La responsabilità medica. (Giuseppe Debenedetto)
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Articolo del 19/09/2005 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia di Diritto Civile tratta dal Corso on line Overlex , tenuto dall'avv. Luigi Viola, per la preparazione all'esame di avvocato 2005

Svolgimento del Dott. Giuseppe Debenedetto

TRACCIA DI DIRITTO CIVILE

Tizio, giocatore di calcio di serie A, in data 2 ottobre 1992 manifesta alcuni dolori all'addome per cui decide di farsi visitare da un medico della clinica privata Mazzetta, in Milano.
Il dottor Marx della clinica Mazzetta riferisce al giocatore Tizio che sarebbe necessario un intervento chirurgico al fine di risolvere il problema del dolore; a quel punto Tizio decide di operarsi, accettando con sacrificio di non giocare più a calcio per almeno due mesi.

Così Tizio viene operato direttamente dal dottor Marx, senza particolari problemi: il dolore iniziale sembrava essere sparito.
Dopo due mesi Tizio torna dal suo allenatore per spiegare di aver risolto il problema dell'addome e di poter tornare a giocare a calcio, ma gli viene risposto che dopo due mesi di lontananza si può fare ben poco, in quanto la sua lontananza dagli allenamenti ne avrebbe comunque indebolito il fisico.
Tizio si demoralizza e cerca di trovare un altro lavoro che, seppure meno remunerativo, gli possa far vivere dignitosamente; così trova un posto da cuoco nel ristorante Micio.
Tuttavia le umiliazioni sono tante, in quanto molte persone riconoscono Tizio e lo prendono in giro a causa del suo passaggio professionale da calciatore a cuoco.
Gli anni passano e Tizio ricomincia ad accusare il dolore all'addome, ma cerca di tollerarlo, fino al giorno 2 ottobre 2005 quando viene ricoverato d?urgenza all'ospedale Letizia di Roma, dove il primario Russell scopre che nell?addome di Tizio era stata dimenticata una garza che aveva causato una serie di infezioni.
Dopo una settimana dal ricovero Tizio decide di recarsi da un avvocato.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere.


SVOLGIMENTO

La questione sottesa alla fattispecie in esame riguarda il tema relativo alla responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie, divenuto di stringente attualità a seguito del considerevole aumento delle cause in materia di responsabilità professionale medica.

La soluzione del parere impone di affrontare, preliminarmente, la problematica inerente la qualificazione giuridica del rapporto che lega struttura ospedaliera, medico e paziente, al fine di stabilire la natura della responsabilità, in virtù della diversità di disciplina delle due fattispecie tipiche previste dal codice civile (contrattuale ex art. 1218 c.c., extracontrattuale ex art. 2043 c.c.), con particolare riferimento alle differenze relative all'onere probatorio, all'entità del risarcimento e alla prescrizione dell'azione.

Per quanto concerne il rapporto tra ente ospedaliero e paziente, la giurisprudenza ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità di natura contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto, mentre la tesi che opta per una responsabilità di tipo extracontrattuale è stata solo sporadicamente avanzata.

Più controversa, invece, risulta la posizione del medico nei confronti del malato. Un primo orientamento ha ritenuto che, nel caso di danno al paziente, risponderà la struttura sanitaria a titolo di responsabilità contrattuale mentre il medico, rimasto formalmente estraneo al rapporto contrattuale tra ospedale e malato, risponderà a titolo di responsabilità extracontrattuale.Una simile interpretazione è sembrata eccessivamente penalizzante nei confronti del danneggiato, costretto tra l'altro ad agire entro un termine di prescrizione ridotto (5 anni) rispetto a quello operante in materia contrattuale (10 anni), oltre all'onere di provare il danno.

Seguendo una diversa e più recente impostazione (che trae origine da Cass. n. 2144/1988), deve invece affermarsi la natura contrattuale sia della responsabilità dell'ente ospedaliero sia di quella del medico dipendente dall'ente stesso, nei confronti del paziente curato o semplicemente visitato. Pur giungendo alla medesima conclusione, gli interpreti non sono tuttavia univoci nel motivare giuridicamente questa scelta, fornendo diverse ipotesi ricostruttive (peraltro non esenti da critiche), tra cui quella vede nell'art. 28 della Costituzione (che sancisce la responsabilità civile, penale e amministrativa dei dipendenti degli enti pubblici) il fondamento della responsabilità contrattuale del medico, oppure quella che invoca la normativa del contratto a favore di terzi, affermando che il rapporto tra il medico e l'ente ospedaliero sarebbe analogo a quello tra promettente e stipulante, e il paziente interverrebbe poi come terzo beneficiario della prestazione sanitaria. Più decisivo è invece apparso un nuovo inquadramento della fattispecie, recentemente formulato dalla Cassazione (sent n. 589/1999) che considera la responsabilità verso il paziente del medico dipendente da una struttura sanitaria come responsabilità di natura contrattuale in virtù di quel “contatto sociale” che pur in assenza di un formale rapporto obbligatorio impone al professionista di seguire comunque obblighi di comportamento tali da assicurare la tutela degli interessi del paziente.

Tale orientamento ha trovato conferma in successive e più recenti pronunce, secondo cui anche l'obbligazione del medico dipendente dall'ente ospedaliero nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (cfr. Cass. n. 2042/2005).

La qualificazione della responsabilità contrattuale del medico non esclude che si possa configurare anche la responsabilità extracontrattuale. Infatti, secondo una certa impostazione, le due tipologie di responsabilità non sarebbero tra loro alternative, quanto piuttosto cumulabili, in quanto nella realtà può accadere che un fatto di per sé unico possa generare più danni (c.d. plurioffensività del danno), imponendo al danneggiante un duplice risarcimento. Occorre comunque precisare che si ha concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale se dallo stesso fatto ferivano due azioni, ma non se le azioni derivano da due fatti diversi. Alla luce di tali principi sono state individuate una serie di ipotesi di concorso, tra cui quella dei danni cagionati nell'ambito dell'esercizio dell'attività medico-chirurgica. Questo implica un aumento piuttosto significativo del quantum debeatur , atteso che in materia di responsabilità extracontrattuale non sussiste la limitazione (in assenza di dolo) al danno che poteva prevedersi, perché l'art. 2056 c.c. non richiama l'art. 1225 c.c.: la prevedibilità del danno, quindi, in questa sede non assume lo stesso rilievo dell'ipotesi contrattuale.

Assodata la natura contrattuale della responsabilità del medico, nonché la possibilità di cumulare tale azione con quella da fatto illecito, occorre ora affrontare la questione dell'onere della prova. Ebbene, la prestazione del medico è quella tipica del professionista e quindi trovano applicazione il regime della responsabilità contrattuale quanto alla ripartizione dell'onere della prova e i principi delle obbligazioni da contratto d'opera intellettuale professionale relativamente alla diligenza e al grado della colpa. Trattandosi di obbligazioni inerenti all'esercizio di attività professionali, la diligenza nell'adempimento deve valutarsi, a norma dell'art. 1176, secondo comma, con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Dispone poi l'art. 2236 c.c. che se la prestazione implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo e colpa grave. Va inoltre osservato che l'obbligazione assunta dal professionista consiste in un'obbligazione di mezzi, cioè in un'attività indirizzata ad un risultato, il cui mancato raggiungimento non determina inadempimento (o inesatto adempimento) a meno che il professionista abbia tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiesta.

Orbene, proprio sul tema dell'onere della prova nelle controversie di responsabilità professionale del medico, si registrano le novità più rilevanti sul fronte giurisprudenziale. Invero, secondo un primo orientamento, l'onere della prova è stato ripartito tra le parti nel senso che spettava al medico provare che il caso fosse di particolare difficoltà e al paziente quali erano state le modalità di esecuzione inidonee ovvero a questi spettava provare che l'intervento era di facile esecuzione e al medico che l'insuccesso non era dipeso da suo difetto di diligenza.

Tale orientamento è stato sottoposto a critica e recentemente rivisto dalla Cassazione, la quale ha affermato che il paziente che agisce in giudizio, deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria, deve provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento, restando a carico del sanitario o dell'ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass. n. 10297/2004).

La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell'onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà.

Pertanto, diventa più leggero il carico probatorio del paziente che lamenta l'errore medico, in quanto non è più necessario entrare nel dettaglio tecnico del danno subito ma basta che si contesti l'aspetto colposo dell'attività del sanitario secondo le cognizioni ordinarie del quisque de populo .

Alla stregua di quanto osservato ed applicando al caso in esame i principi giurisprudenziali sopra citati, si ritiene che Tizio possa agire allo stesso modo sia contro la struttura sanitaria che contro il medico, obbligati in solido al risarcimento dei danni. E' evidente, infatti, la responsabilità del dott. Marx della clinica Mazzetta, che nell'eseguire l'intervento chirurgico ha dimenticato una garza nell'addome di Tizio, procurandogli - nel corso degli anni - una serie di infezioni e dolori all'addome a tal punto da essere ricoverato d'urgenza all'ospedale Letizia di Roma, per essere nuovamente sottoposto ad intervento chirurgico.

La qualificazione della responsabilità del medico in termini contrattuali consente a Tizio di limitarsi a contestare l'aspetto colposo dell'attività del sanitario, senza entrare nel dettaglio tecnico del danno subito, mentre spetterà al Dott. Marx provare di aver agito diligentemente, prova alquanto ardua se si considera la grave trascuratezza del sanitario, che ha dimenticato una garza nell'addome di Tizio (l'ennesimo caso di mala sanità !), aspetto che dovrà peraltro essere particolarmente evidenziato per determinare il grado di colpa del dott. Marx (ai fini del quantum debeatur ), senza sottovalutare, poi, l'eventuale rilevanza penale del comportamento del medico in ordine alla commissione del delitto di lesioni colpose (il cui momento consumativo deve identificarsi non nella data del primo intervento chirurgico ma in quello di insorgenza della malattia).

Inoltre, si potrà ipotizzare un concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, con conseguente aumento significativo del quantum debatur , in quanto potrà essere richiesto il risarcimento anche dei danni non prevedibili.

Occorre in ultima analisi affrontare la questione relativa alla prescrizione del diritto. Invero, a fronte di un'azione di risarcimento danni attivabile da Tizio, occorre in concreto fare i conti con il tempo trascorso dalla data dell'intervento chirurgico (ottobre 1992) al momento in cui si scopre (ottobre 2005) che nell'addome di Tizio era stata dimenticata una garza che aveva causato una serie di infezioni.

Il caso in esame impone di affrontare la problematica della prescrizione nel caso di danni c.d. lungolatenti, dove la verificazione del danno è temporalmente sfalsata rispetto alla condotta antigiuridica, con la conseguenza che lo stesso danneggiato, laddove abbia la percezione del danno in un momento di gran lunga successivo alla sua causazione, rischierebbe di non poter più far valere la pretesa risarcitoria perché l'azione sarebbe prescritta.

La questione è piuttosto controversa, specie con riguardo al diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito, atteso che in base all'art. 2947 c.c. l'azione di responsabilità extracontrattuale si prescrive in cinque anni “dal giorno in cui il fatto si è verificato”. Secondo la tesi rigorosa, la formulazione della disposizione citata è assolutamente chiara nell'individuare il dies a quo nel momento in cui si tiene la condotta antigiuridica, anche perché contrariamente argomentando si esporrebbe il danneggiante alla possibilità di subire un'azione risarcitoria in qualsiasi momento, cioè sine die , minando alla base il principio della certezza del diritto.

D'altra parte è stato invece sostenuto che l'istituto giuridico della prescrizione deve essere analizzato in modo sistematico, collegando l'art. 2947 c.c. con gli artt. 2043 e 2935 c.c.: quest'ultimo articolo stabilisce, in termini generali, che la prescrizione comincia a decorrere “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” e quindi non dal fatto generatore del danno ma dalla percezione del danno. Diversamente, infatti, l'art. 2935 c.c. perderebbe di significato e di portata applicativa, perchè l'impostazione seguita dal legislatore volta essenzialmente ad individuare il dies a quo attraverso il criterio della possibilità di far valere un diritto, e non attraverso il criterio della mera decorrenza temporale, sarebbe elusa a vantaggio del danneggiante che potrebbe non essere più chiamato a rispondere del fatto illecito, soltanto perchè in concreto il danneggiato era impossibilitato (a causa della natura di certi danni, come quelli lungolatenti, appunto) a percepire il danno.

Accogliendo tale tesi, dunque, la prescrizione non decorrerebbe dalla data di verificazione dell'illecito (nel nostro caso dall'ottobre 1992), né da quella in cui la vittima ha avuto la percezione del danno (cioè da quando Tizio ha ricominciato, dopo alcuni anni, ad accusare dolori all'addome), ma da quella in cui la vittima ha avuto la concreta possibilità di percepire che il danno da lei patito andava ascritto alla condotta illecita di un terzo e quindi dal 2 ottobre 2005.

Si concretizza pertanto la possibilità per Tizio di agire nei confronti del medico e della clinica per il risarcimento dei danni subiti, fondando l'azione sul presupposto che la responsabilità del medico è di natura contrattuale (più favorevole in ordine all'onere probatorio) e ipotizzando il concorso con la responsabilità extracontrattuale al fine di ottenere un aumento del quantum percepibile.

Circa le voci del danno patito, la pretesa dovrà essere basata sul risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali. Oltre ai danni patrimoniali derivanti dall'inattività dal lavoro (quello attuale) e da eventuali spese varie sostenute per visite e interventi, Tizio potrà chiedere il risarcimento del danno biologico , per la lesione dell'integrità psico-fisica, oltre ai danni morali o c.d. esistenziali, ai sensi dell'art. 2059 c.c. secondo l'interpretazione conforme a Costituzione che considera meritevoli di tutela risarcitoria tutti i casi in cui sia violato un bene giuridico tutelato a livello costituzionale (Corte Costituzionale n. 233/2003; Cassazione nn. 8827 e 8828/2003).

Alquanto problematica appare, infine, la richiesta di risarcimento dei danni per i mancati introiti causati dalla “dequalificazione professionale” di Tizio, per il suo passaggio dal calcio di serie “A” all'attività di cuoco. Al riguardo – salvo dimostrare che il primo intervento chirurgico non fosse assolutamente necessario - non appare configurabile alcun nesso di causalità tra l'intervento chirurgico dell'ottobre 1992 e la successiva attività di cuoco, in quanto all'epoca, Tizio, ancorché con fisico indebolito per l'assenza dal gioco da due mesi, avrebbe potuto riprendere gli allenamenti per ristabilire la perfetta forma fisica e quindi ritornare all'attività agonistica. La scelta di Tizio di trovare un altro lavoro, poco remunerativo rispetto ai lauti guadagni dell'attività calcistica professionale, appare più dettata da fattori psichici (in quanto fortemente demotivato) che fisici, e come tale non imputabile a terzi.

Tuttavia, sul fronte dei danni non prevedibili, è possibile ipotizzare che l'intervento chirurgico dell'ottobre 1992 avrebbe sicuramente creato problemi anche alla futura ed eventuale attività calcistica ripresa da Tizio. Al riguardo va considerato che Tizio inizia ad accusare nuovamente i dolori dopo alcuni anni dall'intervento (sul punto la traccia è alquanto vaga) ed in tal caso sarebbe stato nuovamente costretto ad interrompere l'attività agonistica, con conseguenze negative sulla propria carriera calcistica (sul punto, in assenza di indicazioni circa l'età di Tizio, non è possibile approfondire ulteriormente) e quindi con riflessi negativi sul fronte economico, valutabile in sede di richiesta di risarcimento dei danni.

Dott. Giuseppe Debenedetto


Redazione
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