traccia, anticipando la sostanziale inutilità per Tizio di un eventuale insinuazione al passivo della società Parm S.r.L., chiede di indicare i rimedi di legge che si offrono al piccolo risparmiatore contro la Banca Overlex e contro la Consob , per recuparare almeno parte del capitale investito ed essere risarcito di tutte le perdite lato sensu subite a causa dell'investimento.

Si ritiene che la normativa di riferimento risieda in primo luogo nell'art.1337c.c., che impone alle parti di comportarsi in buona fede nella fase delle trattative precontrattuali, nell'art.1418 c.c., che dichiara nullo il contratto contrario a norme imperative, o quantomeno, negli artt. 1427 e ss. c.c. che dispongono in merito all'annullabilità del contratto– per quanto riguarda la responsabilità della Banca- e, sia per la Banca che per la Consob , nella legislazione speciale dettata a tutela della trasparenza e correttezza di un settore delicato come quello dell'intermediazione finanziaria, segnatamente il T.U.F. (Testo Unico Finanziario, ovvero il D.Lgs. 58/98) ed il Regolamento Consob n. 11522/1998, i cui principi sono da leggersi in combinato disposto con l'art. 1418 c.c. che assegna ad essi carattere immediatamente precettivo.

Occupandosi la traccia della vicenda umana e giuridica di un piccolo risparmiatore, si ritiene altresì di poter estendere allo stesso le garanzie dettate a tutela del consumatore dagli artt. 1469 bis e ss. c.c. in materia di clausole vessatorie nei contratti.

Si considera in primo luogo la questione relativa alla responsabilità della Banca.

Oltre a quanto accennato a proposito della disciplina codicistica, quanto alla legislazione speciale il comportamento della banca Overlex va verificato rispetto alla conformità agli art.. 21 e 23 D.Lgs. 58/98 , ed artt. 26-30 Reg. Consob 11522/98.

Gli articoli 21 e 23 del T.U.F. dettano i principi che poi verranno specificati nel Regolamento di Attuazione, ovvero impongono agli intermediari finanziari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, di evitare o comunque segnalare e far autorizzare dal cliente operazioni in conflitto di interesse, di informare compiutamente il cliente prima dell'investimento, di dare forma scritta ai contratti di investimento che devono essere il più possibile dettagliati.

Il Reg. Consob ripete i principi cui l'intermediario deve conformare il suo comportamento al fine di ottenere il miglior risultato possibile per il cliente in relazione al rischio (art. 26); dispone che nel caso di conflitto di interessi l'intermediario non può procedere se non dietro autorizzazione scritta da parte del cliente (art.27); impone che l'intermediario, prima dell'operazione di investimento, chieda al cliente informazioni sulla sua esperienza e situazione finanziaria, nonché sulla propensione al rischio e sugli obiettivi di investimento di questo, per poi consegnare al potenziale investitore un documento, che lo stesso dovrà sottoscrivere, sulla natura, i rischi, e le implicazioni dell'operazione (art. 28); impone agli intermediari finanziari di segnalare al cliente, in ossequio alla c.d. suitability rule , le operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, nonché di astenersi dal porre in essere le stesse, e, nel caso in cui il cliente persista nel proposito di investire nonostante sia stato avvertito dell'inopportunità dell'esecuzione, di farsi rilasciare un ordine per iscritto (art. 29); stabilisce che i contratti conclusi debbano avere contenuto molto particolareggiato e completo di tutte le caratteristiche dei titoli in oggetto (art.30).

Tutte le norme sopra rammentate hanno carattere imperativo, essendo poste a tutela del risparmio, bene di sicuro rilievo costituzionale, e costituiscono il contenuto specifico dei comportamenti esigibili e degli obblighi inderogabili da parte di chi offre servizi di investimento, ovvero operatori professionali abilitati e privilegiati, a cui si impone alta competenza specifica e soprattutto una diligenza, correttezza e trasparenza superiore rispetto a quella cui è tenuto il buon padre di famiglia nei rapporti contrattuali.

Non si dubita che Tizio, investendo metà del suo patrimonio, e la Banca Overlex , sollecitando tale investimento e permettendone la realizzazione, abbiano posto in essere un rapporto contrattuale, che viene qualificato da Alcuni come una compravendita (solitamente qualora le obbligazioni siano già presenti, al tempo dell'investimento, nel portafoglio titoli della Banca), ed Altrove ricondotto sotto il nomen iuris del mandato (nel caso, per esempio, in cui la proprietà dei titoli fosse stata acquistata per opera del mandante-Tizio- in nome e per conto del mandatario- la Banca ).

Ciò posto, la Banca versa in responsabilità contrattuale ove con il suo comportamento violi anche una soltanto delle prescrizioni di legge di cui sopra. Nel caso proposto, la colpa grave (se non il dolo)della banca Overlex, nella persona del Direttore, consiste:

•  nel non aver rispettato i canoni di diligenza, correttezza e trasparenza, sia tralasciando di assumere informazioni dettagliate da Tizio secondo le disposizioni di cui all'art. 28 Reg. Consob, omettendo di informare Tizio, piccolo risparmiatore, del rischio cui si esponeva volendo investire una così cospicua parte del suo patrimonio, né delle caratteristiche dei titoli in oggetto, né delle condizioni rovinose in cui, senz'altro, già si trovava l'emittente Parm S.r.L. e che, a soli due mesi dal “default” del titolo, la Banca non poteva non conoscere o comunque avrebbe dovuto conoscere;

•  nel non aver (dal momento che la traccia non fa riferimento ad alcun documento scritto) sottoposto all'attenzione del Cliente Tizio il prospetto contenente l'informativa sul rischio che questi avrebbe dovuto leggere e sottoscrivere prima di procedere all'investimento;

•  nell'aver violato la c.d. suitability rule per non aver dissuaso Tizio dal porre in essere un tale tipo di investimento, chiaramente inadeguato nel senso di cui all'art. 29 Reg. Consob e per non essersi astenuta dall'effettuare tale investimento ai sensi dello stesso articolo;

•  per non aver inserito nel contratto alcuna informazione sulla società emittente ai sensi dell'art. 30 Reg. Consob;

•  per non aver, nei due mesi successivi all'investimento, avvertito Tizio delle variazioni in perdita del titolo, né della possibilità di vendere il titolo per trasferire il capitale rimasto in un mercato più sicuro (ad esempio quello immobiliare), né comunque aver prospettato a Tizio alcun rimedio per evitare la perdita dell'intero capitale, finalità, tra l'altro, che è imposta agli istituti di credito in quanto soggetti privilegiati sul mercato finanziario, i quali, se non devono necessariamente produrre un guadagno per il Cliente, devono comunque curare che lo stesso non subisca perdite rovinose, soprattutto se piccolo risparmiatore e a fortiori in un caso come il presente, ove il Direttore Caio, al tempo dell'investimento, già sapeva fino a che punto la situazione della finanziaria della società Parm S.r.L. fosse compromessa.

Ora, tale ultimo inciso connota la responsabilità del Direttore Caio anche di un profilo penale; il dolo de quo non solo emerge dall'omertà del Direttore in merito al disastro che stava per abbattersi su Tizio come su tutti gli altri piccoli risparmiatori, che, si ricorda, Caio conosceva già al tempo dell'investimento, ma si esprime anche nel raggiro ai danni di Tizio, persuaso dal Direttore ad investire nella falsa speranza di raddoppiare in breve tempo il proprio capitale quando già allo stesso Caio era nota la prossimità del default , e, molto probabilmente, proprio perché tale circostanza era nota: appare ovvio, infatti, che la Banca avesse tutto l'interesse a difarsi di un titolo che sapeva non avrebbe reso più nulla, se non crescenti passività, e tutta la fretta di trasferirne il rischio su un ignaro piccolo risparmiatore come Tizio, di certo non addetto ai lavori e dunque non in grado di comprendere che cosa celasse in realtà l'operazione che andava ad intraprendere.

Insomma, non solo il Direttore Caio ha violato il rapporto di fiducia che si crea tra la Banca ed il Cliente, ma pare aver posto in essere una vera e propria truffa ai sensi dell'art. 640 c.p.

Un breve inciso su di un problema, che, invero, non viene sollevato dalla narrazione in traccia, ma che, in casi analoghi a quello di Tizio, ha contribuito per giurisprudenza costante a connotare l'anomalia di questo consapevole “smercio”: la sussistenza di un conflitto di interessi tra quello proprio della Banca e quello del cliente, sotteso a tale tipo di operazioni, che la Banca avrebbe dovuto segnalare a Tizio, il quale, accettando la circostanza, avrebbe dovuto apporre doppia sottoscrizione; come anticipato, tale obbligo può essere visto come un'applicazione particolare della disciplina a tutela del consumatore di cui agli artt. 1469 bis c.c.e ss., oltre a rivestire un dovere imposto alla Banca dalla legislazione speciale (art. 27 Reg. Consob).

Sulla portata di tale conflitto, poi, giurisprudenza e dottrina sono divise: secondo Alcune pronunce e Alcuni commentatori, infatti, per il conflitto non sarebbe sufficiente che l'acquisto delle azioni da parte della Banca fosse avvenuto direttamente o attraverso una società controllata, qualora tale operazione avesse permesso al Cliente di pagare i titoli ordinati ad un prezzo inferiore rispetto a quello base di mercato; secondo Altri, invece, il conflitto sarebbe sempre in re ipsa in casi di tal fatta, trattandosi della contrapposizione tra l'interesse del Cliente ad ottenere il massimo guadagno con il minor rischio, e quello della Banca a trasferire il rischio di mercato-particolarmente evidente nel caso di una società già, per così dire, “decotta”-sui piccoli risparmiatori ed addirittura chiedere la corresponsione di una commissione per ciascun ordine di titoli, già così pregiudizievole per i consumatori ed a loro insaputa.

In ogni caso, qualora nel caso proposto fosse accertata anche la sussistenza del conflitto di interessi, il contegno della Banca si aggraverebbe di un ulteriore elemento di anomalia e scorrettezza.

Passando a considerare la responsabilità della Consob, in primis va evidenziato che l'attività della Consob ha come obiettivi la tutela degli investitori e l'efficienza, la trasparenza e lo sviluppo del mercato mobiliare. La stessa ha pertanto il potere-dovere di accertare le evidenti falsità dei dati comunicati dai promotori delle operazioni di collocamento dei titoli sul mercato e di assumere iniziative di ripristino della verità della comunicazioni e di impedimento al corso ulteriore dell'operazione stessa; disciplina positiva è offerta dalla parte IV del citato T.U, titolo secondo, artt. 91-101: nell'esaminare il prospetto informativo che l'emittente obbligatoriamente deve predisporre, accingendosi ad emettere obbligazioni destinate non solo al mercato primario, ma anche a quello secondario in cui i piccoli risparmiatori costituiscono i soggetti più deboli, la Consob ha il potere-dovere di utilizzare i propri poteri ispettivi e repressivi, da un lato disponendo esibizioni ed integrazioni documentali, ispezioni ed inchieste, al fine di accertare l'esattezza e la completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati, nonché dall'altro lato, nei casi estremi, vietando in limine l'operazione o intervenendo nel suo corso, per l'inosservanza delle prescrizioni poste a garanzia della genuinità dei richiesti standard informativi.

Al contempo, l'attività di vigilanza della Consob può e deve esprimersi sul comportamento degli intermediari finanziari, quali le Banche, nel rispetto della ripartizione di competenze con la Banca d'Italia: a norma dell'art. 98 del Regolamento di attuazione già citato, per ogni violazione delle norme del T.U. e relativi regolamenti di attuazione, la Consob può e deve irrogare, in base alla gravità della violazione e tenuto conto della eventuale recidiva, una o più delle sanzioni di cui all'art. 196 dello stesso Regolamento, con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati e valutate le deduzioni da essi presentate nei successivi 30 gg. o dagli stessi formulate a voce ove abbiano chiesto di essere sentiti, e opererà il meccanismo della responsabilità solidale in capo alle società che si siano avvalse dei responsabili di tali violazioni.

Qualora, in presenza dei presupposti per intervenire nel senso sopra indicato, la Consob ometta la doverosa vigilanza, non esercitando i dovuti poteri ispettivi e impeditivi nei confronti della società emittente titoli, e/o tralasciando di applicare o comunque sollecitare agli organi competenti all'applicazione nei confronti degli intermediari trasgressori del T.U., la stessa incorrerà in responsabilità extracontrattuale per omissione colposa, in forza del riconosciuto diritto soggettivo -in capo ai sottoscrittori di titoli ed ai risparmiatori in genere-, sia alla veridicità delle informazioni contenute nel prospetto dell'emittente, sia alla regolarità, trasparenza e correttezza degli intermediari finanziari abilitati.

Qualora tale responsabilità assumesse rilevanza penale, potrebbe forse ipotizzarsi a carico della Consob una imputazione per omissione in atti d'ufficio ex art.328 c.p.

Considerata la fonte e la natura della responsabilità dei soggetti coinvolti nella vicenda, probabilmente il legale avveduto dovrebbe consigliare a Tizio, per le proporzioni che potrebbe assumere la vicenda giudiziaria in termini di tempo, energie e spese, di tralasciare l'aspetto penale, o al massimo presentare un esposto contro il Direttore della Banca per truffa, e contro la Consob per omissione in atti d'ufficio, magari anche aderendo alle azioni collettive promosse solitamente in casi analoghi dalle associazioni dei consumatori; piuttosto, invero, Tizio dovrà concentrare i suoi sforzi agendo per via civile, citando il Direttore per responsabilità contrattuale e la Consob per responsabilità extracontrattuale, motivando in fatto ed in diritto secondo quanto descritto sopra. Le richieste, da formulare in sede di conclusioni dei due atti di citazioni, da presentarsi al Tribunale competente e nel rispetto delle forme di cui al procedimento societario previsto dalla Legge speciale D.Lgs n.5/2003 saranno ovviamente diverse.

Tizio chiederà al Tribunale l'accertamento della nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o, in subordine, qualora le irregolarità commesse dalla Banca non abbiano determinato nel contratto un difetto nella genesi, ma “solo” funzionale, la pronuncia di risoluzione dello stesso, e, per gli effetti, la condanna del Direttore alla restituzione dei titoli (sperando in una eventuale ristrutturazione della società fallita), al rimborso del capitale investito, e della commissione corrisposta per il servizio di investimento, nonché la condanna del Direttore al pagamento del pretium doloris per il danno patrimoniale sofferto, tanto nella forma di danno morale inteso come sofferenza psichica transeunte, quanto nella forma del danno esistenziale, poiché è ovvio che il piccolo risparmiatore che perde metà del suo patrimonio subisce una compressione delle attività esercitabili e normalmente prima esercitate, nonché un generale peggioramento delle condizioni di vita. Tutte le somme implementate di rivalutazione monetaria, interessi dalla domanda al saldo, spese e competenze del giudizio.

Quanto invece alla Consob, Tizio agirà contro la stessa per sentirla condannare, in persona del legale rappresentante, al risarcimento in suo favore di una somma, valutabile anche in via equitativa, che corrisponda al danno subito da Tizio per non aver la Consob correttamente vigilato ed aver omesso di porre in essere le dovute attività ispettive e repressive nei confronti dell'emittente Parm S.r.L.; quanto invece alla responsabilità extracontrattuale della Consob scaturiente dall'inerzia di questa rispetto alla anomalia di collocamento dei titoli da parte della Banca Overlex, la stessa potrà essere citata come seconda convenuta nell'atto di citazione contro la Banca stessa, per essere sentita condannare al risarcimento in solido con l'istituto di credito in favore di Tizio, almeno per quanto attiene al danno extra contratto; oppure Tizio potrebbe decidere di tenere separati i giudizi promossi contro i convenuti, e magari affidarsi, per quello contro la Consob-che tra l'altro appare più delicato onerando Tizio stesso, in forza di una pretesa extracontrattuale, a provarne il fondamento-, ad una associazione di consumatori nel senso sopra precisato. Il terreno probatorio, infatti, appare scivoloso soprattutto rispetto all'atteggiarsi della Consob nei confronti dell'emittente: se infatti il prospetto della Parm S.r.L. fosse stato abilmente falsato dall'emittente stessa con la complicità delle società di rating che ne assegnano il grado di affidabilità, per Tizio la prova risulterebbe molto difficile. Molto più agevole, al contrario, l'azione contro la Banca , chiamata, per il principio dell'inversione dell'onere della prova, a dimostrare di aver promosso ed eseguito l'operazione di investimento titoli nel pieno rispetto della legislazione in materia; a Tizio verrà comunque consigliato di raccogliere tutti gli elementi probatori che possano dimostrare almeno l'anomalia, se non la nullità, del contratto di investimento: fondamentale, in tal senso, sarà un documento di ordine titoli non dettagliato, l'assenza di sottoscrizione in un eventuale prospetto informativo del rischio, l'assunzione della testimonianza di soggetti presenti al momento dell'investimento che possano confermare come il Direttore, caldeggiando e prospettando come assai vantaggioso un investimento che sapeva già consistere in un'operazione a dir poco rovinosa per il piccolo ripsarmiatore, abbia gravemente violato il rapporto di fiducia tra la Banca ed il Cliente e trasgredito a tutte le cautele imposte dalla legge per questo tipo di operazioni.

Ove sorgesse in Tizio il sospetto di un'operazione compiuta in conflitto di interessi, lo stesso potrebbe, in via istruttoria, richiedere a Banca Overlex, ai sensi dell'art. 210 c.p.c., l'esibizione del portafoglio titoli suo o di un'eventuale società controllata al tempo dell'investimento.

Si precisa, infine, che, essendo il procedimento societario caratterizzato da una netta separazione tra la fase inter partes e quella apud iudicem , con la notifica dell'atto di citazione alla Banca Tizio potrà chiarire a questa, nella persona del Direttore, le sue pretese, ed avere poi un certo spazio operativo per trattare in via stragiudiziale con la Banca , magari accordandosi per una somma forfettaria da liquidarsi subito e senza attendere la fissazione dell'udienza innanzi al giudice secondo le modalità previste dal nuovo rito.


Redazione
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