Diritto privato della Pubblica Amministrazione e procedure di evidenza pubblica
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Articolo del 30/09/2005 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


L'assoggettamento dell'attività civilistica degli enti pubblici alla normativa di diritto privato non dà luogo a problemi particolari negli ordinamenti retti dal diritto privato, ma presenta una certa complessità nei Paesi, nei quali, per motivi storici, gli enti pubblici operano sulla base del diritto amministrativo. Va tenuto presente che il nostro ordinamento è caratterizzato da un'amministrazione pubblica, regolata anche da norme di diritto privato.

Per tutto il secolo XVIII non si dubita che un pubblico potere possa curare interessi pubblici, agendo con gli strumenti del privato, ossia mediante contratti. Tale concezione non viene mai meno nei Paesi dell'archetipo inglese, non aventi una normazione di diritto amministrativo. Nei Paesi aventi tale normazione, invece, nel secolo XIX si ha una dequotazione dell'attività di diritto privato, in quanto essa non è controllabile come quella di diritto pubblico, con la conseguenza che si pubblicizzano quanto più è possibile i rapporti fra amministrazioni e privati, e s'introduce la figura del contratto ad evidenza pubblica.

Nei sistemi giuridici positivi dell'Europa continentale, gli enti hanno soggettività giuridica, e conseguente capacità, in modo pieno, dovendosi tener presente, peraltro, che la nozione di capacità per gli enti è concetto improprio, avendosi solo attitudine ad imputazione soggettiva di fattispecie. In sistemi positivi del tipo inglese vale, invece, come noto, il principio secondo il quale la soggettività degli enti è limitata dalle finalità per le quali l'ente è istituito, quindi esso non può adottare atti estranei alla propria finalità. Il principio degli ordinamenti continentali vale, negli stessi, per tutti gli enti (privati o pubblici), per tutelare l'affidamento di chi contratta con questi.

L'ente di diritto pubblico ha attitudine piena, così come un ente privato. Sono eccezionali le norme, le quali dispongono per alcuni enti che alcuni atti siano vietati.

Il problema della legittimazione ad agire degli enti pubblici si collega con quello dell'autonomia privata. C'è stato chi ha ritenuto che l'autonomia privata non sarebbe predicabile per gli enti pubblici, perché essi hanno discrezionalità amministrativa, ma può ribattersi che i due concetti sono distinti e privi di collegamento. Non esiste alcun principio, per il quale l'ente pubblico, che agisca usando il diritto privato debba essere posto in condizioni di minorazione rispetto ai privati.

Ci si può domandare se la P.A. ha libertà di scegliere se perseguire un certo obiettivo, avvalendosi della sua capacità di diritto privato o pubblico.

Nel continuo movimento pendolare che caratterizza storicamente il diritto delle pubbliche amministrazioni sembra oggi di assistere a un paradosso: l'osservatore dei fenomeni amministrativi può registrare l'incremento di moduli di tipo convenzionale, contrassegnati dalla ricerca del consenso, e quindi l'espandersi dell'area dell'attività amministrativa formata dall'”amministrare per contratti”, anche laddove gli stessi soggetti dispongono in linea di principio di potere discrezionale, di natura autoritativa, dall'altro, può registrare l'ispessirsi della trama pubblicistica che, anche in direzione della normativa di fonte comunitaria, avvolge gli istituti contrattuali.

In materia di provvedimenti ablatori , la sostituzione di strumenti privatistici a quelli pubblicistici è da ritenersi generalmente ammessa, e di ciò è prova la vastissima esperienza pratica delle compravendite poste in essere da pubbliche amministrazioni, per l'acquisizione di beni privati a destinare a opere di pubblico interesse.

In materia di opere e servizi pubblici , lo strumento della concessione amministrativa e quello del contratto di appalto sono del tutto fungibili, come anche discende dalle connessioni col diritto comunitario, in cui la distinzione fra i due concetti sfuma. Il servizio pubblico può essere dato in concessione a privati, attraverso un provvedimento amministrativo, o può essere affidato in appalto, attraverso un contratto di diritto comune. La PA si avvale, per la realizzazione di sui fini, oltre che della potestà pubblica, altresì degli strumenti giuridici, che sono ordinariamente propri della generalità dei soggetti dell'ordinamento, e quindi anche dei soggetti privati.

L'attività di diritto civile svolta dagli enti pubblici rimane naturalmente, per tutto quel che riguarda la disciplina dei rapporti che da essa sorgono, fuori del campo del diritto amministrativo, in quanto si tratta di rapporti di diritto comune. Tuttavia, resta sempre soggetto alla disciplina del diritto amministrativo il formarsi dell'attività stessa, in quanto attengono esclusivamente al diritto amministrativo l'organizzazione della P.A., e le regole sulla formazione e l'esternazione delle sue determinazioni, le quali ineriscono all'organizzazione.

Si pone l'interrogativo se sia valido o no il negozio, concluso da un ente pubblico e che esuli dai suoi fini istituzionali. Sembra vigente il principio per il quale le persone giuridiche godono, nel campo del diritto civile, della stessa capacità giuridica delle persone fisiche, salvo naturalmente in ordine alle posizioni soggettive che per loro natura sono proprie ed esclusive delle persone fisiche. Pertanto, quelle norme giuridiche, esplicite o implicite, spesso ricavabili dalle finalità istituzionali dell'ente, le quali, nel limitarne (positivamente o negativamente) le attribuzioni, escludono che un bene pubblico possa porre in essere certi negozi di diritto civile, vanno considerate come eccezioni a un principio generale, e non sono da intendere, in via di principio, come norme destinate a escludere la capacità giuridica dell'ente in ordine ai relativi rapporti, e la capacità di agire in ordine ai relativi negozi, bensì piuttosto come mere norme interpretative. L'osservanza di queste viene a condizionare la validità dei negozi; la loro inosservanza può essere fonte di responsabilità degli agenti verso l'Amministrazione.

Occorre riflettere sulla disciplina, attinente all'argomento oggetto del presente scritto, contemplata dalla legge n° 80-20O5 , che, nell'ambito della Riforma del procedimento amministrativo , ha introdotto l'art. 1 bis alla preesistente disciplina, contenuta nella legge 241- 1990. In tale disposizione si prevede che la Pubblica Amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Si rende esplicita, sul piano normativo, la tendenza a evitare che l'Amministrazione agisca, avvalendosi di istituti di diritto pubblico, quando tratti materie in cui, oggettivamente, essa si trovi in una posizione paritaria con i privati, destinatari della sua attività. Pertanto, la questione sopra accennata, relativa alla possibilità, per l'Amministrazione, di scegliere se avvalersi di istituti privatistici o pubblicistici, quando siano aperte entrambe le possibilità, al fine di attendere al soddisfacimento dei vari interessi pubblici, è risolta in via generale dal Legislatore del 2005, il quale presume, in via relativa, che la soluzione migliore sia quella di prescrivere all'Amministrazione di avvalersi degli strumenti privatistici, per consolidare il carattere paritario dei rapporti con i privati. Si ribadisce, in ogni modo, che la presunzione è soltanto relativa, in quanto la legge stessa può, riguardo a specifiche ipotesi, preferire la soluzione diversa e, pertanto, prescrivere che l'Amministrazione si avvalga di strumenti pubblicistici, pur non essendo presente nel caso concreto un'attività sostanzialmente autoritativa. Si aggiunga, in ogni modo, che la stesura dell'art. 1 bis, introdotto dalla legge 80-2005 , si presenta di lettura non agevole, nella parte in cui sembra prevedere, a contrario, che, quando l'Amministrazione svolga attività autoritativa, si avvale di strumenti di diritto pubblico. La difficoltà interpretativa nasce dal fatto che la norma, che discende dall'interpretazione, a contrario, sembra superflua, in quanto ovvia. Può ipotizzarsi, ad avviso dello scrivente, un difetto di tecnicismo nella redazione del testo legislativo, oppure l'intento di configurare, implicitamente, un'attività amministrativa autoritativa in senso stretto, in cui è fisiologicamente necessario procedere, avvalendosi degli strumenti di diritto pubblico, e ipotesi in cui, pur in presenza di attività autoritativa, l'utilizzo dello strumento pubblicistico non è essenziale, potendosi utilizzare anche lo strumento privatistico.

Secondo M. A. Sandulli, il legislatore, nella disposizione in commento, traduce in forma scritta princìpi già insiti nel sistema. Nella nota sentenza n° 204-2004 della Corte costituzionale , si rileva come il normale agire dell'Amministrazione si esplichi attraverso atti autoritativi, secondo il binomio autorità-potere, cui corrisponde un interesse legittimo. Quando, invece, l'Amministrazione svolge attività non autoritativa, essa agisce attraverso atti di diritto comune, inidonei a degradare eventuali diritti soggettivi e regolati dal diritto privato.

L'attuale sviluppo della normativa sembra avallare l'opinione, secondo la quale l'Amministrazione è essenzialmente al servizio dei cittadini, piuttosto che in una posizione di preminenza rispetto a essi.

2. Riflessioni sull'attuale ruolo della Pubblica amministrazione nel “sistema” dell'ordinamento.

Questa ricostruzione del ruolo della Pubblica amministrazione come apparato organizzatorio al servizio dei cittadini si aggancia a una corretta interpretazione del dato costituzionale, il quale non va interpretato come tale da configurare la Pubblica Amministrazione in posizione di preminenza nei confronti dei cittadini, nel senso di una sorta di “sudditanza” dei medesimi ai dettami dello Stato-apparato. Il Costituente intende chiaramente promuovere l'essere umano, sia nella sua individualità, sia all'interno delle “comunità intermedie” (famiglia, scuola etc.), in cui vive, relazionandosi con gli altri.

Può persuasivamente sostenersi che nel sistema della Costituzione del 1948 la “persona umana”, quale valore pregnante, che esprime l'essenza del momento della “libertà” nella dialettica della forma di Stato parlamentare, ha un valore superiore, rispetto alla rilevanza del momento dell'autorità (queste osservazioni emergono dalla lettura sistematica degli artt. 2-3 Costituzione ); ciò è ulteriormente suffragato dall'attribuzione della titolarità sostanziale della sovranità al popolo, prevista nell'art. 1 della medesima Carta Fondamentale. Questa previsione, fra l'altro collocata nella disposizione di apertura della Carta, quasi a volerne evidenziare la portata di preambolo del “discorso normativo” proseguito nelle successive disposizioni, implica che lo Stato apparato ha una sovranità “formale”, derivante dal meccanismo della rappresentanza politica, e una sovranità effettiva, di cui è titolare la comunità dei consociati.

Queste osservazioni vanno coniugate con una corretta lettura dei princìpi di buon andamento e imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.), i quali vanno intesi nel senso che l'attività dell'Amministrazione deve essere orientata a promuovere il benessere dei privati. Questa interpretazione del dato normativo si considera valida anche per la fase, assai lunga, anteriore all'emanazione della legge 241-1990 , disciplinante il procedimento amministrativo, in quanto la prevalenza di un ruolo dell'Amministrazione, avente una posizione preminente rispetto al privato è probabilmente derivata dall'inerzia del Legislatore, quanto alla costruzione di una disciplina sistematica del procedimento amministrativo.

La successiva affermazione del progetto del “ federalismo amministrativo ”, attuato con le varie Leggi Bassanini , e l'inserimento espresso nella Costituzione del principio di sussidiarietà sono ulteriori tappe di un percorso, che si è consolidato con la progressiva partecipazione degli amministrati alla gestione concreta dei procedimenti amministrativi.

In un contesto siffatto, appare opportuno sostenere che l'Amministrazione debba avvalersi di strumenti pubblicistici solo qualora sia dimostrabile che, attraverso tali mezzi, è possibile conseguire un maggiore grado di tutela e realizzazione dell'interesse pubblico , istituzionalmente collegato all'emanazione di un determinato procedimento.


CONTRATTO DI DIRITTO PUBBLICO

Sin dai primi sviluppi della scienza del diritto pubblico fiorisce in dottrina un interessante dibattito, riguardo alla configurabilità di un contratto di diritto pubblico, stipulato fra Amministrazioni, o fra amministrazioni e privati, oppure alla possibilità di qualificare come di diritto privato alcune fattispecie caratterizzate dall'attinenza a beni, servizi e funzioni pubbliche.

Occorre porre attenzione ai profili soggettivi e oggettivi del rapporto e alla natura dell'attività amministrativa. Sotto l'aspetto soggettivo, si dubita dell'ammissibilità di un negozio fra parti che si collocano su posizioni diverse e, quindi, non sono legittimate a utilizzare lo strumento contrattuale, il quale presuppone la parità fra di esse.

Un'ulteriore obiezione alla configurabilità del contratto di diritto pubblico è mossa, argomentando intorno alla peculiarità dello strumento contrattuale, il quale presuppone un'autonomia negoziale dei soggetti, e intorno alla natura dell'azione amministrativa, caratterizzata dalla discrezionalità e necessariamente imperativa e unilaterale.

Si aggiunga che l'attività e i beni di diritto pubblico non sarebbero suscettibili di costituire oggetto di un contratto di diritto comune.

Nonostante tali obiezioni, anche in passato si riscontrano svariati esempi di moduli pattizi, coinvolgenti amministrazioni e privati. Si spiegano questi fenomeni osservando come, in queste occasioni, l'Amministrazione si spogli della veste di autorità e si presenti come mero contraente, stipulando un negozio di diritto privato , che accede a un provvedimento unilaterale, con il quale si dispone dell'interesse pubblico.

Il contratto di diritto pubblico è difficilmente definibile; esso si caratterizza per essere disciplinato prevalentemente dal diritto pubblico. Le differenze basilari rispetto al contratto di diritto privato attengono all'oggetto, che nel contratto di diritto pubblico s'identifica in un bene o servizio nella disponibilità della sola P.A., non invece del privato. Altre importanti diversità si riscontrano nella disciplina. In particolare, nel contratto di diritto pubblico è previsto un potere unilaterale di recesso della P.A..

Alcuni Autori negano l'ammissibilità della figura del contratto in questione. Si osserva (BASSI) che, se oggetto di tale accordo è un bene indisponibile, non si comprende come ci si possa esprimere in termini di contratto. Si aggiunge che non si può lasciare alla volontà privata la possibilità di influire su un rapporto concernente un bene pubblico, perché i fini pubblici sono curati e perseguiti istituzionalmente solo dalla P.A..

E' sempre più diffusa, peraltro, la consapevolezza, in base a cui fine pubblico significa fine della collettività, vale a dire di tutti i cittadini; pertanto, in uno Stato democratico non c'è alcuna contraddizione nel fatto che i cittadini partecipino alla determinazione e all'attuazione dei fini pubblici.

Il contratto di diritto pubblico, spesso, regola rapporti patrimoniali, che accedono a un provvedimento amministrativo (concessione, espropriazione). La tesi dell'inammissibilità della figura, in una prima fase, si è basata proprio sul fatto che, a causa dell'indisponibilità dell'oggetto o della connessione con un provvedimento amministrativo, la partecipazione della volontà di soggetti privati alla formazione della fattispecie fosse da configurare, in casi del genere, come un semplice elemento del procedimento, culminante in un provvedimento amministrativo. Altra opinione, invece, ritiene, già in questa fase, opportuno esprimersi in termini di contratto di diritto pubblico.

Il problema. se esistano casi in cui rapporti del genere indicato siano regolati mediante contratto, va risolto in base al diritto positivo. Secondo il SANDULLI, la risposta dev'essere affermativa. La nostra legislazione conosce, accanto a casi in cui il consenso di un soggetto estraneo rappresenta un mero elemento preparatorio o una semplice condizione di efficacia di un procedimento o provvedimento amministrativo, anche ipotesi in cui l'incontro di più volontà per la regolazione di un rapporto, avente un oggetto di diritto pubblico, o per la regolazione di un rapporto patrimoniale accedente a un provvedimento, ha luogo in forma di contratto.


CONTRATTI A EVIDENZA PUBBLICA

Gli enti pubblici hanno capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli strumenti del diritto comune, ivi compreso il contratto.

L'attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è sottoposta a regole di diritto amministrativo. Il contratto si differenzia dall'accordo, in quanto tale ultima figura ha ad oggetto direttamente l'esercizio del potere amministrativo.

L'interesse pubblico, estraneo a questi due profili, rileva peraltro, con una serie d'importanti conseguenze, sul piano del procedimento, che segna la formazione della volontà dell'Amministrazione: l'espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della P. A., indica che questa fase deve svolgersi, in modo da esternare l'” iter ” seguito dall'Amministrazione in relazione alla decisione di contrattare, anche al fine di consentirne il sindacato, alla luce del criterio dell'interesse pubblico.

In parallelo all'utilizzo di istituti di diritto privato, si svolgono dei procedimenti amministrativi, aventi lo scopo di rendere conoscibile, anche mediante controlli, i motivi di pubblico interesse, presenti nel contratto. L'evidenza pubblica può essere preventiva, contemporanea, successiva, e, in taluni casi, si cumula con lo strumento contrattuale.


TUTELA DEL PRIVATO NEI CONTRATTI A EVIDENZA PUBBLICA

Quando il Legislatore preveda la possibilità di utilizzare alternativamente più metodi di selezione del contraente, la scelta dell'Amministrazione presenta margini di discrezionalità, tendenzialmente non contestabili dal privato. Resta salva la dimostrazione che la scelta sia irragionevole, in base alle circostanze del caso concreto.

Ove, invece, l'Amministrazione ponga su piani distinti due metodi di selezione del contraente, prevedendo il normale utilizzo dell'uno e l'eccezionalità dell'altro, è evidente che, ove mai l'Amministrazione volesse discostarsi dal metodo ritenuto normale in sede normativa, avrebbe l'obbligo di motivare adeguatamente la propria determinazione, pena l'illegittimità della scelta.

Le cause d'esclusione dalle gare sono normalmente tipizzate in sede normativa. I principi concorrenziali, che regolano la partecipazione alle pubbliche gare, tutelando una partecipazione il più possibile allargata alle stesse, inducono a un'interpretazione quanto mai restrittiva delle cause di esclusione, che devono pertanto ritenersi insuscettibili di applicazione analogica. Pertanto, in caso di una formulazione normativa ambigua, devono essere valutate in modo da consentire la massima partecipazione.


RIPARTO DI GIURISDIZIONE

In conformità ai criteri generali di riparto della giurisdizione, la cognizione delle controversie insorte nell'ambito dell'attività contrattuale di diritto comune posta in essere dalla P.A. è devoluta a due distinte Autorità giurisdizionali. Le questioni innescate nel corso del procedimento di evidenza pubblica, infatti, sono devolute alla giurisdizione amministrativa di legittimità, atteso che, a fronte della spendita di poteri autoritativi, la posizione del privato assume consistenza d'interesse legittimo. Le questioni, insorte successivamente alla stipulazione del contratto, e in ogni modo inerenti all'esecuzione del rapporto negoziale, sono normalmente devolute al G.O., quale giudice naturale dei diritti soggettivi. Può accadere che un giudizio, volto all'annullamento di un atto concernente la sequenza provvedimentale di evidenza pubblica, venga in essere in un momento successivo alla stipulazione del contratto.

La sopravvenienza del contratto rispetto all'atto impugnato non condiziona i criteri del riparto di giurisdizione, talché, ad es., il provvedimento di aggiudicazione va gravato dinanzi al G.A..

Una prima tesi configura nell'annullamento del provvedimento amministrativo, presupposto del contratto, un effetto caducante su tutti gli atti successivi.

L'annullamento di un provvedimento di aggiudicazione non può che incidere automaticamente sulla validità del contratto. Una seconda ipotesi opta per l'annullabilità. Tale opinione muove dal presupposto che la normativa sull'evidenza pubblica miri a garantire solo la P.A.; ne conseguirebbe che solo quest'ultima sarebbe legittimata ad agire avverso il contratto, il quale sarebbe, quindi, annullabile. La tesi mortifica il rilievo dei princìpi concorrenziali in questa materia, i quali mirano a garantire l'interesse alla partecipazione alle pubbliche gare di tutti gli operatori economici del settore.

Si aggiunga che l'aggiudicazione rappresenta sicuramente requisito di esistenza del contratto, in quanto, in mancanza della stessa, o in caso di suo travolgimento per mezzo di una sentenza, essa deve considerarsi tamquam non esset , con inevitabile effetto caducante sul successivo contratto.


GLI EFFETTI DEI VIZI DEL PROCEDIMENTO A EVIDENZA PUBBLICA SUL CONTRATTO

L'illegittimità consumata nel corso del procedimento di evidenza pubblica può stimolare l'intervento della P.A. in sede di autotutela, o condurre a una pronunzia di annullamento in sede giurisdizionale. A parte queste eventualità, occorre chiarire se ogni illegittimità, che affligga la serie provvedimentale, debba necessariamente condurre a un analogo vizio del contratto, o se bisogna individuare la specifica incidenza del singolo vizio. Ove si presupponga che la normativa sull'evidenza pubblica abbia natura “ tout court ” imperativa, viene meno qualsiasi spazio per operare un'eventuale graduazione degli effetti del vizio procedimentale sul contratto, irrimediabilmente afflitto da vizio di nullità.

Peraltro, si è rilevato come esistano atti amministrativi, anteriori alla stipulazione del contratto, aventi una funzione strumentale alle attività interne dell'amministrazione (per es. i pareri). Non sembra che il vizio di tali atti si riverberi sul contratto.

Altri atti, invece, condizionano la validità del medesimo contratto. (deliberazione a contrarre, aggiudicazione). A fronte della nullità dell'atto, il contratto soffrirà del medesimo vizio (CARINGELLA).

Il Consiglio di Stato, Sez. V 30-3-1993, n. 435 insegna che l'eventuale annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo a rilievo interno va equiparato all'ipotesi di nullità-inesistenza del medesimo. Altri atti amministrativi, invece, condizionano l'efficacia del contratto, e possono precedere la stipulazione. (per es. autorizzazione) o seguirla (approvazione, visto). La nullità di tali atti, o la loro rimozione in sede di autotutela, conduce alla sola inefficacia del contratto (Cass. 7289-1991). Laddove gli atti a rilevanza esterna fossero affetti da mera illegittimità non fatta valere con un'impugnazione, detto vizio non avrebbe alcun riverbero sull'efficacia del contratto.


Avv. Salvatore Magra ^ Vai all' inizio


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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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