La contrattualistica internazionale
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Articolo del 28/07/2005 Autore Avv. Egle Spadavecchia Altri articoli dell'autore


Se un'impresa si propone l'obiettivo di fare affari con l'estero non le devono mancare prospettive eccellenti e molto coraggio, uniti alla disponibilità a fare orari di lavoro impossibili.
Se questo è un buon punto di partenza, è certo che all'impresa non deve altresì mancare la consapevolezza dei rischi che un contratto ben fatto può arginare.
I punti critici con cui un'impresa deve fare i conti prima di iniziare una transazione all'estero sono innumerevoli e non è in grado di affrontarli da sola.
Tuttavia anche l'intervento di un avvocato generico - intendendosi per tale un avvocato che opera sul contenzioso, quindi quando la lite è già insorta - non è sufficiente.
Occorre invece un avvocato qualificato, un professionista che dedichi tutto il suo tempo alla contrattualistica internazionale.
Si tratta di una materia affascinante, come intrigante è la figura del legale che se ne occupa: in genere è un professionista che guadagna cifre da capogiro e che ha clienti illustri e famosi.
L'avvocato d'affari interviene prima dell'insorgere della lite e anzi il suo compito principale consiste appunto nell'impedire il suo sopraggiungere; svolge questo compito redigendo testi contrattuali "blindati", inattaccabili, capaci di prevedere, per un certo tipo di transazione, tutti gli eventuali ostacoli che tra le parti potrebbero insorgere.
Inoltre l'avvocato d'affari conosce molto bene sia le regole sia le situazioni che sono caratteristiche del commercio internazionale e esulano dall'attività contrattuale nazionale e che, pertanto, vengono ignorate dai "classici" avvocati.
Inutile dire, quindi, che un avvocato che si occupa di contattualistica internazionale non entra mai in un aula di giustizia, non ha mai a che fare con il contenzioso.
Quali sono i primi punti critici che in contrattualistica internazionale entrano in gioco nella redazione di un contratto?
In primis è fondamentale risolvere il problema della lingua.
E' certo che il testo contrattuale verrà tradotto nelle lingue rispettive delle parti contraenti, tuttavia è importante stabilire quale delle due lingue prevarrà in caso di contrasto di significato nelle traduzioni.
In secondo luogo occorre tenere presente che può essere un gravoso problema per l'azienda italiana, reperire informazioni in merito all'affidabilità del proprio interlocutore straniero, soprattutto in merito a caretteristiche quali la sua solvibilità e la sua serietà, pertanto potrebbe rendersi necessario fare ricorso a accorgimenti contrattuali appositi - a volte anche assicurativi - allo scopo di proteggersi il più possibile da imprevisti indesiderati.
In terzo luogo di dovrà stabilire quale legge andrà a regolare il contratto: potrebbe essere quella italiana, quella del partner straniero oppure una terza legge di un paese esterno alla contrattazione ma la cui normativa appare più interessante per una o entrambe le parti.
C'è da dire che, se come accade molto di frequente, il contratto ha per oggetto una compravendita di beni mobili, la normativa che trova applicazione universale è la Convenzione delle Nazioni Unite - Convenzione di Vienna del 1980 - alla quale rinvia anche la legge italiana.
Tuttavia non si tratta di un obbligo per le Parti rispettare questa normativa, infatti le stesse potrebbero anche decidere di sottoporre il contratto alle regole della lex mercatoria e quindi ai principi generali del diritto e agli usi del commercio internazionale.
Appare icto oculi che la soluzione più efficace e che pone al riparo da tanti problemi è la puntuale redazione di un testo contrattuale dettagliato in modo che tra le Parti sia chiara la regolamentazione di tutti quei nodi problematici che potrebbero insorgere dopo l'accordo.
C'è poi da notare come il contratto, per essere completo, debba risolvere due questioni: l'interpretazione di se stesso, che deve essere chiara, e tutti i punti su cui le Parti potrebbero un domani essere in disaccordo.
Inoltre, qualora tra le Parti stesse dovesse intercorrere una stabile partnership è opportuna la stipula - una tantum - delle "condizioni generali di contratto".
Si tratta di niente altro che di un contratto che a sua volta è destinatario di quelle regole che dovranno andare a regolamentare i futuri rapporti tra le Parti in modo da rendere più agile lo scambio degli ordini delle merci e la loro esecuzione.
C'è poi da dire che nella redazione delle clausole contrattuali appare importante vedere se l'impresa italiana riveste il ruolo di parte venditrice o acquirente. Infatti gli interessi di cui sono portatori le due parti sono differenti: il venditore auspica che il trasferimento della proprietà e del rischi avvenga prima possibile, come del resto desidera che il pagamento sia rapido e certo.
D'altro canto l'acquirente desidera avere più tempo possibile per controllare che la merce abbia le caratteristiche pattuite, optando preferibilemnte per clausole che spostino il passaggio del rischio il più lontano possibile e naturalmente che prevedano il pagamento solo dopo l'esito positivo della suddetta verifica.
Ci sono poi una serie di clausole non meno importanti che riguardano il trasporto della merce e in molti casi è fondamentale il ruolo svolto dal vettore e dallo spedizioniere ai fini della corretta compilazione dei documenti necessari al pagamento.
E' buona norma prevedere delle penali per il ritardo e delle clausole che vadano a regolare le conseguenze di un'eccessiva onerosità sopravvenuta che spesso sono una conseguenza del mercato valutario o dell'aumento del rischio.
Per ultimo non si può escludere che nonostante tutte queste cautele contrattuali possa nonostante tutto tra le Parti insorgere una controversia.
Da questo punto di vista bisogna tenere presente che tra le Parti va sempre più consolidandosi l'inserimento nel contratto di clausole compromissorie volte a deferire la controversia ad arbitrati internazionali amministrati (e cioè regolamentati e gestiti da istituzioni internazionali, anche nella forma dell'arbitrato rapido) mentre nel caso di contratti di valore più modesto dove appare importante ridurre al massimo le spese di lite le clausole prevedono altre tecniche alternative di risoluzione di controversie commerciali quali le mediazioni.

L'accordo e la formazione del contratto

Sì è detto che la contrattualistica internazionale pone problemi più articolati rispetto a quella nazionale e richiede professionisti esperti in questo campo.
Un avvocato che si occupa di contrattualistica internazionale deve innanzitutto essere ben consapevole delle caratteristiche fondamentali e dei punti critici della normativa.
Guardando la questione alla luce dell'importanza che oggi riveste la globalizzazione delle imprese possiamo agilmente comprendere come la perfetta conoscenza di questi aspetti tecnici e giuridici siano alla base di una contrattazione vincente.
Non bisogna credere che problemi di questo tipo si presentino oggigiorno solo per le imprese di grandi dimensioni, perchè la realtà vede sempre più spesso anche piccole e medie imprese coinvolte in transazioni con l'estero.
La stipula di contratti internazionali prevede due ordine di questioni:

- l'analisi di variabili esogene, estranee all'azienda ma che in tale tipologia di contratti assumono rilevanza notevole;
- attenzione alle problematiche che si pongono nei rapporti commerciali con le imprese estere.

Tra le prime questioni che devono essere affrontate nella redazione di un contratto vi è la definizione del quadro giuridico in cui nasce e si sviluppa il rapporto commerciale.

In particolare è di grande aiuto all'avvocato porsi le seguenti domande:

- quale legge regolerà il rapporto commerciale? Quella italiana oppure quella vigente nel paese estero del partner commerciale, oppure ancora una terza legge estranea alle parti?
- Ci sono delle Convenzioni Internazionali che vanno a regolare i rapporti commerciali? Quali sono e cosa dispongono? Sono in grado di fornire risposte chiare ed esaurienti alle imprese?
- Come devono essere regolate le controversie e chi è preposto alla loro eventuale risoluzione?

Nell'ambito del diritto a livello internazionale esistono due diversi stili di approccio che spesso sono in antitesi:

- il sistema giuridico di Common Law che caratterizza i paesi anglosassoni;
- il sistema giuridico di Civil Law adottato in Europa.

Nel sistema giuridico di Civil Law, al di là di alcune eccezioni che vengono richiamate nei codici nazionali, per esempio non è obbligatorio stipulare il contratto in forma scritta affinchè esso possa essere considerato valido a tutti gli effetti di legge. Un contratto può dirsi concluso anche solo con una stretta di mano o con un accordo verbale.
Con ciò stiamo solo dicendo che l'accordo contrattuale non viene meno per il semplice fatto che la forma del contratto non è quella scritta anche se appare evidente l'opportunità di optare per quest'ultima soluzione se si vuole maggiore garanzia di rispetto dell'accordo commerciale.

L'accordo si può sviluppare in forme e modi diversi come del resto accade nella contrattualistica nazionale:

- scambio di corrispondenza tra le parti (lettera, fax, email) tramite la quale una parte invia all'altra una proposta che viene accettata senza riserve;
- conferma da parte del venditore di un ordine ricevuto dal compratore (per es. fattura proforma o conferma d'ordine).
- un accordo raggiunto con una serie di articoli redatto e sottoscritto dalle parti.

Formazione e funzione del contratto scritto

Le fasi di formazione del contratto sono in genere cinque:

- Invio della proposta contrattuale a un destinatario che può essere una persona fisica o giurudica;
- Indicazione dell'oggetto, del prezzo e della quantità pattuita;
- La precisa indicazione del proponente di considerare l'accordo come vincolante in caso di accettazione da parte dell'oblato;
- Ricezione della proposta da parte del destinatario;
- Comunicazione dell'accettazione, che può avvenire con una dichiarazione espressa oppure per fatti concludenti ( per es. tramite la presa di consegna della merce). Come accade anche in Italia, se l'accettazione richiama la proposta senza modificarla in alcun modo, il contratto può dirsi concluso e vincolante,

mentre laddove la dichiarazione dell'oblato contenga modifiche alla proposta, avrà il valore giuridico di nuova proposta (controproposta). In quest'ultimo caso il proponente potrà riservarsi di accettare, espressamente o tramite silenzio-assenso, oppure rifiutare con una dichiarazione espressa; in questo caso il contratto non è concluso e quindi può essere risolto di comune accordo o è oggetto di nuove trattative.
Da notare come il silenzio-assenso nel nostro ordinamento non può servire per perfezionare il contratto, laddove deve sempre essere accompagnato da una manifestazione di volontà, espressa anche tramite fatti concludenti. Nelle transazioni commerciali internazionali, invece, il silenzio-assenso è in grado di perfezionare un accordo.
Anche la scelta della lingua che deve essere usata è una variabile assolutamente di non trascurabile importanza: nel contratto è essenziale stabilire la lingua ufficiale per evitare spiacevoli fraintendimenti, in quanto la traduzione da una lingua a un'altra può modificare il significato di molti termini e la loro interpretazione.
Da questo punto di vista la scelta migliore per un contratto internazionale cadrà di certo sulla lingua inglese come lingua ufficiale del contratto, universalmente diffusa e più difficilmente soggetta a interpretazioni.

Riassumendo possiamo affermare che la forma scritta del contratto ha almeno cinque vantaggi:

1) Una percezione positiva dell'immagine aziendale: la regolazione di punti fondamentali del contratto risulta trasparente a vantaggio dell'azienda.
2) La possibilità di affrontare eventuali controversie in posizione dominante o comunque di forza.
3) una riduzione notevole dei rischi legati all'inadempimento della controparte rispetto a quanto definito nel contratto;
4) una traduzione della volontà espressa in termini chiari e semplici e che possibilmente non lascino spazio a equivoci di qualsiasi natura;
5) una impostazione chiara e semplice anche degli elementi che vanno a comporre il contratto (legge applicabile, caratteristiche della merce,garanzie,reclami...) che lascia uno spazio minimo a possibili controversie.


I modi di risoluzione di eventuali controversie

Uno dei punti più importanti da risolvere nella redazione di un contratto completo è la questione della normativa da applicare nell'ipotesi che dovesse insorgere una controversia tra le parti.
Quale sarà la legge nazionale che dovrà trovare applicazione?
Quale l'ordinamento giuridico preposto a risolvere eventuali problemi ed eccezioni poste per la validità del contratto?
Più di frequente di quanto non si pensi accade che nel contratto non vi sia menzione della legge da applicare all'accordo commerciale: non ci sono norme sovranazionali o internazionali che vanno a regolare tutte le transazioni che avvengono tra soggetti residenti in Paesi diversi con la conseguenza che, in assenza di una precisa legge prevista dal contratto, sarà il giudice a decidere e si dovrà basare sulle norme del diritto internazionale privato del proprio paese.
C'è poi da dire che non sempre la legge più adatta alle proprie esigenze è quella nazionale e talvolta la soluzione a una controversia non va ricercata nè nella legge italiana nè in quella della controparte perchè sta invece nella scelta della legge in un terzo paese oppure perchè può essere meglio ricorrere ai principi generali e agli usi diffusi nel commercio internazionale (la Lex mercatoria).

Per individuare le condizioni contrattuali migliori è quindi necessario puntare l'attenzione su alcuni aspetti essenziali:

- la forza contrattuale delle controparti;
- la possibilità che esistano leggi inderogabili nel Paese di appartenenza di una delle Parti;
- un'attenta valutazione delle differenti possibilità che sono insite nel contratto;
- la possibilità di raggiungere un accordo con la controparte.

Si tratta di punti che devono essere approfonditi con grande attenzione in quanto il contenuto del contratto che sia o meno regolato in modo espresso è influenzato in maniera significativa dall'applicazione di una legge piuttosto che di un'altra.
La prima questione problematica da risolvere è quindi data dal contesto giuridico nel quale il contratto si perfeziona e da questo punto di vista è importante ricordare che c'è una differenza abissale tra rapporti commerciali comunitari ed extracomunitari.
Infatti per quanto concerne le transazioni commerciali comunitarie in assenza di una scelta precisa di una legge applicabile interviene la Convenzione di Roma del 1980 che, all'art. 4 prevede che in tal caso sarà applicabile la legge del Paese con cui il contratto ha il collegamento più stretto. In questo caso opera una presunzione in quanto si ritiene che la suddetta legge sia quella del Paese in cui risiede la parte che deve fornire la prestazione caratteristica.
Tuttavia la Convenzione di Roma non appare sufficiente: infatti la soluzione migliore è senza dubbio quella di dedicare il giusto tempo alla scelta della legge da applicare in caso di risoluzione di una controversia.
Successivamente ci sarà un altro nodo da sciogliere: la soluzione della controversia dovrà essere affidata a un Tribunale Statale oppure ad arbitri privati?
In entrambi i casi poi si dovrà decidere se i Tribunali e gli Arbitri dovranno essere quelli di un Paese piuttosto che dell'altro.

Per approfondire:





Import_Export: come fare un contratto


La contrattualistica internazionale: dossier

Avv. Egle Spadavecchia
Avvocato
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