L'ingabbiamento dell'avvocatura
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Articolo del 07/02/2015 Autore Dott. Francesco Nicotra Altri articoli dell'autore


L'ingabbiamento dell'avvocatura: dal ridimensionamento della nobilissima funzione difensiva alla compressione dei diritti della persona.

Sommario:

1. Introduzione. – 2. Il filtro di ammissibilità in appello. – 3. Sulla mortificazione del principio costituzionale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. – 4. La responsabilità solidale dell'avvocato. – 5. L'abolizione del divieto di reformatio in peius . – 6. La crescita del contributo unificato come deterrente dell'accesso alla giustizia. – 7. Sul gratuito patrocinio dei non abbienti. – 8. Considerazioni conclusive.


***

• Introduzione

“L'ingabbiamento dell'avvocatura” .

Non è un titolo casuale ma è stato volutamente concepito al fine di esprimere gli obiettivi e i propositi perseguiti attraverso l'elaborato.

Certamente esiste una letteratura sovrabbondante sul tema della giustizia e sul ruolo dell'avvocatura, con una dottrina e una giurisprudenza ricchissime inerenti il quadro normativo delle riforme succedutesi negli anni. Molto si è scritto, infatti, sulle ragioni e la legittimità di tali interventi, molto ancora dovrà scriversi sull'effettiva utilità di un tale coacervo di norme, talora pensate da un legislatore confuso e frettoloso.

Tuttavia, diversi aspetti mi hanno motivato nella trattazione ed approfondimento dell'argomento che ho esaminato con grande interesse e passione a conclusione di una attenta osservazione sui provvedimenti succedutisi negli ultimi anni.

La professione forense, sulla spinta di un numero significativo di interventi regolatori, nonché dell'emergenza economica e dell'affermarsi di una logica mercantilistica in ogni settore del vivere associato, è da qualche anno sottoposta ad un processo di revisione profondo che ne interessa funzione, autonomia e persino redditività.

La riforma della giustizia costituisce un settore nel quale è possibile verificare il processo di adattamento dell'ordinamento interno al principio di effettività della tutela giurisdizionale. Essa rappresenta una sorta di cartina di tornasole del grado di tutela apprestato ai diritti costituzionalmente garantiti della persona nel nostro sistema.

La scelta tra le diverse possibilità di accesso alla giustizia è, infatti, di cruciale importanza, in quanto condiziona l'effettivo grado di tutela del diritto d'azione giurisdizionale e di difesa (artt. 24 e 113, co. 1 e 2 Cost.), il ruolo dell'avvocatura, il rispetto dei principi in materia di “giusto processo” dettati dall'art. 111 Cost., così come revisionato a seguito della legge cost. n. 2/1999, e, ancora, permette di verificare il processo di adattamento dell'ordinamento interno alla normativa comunitaria .

Gli ultimi provvedimenti governativi, per esempio, frutto di un iperattivismo normativo che non scalfisce i problemi della Giustizia ma li aggrava (attraverso Piani d'azione, decreti urgenti, continue riorganizzazioni e misure straordinarie per abbattere il contenzioso aggravando i costi per i cittadini), presentati come di riforma del processo civile, confermano la tendenza a comprimere sotto diversi profili i diritti costituzionali.

In proposito, in questo senso, si pensi tra gli altri a: l'introduzione di filtri discrezionali sull'ammissibilità delle impugnazioni; la mortificazione del principio costituzionale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali a scapito dei diritti di difesa dei cittadini; la previsione di una responsabilità solidale dell'Avvocato rispetto all'esito della causa; la sostanziale cancellazione del sistema delle impugnazioni attraverso l'abolizione del divieto di reformatio in peius , l'esclusione del controllo di legittimità sulla motivazione in caso di doppia decisione conforme nel merito e la conseguente tendenziale cristallizzazione degli orientamenti giurisprudenziali; una crescita costante e progressiva, incontrollata ed incontrollabile dei costi di accesso alla giustizia, cui non ha corrisposto alcun effettivo e concreto reinvestimento delle somme per migliorare il funzionamento del sistema.

Trattasi di interventi normativi che da una parte comprimono il diritto di difesa dei singoli, dall'altro producono volutamente o meno un ingabbiamento di una professione antica come quella dell'avvocato, il cui nucleo è parlare per un altro, scrivere per un altro.

Per capire gli effetti di simili interventi sui diritti dei singoli e la conseguente situazione di ingabbiamento dell'attività forense basta esaminare più da vicino gli stessi.



• Il filtro di ammissibilità in appello

Muovendo dalla considerazione che al livello del giudizio di secondo grado i tempi di smaltimento del contenzioso sono particolarmente lunghi, con attese, in molte corti, anche di 5 e più anni dall'iscrizione della causa al ruolo, al fine di cercare di ovviare a tale situazione, è stata prevista, innanzitutto, l'introduzione in sede di appello del c.d. “filtro”.

La soluzione del “filtro” di inammissibilità incentrato sulla prognosi che l'appello sia privo di ragionevole probabilità di essere accolto, sembra essersi ispirata ai modelli inglese e tedesco. La prognosi è formulata dallo stesso giudice d'appello, prima della trattazione, salvi i casi in cui il filtro non opera.

In via preliminare, pare opportuno rilevare che, nel processo civile inglese i mezzi di impugnazione sono strumenti eccezionali, impiegati solo per correggere errori della sentenza di primo grado. Il permesso di proporre il mezzo di impugnazione è concesso sulla base di una prognosi positiva dell'esito del giudizio ovvero di un altro grave motivo.

Indubbiamente si tratta di uno strumento molto incisivo, che anticipa in via sommaria il procedimento di merito d'appello contribuendo a consolidare il profilo del giudizio di primo grado come istanza tendenzialmente unica per la composizione della controversia.

Ciò premesso, non è questa tuttavia l'esperienza che il legislatore italiano ha tenuto principalmente in considerazione nel proporre l'introduzione del filtro in appello.

Nell'esperienza inglese l'appellabilità della sentenza di primo grado è l'eccezione, mentre è destinata rappresentare ancora la regola nel processo civile italiano, pur dopo la prevista riforma. Questa differenza tra eccezione e regola riveste un significato fondamentale, poiché è espressione delle differenti basi politiche e culturali che ispirano l'amministrazione della giustizia nei paesi di civil law e di common law . Negli ordinamenti di civil law , essa è maggiormente fondata su una struttura statale burocratica e gerarchica. Negli ordinamenti di common law , essa è più aperta alla società civile, meno burocratica e gerarchica.

Al di là di queste considerazioni, va rilevato che, il parametro di giudizio secondo cui l'impugnazione non abbia una “ragionevole probabilità di essere accolta”, attribuisca un margine di apprezzamento eccessivo al giudice dell'impugnazione, poiché gli consente di dichiarare inammissibile un'impugnazione che pur abbia una probabilità di essere accolta, sol che questa probabilità sia a suo giudizio non “ragionevole”.

Peraltro, non si comprende ancora oggi con chiarezza cosa debba intendersi, in via generale ed astratta, per “ragionevole probabilità”. Solo con l'esperienza concreta delle corti di appello si potrà capire il reale significato di tale presupposto di ammissibilità del gravame che dovrebbe essere coerente con una ratio legis che appare oscura e irragionevole. A fronte di un sottilissimo strato di appelli manifestamente infondati, vi è di fatto la maggior parte dei casi in cui il giudizio d'inammissibilità significa molte cose diverse, a seconda del temperamento e della volontà del giudice che lo pronuncia.
 


• Sulla mortificazione del principio costituzionale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali .

Il principio di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali viene mortificato in nome di un processo più celere e nell'ottica di deflazionamento del contenzioso, ciò snaturando il diritto di difesa dei consociati e, al tempo stesso, disarmando gli avvocati nella loro attività giudiziaria rivolta a correggere gli errori di chi svolge l'attività giudicante.

L'obbligo motivazionale viene configurato nel nostro ordinamento quale condizione minima di effettività del principio di legalità dell'attività giurisdizionale ex art. 101, 2° comma, Cost.: il tutto, previo esame critico della c.d. concezione democratica dell'obbligo costituzionale della motivazione (art. 111 Cost.).

Sovvertendo in parte simili principi fondamentali su cui si regge il nostro ordinamento, i recenti progetti di riforma propongono l'introduzione di un concetto di motivazione semplificata.

Per “motivazione semplificata”, si intende il fatto che la motivazione dei provvedimenti che definiscono il giudizio in grado d'appello possa consistere nel richiamo alla motivazione del provvedimento impugnato, salvo, ovviamente, che il giudice di primo grado non abbia scelto di regolarsi in base al solo dispositivo e la richiesta di motivazione sia da ritenersi opzionale.

In proposito, va ricordato ed evidenziato che la motivazione delle sentenze è certamente una grande garanzia di giustizia, quando riesce a riprodurre esattamente, come in uno schizzo topografico, l'itinerario logico che il giudice ha percorso per arrivare alla sua conclusione: in tal caso, se la conclusione è sbagliata, si può facilmente rintracciare, attraverso la motivazione, in quale tappa del suo cammino il giudice ha smarrito l'orientamento.

Pertanto si può affermare che potrà essere oggetto di impugnazione soltanto una decisione motivata. La previsione secondo cui la motivazione in appello potrà consistere nel semplice richiamo alla motivazione addotta dal primo giudice risulta incomprensibile ed illogica in relazione all 'introduzione del “filtro”.

Alla luce delle superiori considerazioni, va evidenziato come non si deve eliminare la motivazione (o la sua obbligatorietà) per salvare la giustizia civile dai mali che la affliggono. Certo, la motivazione richiede tempo e lavoro da parte dei magistrati, ma lo stesso si può dire di tutte le garanzie processuali. Il rimedio non può consistere nell'eliminazione delle garanzie, ma piuttosto in una migliore e più funzionale disciplina delle modalità con cui esse vengono realizzate.

L'appello, con le sue peculiarità, evidenziate dalle statistiche che indicano una percentuale di riforma delle sentenze molto bassa potrà sì trarre beneficio dalla riforma della magistratura togata ed onoraria e dalla riorganizzazione dei Tribunali, ma ciò non potrà mai privare il cittadino della garanzia di un riesame del processo.

Le conseguenze sul ruolo dell'avvocato derivanti dallo snaturamento della funzione dell'appello sono prevedibili, in quanto il difensore non si troverà nelle condizioni di tutelare efficacemente i singoli che è chiamato a rappresentare, o, quantomeno, si vedrà costretto a condurre una difesa “al buio”.



• La responsabilità solidale dell'avvocato

Tra le deleghe legislative conferite al Governo dal Collegato alla legge di stabilità 2014, approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 dicembre 2013 e con il quale si è auspicata l'individuazione di nuove e ulteriori disposizioni “per l'efficienza del processo civile” spicca, nel novero dei principi espressi dall'art. 2 — che indicano le “misure per la maggiore efficienza del processo di cognizione” — quello di cui alla lett. f) con il quale si richiede al legislatore delegato di «prevedere quando, nei casi di condanna a norma dell'articolo 96 del codice di procedura civile, il difensore sia responsabile in solido con la parte».

Trattasi di una misura che rischia di minare seriamente l'indipendenza della classe forense.

In particolare, secondo alcuni tale intervento si tradurrebbe nell'ennesimo tentativo di intimidire l'avvocatura! Ciò in quanto, la misura di cui si discute, introdotta in un ordinamento come quello italiano, dove l'unica certezza (sia per la schizofrenia del legislatore, che per i cambi di orientamento della Cassazione, che per la mancanza di valore del precedente) è l'incertezza, appare come un modo per colpire la figura dell'avvocato.

Ad una prima lettura, infatti, l'idea che inequivocabilmente emerge è che per recuperare efficienza nella giustizia civile sia necessario poter condannare in proprio l'avvocato per responsabilità aggravata, quasi ad intendere che la non assidua applicazione dell'art. 96, fino ad oggi operata dalle Corti, si annidi nell'impossibilità di sanzionare il contributo dell'avvocatura a quelle attività processuali illecite e pertanto meritevoli di sanzione.

Tale soluzione offre un'idea essenzialmente rozza del nostro processo e poco civile della professione forense.

Si tratta di un disegno normativo, emerso senza la dovuta (o per meglio dire, alcuna) preparazione e meditazione, nonché lontana ed estranea rispetto a quel fine di maggiore efficienza del processo che dovrebbe perseguire.

In proposito, come rilevato da autorevole dottrina, la responsabilità solidale dell'avvocato non potrà che comportare un aumento del contenzioso — effetto questo che difficilmente si concilia con l'efficienza — sia tra l'avvocato e la parte per quanto concerne l'accertamento dei presupposti della condanna per responsabilità aggravata, sia sotto il profilo dell'impugnazione della condanna solidale, che il difensore condannato in proprio sarà senz'altro legittimato ad impugnare.

Con la previsione oggetto di delega, il difensore vedrebbe ampliata la propria sfera di responsabilità anche nei confronti della controparte, e ciò non a titolo di responsabilità contrattuale (come avviene invece nei confronti della parte assistita), ma di risarcimento del danno per fatto illecito.

Si tratta di una norma che non ha precedenti nel nostro ordinamento.

Tale previsione desta molteplici perplessità, in quanto si fatica ad immaginare un legislatore dotato di una penna talmente equilibrata da consegnarci un difensore che, seppur chiamato all'esercizio diligente della professione — naturalmente ispirata ad un dovere di lealtà verso tutti, e quindi anche con la controparte — sotto l'incognita di una condanna per danni in solido, non si senta più costretto o semplicemente meno garantito nel suo svolgimento, di quanto la Costituzione, nell'interesse della parte che gli si affida, vorrebbe assicurargli (A. Merone).

Quanto al fondamento della condanna in solido per responsabilità aggravata, riscontrata la totale assenza di retroterra normativo e giurisprudenziale, appare difficile comprendere la ratio nascosta nella disposizione oggetto di delega, così da tentare di comprendere a che titolo potrà pervenirsi alla condanna del difensore.

L'art. 96 trova applicazione in presenza di una fattispecie di illecito, posta in essere attraverso l'attività processuale, che in quanto causa di danni per una parte, è fonte dell'obbligo di risarcire il danno per la parte alla quale è imputabile.

In via preliminare, pare opportuno richiamare i caratteri fondamentali della condanna ex art. 96, comma 3° c.p.c.

La determinazione della natura giuridica è assai rilevante infatti per individuare successivamente i criteri per stabilire se ricorrono o meno i presupposti per l'applicazione della norma in esame. È opportuno, peraltro, osservare come l'istituto in esame si ponga in termini di tensione con il ripetuto indirizzo giurisprudenziale che nega la compatibilità costituzionale dei cosiddetti danni punitivi (Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183; si ricorda, tuttavia, come nel regolamento comunitario n. 864/2007, il considerando n. 32 escluda l'ammissibilità di una norma comunitaria che determini un risarcimento del danno senza funzione risarcitoria per contrasto con l'ordine pubblico interno solo nel caso di danni punitivi eccessivi, non escludendo l'istituto giuridico tout court ).

Occorre, dunque, verificare quali siano i presupposti per l'applicazione della disposizione in oggetto.

Secondo un'interpretazione più condivisibile – fondata anche sulla diversa terminologia lessicale adottata dal progetto Mastella e il decreto-legge di modifica poi convertito nella legge n. 69/2009 – si ritiene che l'espressione “in ogni caso” abbia un significato più ampio della condotta prevista dai primi due commi dell'articolo 96 c.p.c.: ciò è altresì conforme alla asserita autonomia della fattispecie (“in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'articolo 91”) e diversità di natura giuridica (risarcimento del danno i primi due commi; sanzionatoria il terzo). Tuttavia per non incorrere in dubbi di costituzionalità di indeterminatezza, e per evitare che il Giudice possa applicare sempre liberamente la predetta sanzione in caso di soccombenza, pare opportuno limitare l'applicabilità della disposizione a quelle condotte che siano imputabili soggettivamente alla parte a titolo di dolo o colpa grave, ovvero ad una condotta negligente che ha determinato un allungamento dei termini del processo (in questo senso si è pronunciato il Tribunale di Terni, 17 maggio 2010 e anche Tribunale di Varese, 27 maggio 2010).

In altri termini, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità e di merito, la norma su richiamata va interpretata nel senso che presupposto per la sua applicazione è che la parte soccombente abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, in quanto ove si prescindesse dai predetti requisisti, il solo agire o resistere in giudizio finirebbe per essere sufficiente a giustificare la condanna (in questo senso Tribunale Verona 28 febbraio 2014) . Ciò che contrasterebbe anche con la norma costituzionale prevista dall'art. 24 della Carta fondamentale.

Ulteriore sostegno a tale interpretazione è poi rappresentato dall'abrogazione ad opera della L. 69/2009 dell'ultimo comma dell' art. 385 c.p.c. che prevedeva la possibilità per la Corte di Cassazione di una condanna d'ufficio della parte soccombente che avesse agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave.

Sarebbe così del tutto incongruente a tale scelta la tesi secondo cui la condanna ex art. 96, ultimo comma c.p.c., possa prescindere del tutto dai requisiti soggettivi su indicati.

Per evitare l'insorgere di dubbi di costituzionalità, nonché per scongiurare il rischio che il Giudice possa adottare sempre liberamente la predetta sanzione in caso di soccombenza, è necessario dunque limitarne l'applicabilità a quelle condotte messe in atto con dolo o colpa grave, o con una negligenza tale da causare un ingiustificato allungamento dei tempi processuali.

Secondo la previsione odierna della norma di cui all'art. 96 c.p.c., è la parte che, abusando del diritto di agire e di resistere in giudizio, esercitato al di fuori del suo schema tipico o al di là dei limiti determinati dalla sua funzione (caso classico è rappresentato dalla violazione dell'obbligo di lealtà e probità previsto ex art. 88 c.p.c.), integra un requisito per l'applicabilità della norma. Ed anche gli ulteriori presupposti della responsabilità aggravata (oltre alla prova dell'effettiva esistenza del danno subito dalla controparte), vale a dire la soccombenza totale di chi ha posto in essere l'illecito processuale e lo specifico elemento soggettivo che ne qualifica la condotta — mala fede o colpa grave per le ipotesi contemplate dal comma 121 ed assenza della normale prudenza in quelle previste dal comma 2 — non possono che essere riferiti alla parte, atteso il diverso ruolo del difensore che la assiste e rappresenta dinanzi al giudice.

Se da un lato, la giurisprudenza, proprio in ragione della richiesta qualifica soggettiva del comportamento, ha tendenzialmente escluso la configurabilità della responsabilità aggravata in presenza della semplice opinabilità del diritto fatto valere ovvero della prospettazione di tesi giuridiche errate, dall'altro lato non v'è dubbio che le condotte da cui origina la responsabilità aggravata della parte possano essere ricondotte a scelte dirette del difensore (come potrebbe presumersi nell'ipotesi di proposizione di un regolamento di giurisdizione a fini meramente dilatori) o da cui il medesimo aveva l'onere di distogliere la parte essendo la domanda proposta nella consapevolezza (o nella colposa ignoranza) della sua infondatezza o inammissibilità.

Pur tuttavia di tali errori e/o negligenze il difensore è già oggi chiamato a rispondere nei confronti del proprio cliente, in forza del contratto di mandato con questi concluso che lo obbliga ad agire nel rispetto della diligenza richiesta al buon padre di famiglia ex art. 1176 e quindi a rispondere per semplice colpa, salvo che si sia in presenza di questioni particolarmente complesse, per le quali trova applicazione l'art. 2236 c.c. ed il conseguente regime di responsabilità prevista esclusivamente per dolo o colpa grave.

Con la previsione oggetto di delega, invece, il difensore vedrebbe ampliata la propria sfera di responsabilità anche nei confronti della controparte e ciò non a titolo di responsabilità contrattuale (data l'inesistenza del vincolo), non ad integrazione dell'attuazione del diritto (poiché non viene in rilievo una condanna alle spese), ma di risarcimento del danno per fatto illecito.

A ciò va aggiunto che, difficilmente potrà il difensore essere ritenuto responsabile di un illecito allorquando agisca sulla base di un mandato ricevuto da una parte che ha interesse al processo o all'impugnazione in quanto tali ed indipendentemente dall'esito favorevole del giudizio. Se è certo, infatti, che la parte che non agisce o non impugna sa di accettare lo stato delle cose e le conseguenze che l'acquiescenza comporta, è ancor più vero che alla proposizione della domanda si collegano una molteplicità di effetti sostanziali e processuali che la parte può aver (anche solo cautelativamente) interesse a perseguire.

La norma si pone in contrasto con l'esercizio di facoltà previste dall'ordinamento e di diritti costituzionalmente garantiti, sussistente anche a fronte di domande od eccezioni che risulteranno poi infondate (poiché l'agire o il resistere in giudizio costituisce l'esercizio di un diritto (art. 24 Cost), si ritiene che il comportamento del soccombente non possa essere ritenuto un illecito).

In definitiva, l'introduzione di una condanna al risarcimento del danno che colpisce anche il difensore (se non solo il difensore, qualora la parte assistita sia poco o non abbiente) sembra suggerire che l'illecito da questi commesso possa ricercarsi nella stessa accettazione del mandato.

La stessa previsione dell'ultimo comma dell'art. 96 c.p.c., introdotto nel 2009, desta diffuse perplessità anche per il sottoscritto che ne ha saggiato la portata, con un provvedimento oggetto di impugnazione in appello presso la Corte di Catania, poiché esercitabile dal giudice in assenza di presupposti legalmente definiti, né per quanto attiene ai limiti della possibile condanna né, tantomeno, alle ragioni che possono sostenerla, con sospetta contrarietà al dettato dell'art. 111, comma 1, Cost.

Se, infatti, le condanne per responsabilità aggravata contemplate dai primi due commi possono essere pronunciate solo a seguito di una specifica domanda di parte ed individuano uno strumento risarcitorio inserito nel contesto della disciplina del danno aquiliano, la nuova ipotesi di condanna pronunciata d'ufficio dal giudice, descrive una vera e propria sanzione da irrogare, anche in via esclusiva, a protezione non solo dell'interesse della parte interamente vincitrice del giudizio, ma di tutti i consociati e del sistema di giustizia civile inteso come servizio reso alla collettività.

L'idea di una condanna punitiva che colpisce il difensore per come ha esercitato il proprio ufficio, irrogata anche in assenza di un'istanza di parte e sulla base di una valutazione interamente rimessa al giudice sulla base di quanto emerge dagli atti di causa, finisce quindi con il collocare l'avvocato, arbitrariamente, in una posizione di potenziale contrasto con gli altri operatori di quel sistema.

Come sottolineato dal Ministro Andrea Orlando, invece, « La scommessa dell'efficienza della giustizia passa attraverso un rapporto diretto con l'Avvocatura. Bisogna superare stereotipi e preconcetti che vedono gli avvocati come “il” problema o una parte del problema: gli avvocati sono una parte della soluzione ».

Il pieno esercizio del diritto di azione e/o difesa nell'interesse della parte rischia invece di essere compresso e mortificato da una norma che espone il difensore ad una responsabilità diretta qualora il giudice finisca per ritenere, ex post , che quelle azioni ed eccezioni, poste in essere e formulate nell'esecuzione del mandato, non erano “semplicemente” ma “chiaramente” infondate.



• L'abolizione del divieto di reformatio in peius

Altra proposta del progetto di riforma della giustizia degli ultimi anni è rappresentata dall' abolizione del divieto di reformatio in peius

Nell'ambito del processo penale tale principio rappresenta il limite al sindacato del giudice d'appello che, nei casi in cui l'appellante sia l' imputato , non può riformare la sentenza di primo grado con una pena o una misura peggiore di quella applicata in precedenza. Espressione del più ampio principio del favor rei , tale divieto è previsto e disciplinato dal 3 co. dell'art. 597 c.p.p. secondo cui il giudice «non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l'imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici». Egli può solo dare al fatto una definizione giuridica più grave, purché non venga superata la competenza del giudice di primo grado.

Il principio di cui si discute è stato oggetto di un lungo dibattito in dottrina e in giurisprudenza.

Ricordiamo, infatti, che ancora nella fase preparatoria del codice di procedura penale del 1930 (cosiddetto «codice Rocco»), si rinvengono diffuse e accese prese di posizione in merito.

Lo scopo dichiarato inizialmente dal Ministro Guardasigilli dell'epoca era, infatti, quello di strutturare l'appello come un mezzo sempre dotato di effetto totalmente devolutivo, anche qualora il giudizio di secondo grado fosse celebrato a seguito di un'impugnazione del solo imputato. Tale da poter e da dover obbligare il giudice al riesame del caso, in toto , prevedendo quindi anche l'eventualità di un aggravamento della pena già irrogata dal giudice di prime cure.

Si mirava, dunque, all'eliminazione del divieto di reformatio in peius nei casi di appello del solo imputato, con il dichiarato scopo di scoraggiare l'impugnazione, mediante il rischio di un aggravamento del carico sanzionatorio.

Nondimeno, alcune vicende molto complesse e significative riguardanti il clima politico di quel periodo storico, che vide la nascita di questa proposta del Governo, indussero lo stesso Ministro Guardasigilli a mutare le sue determinazioni.

Tuttavia, la tematica dell'eliminazione della reformatio in peius è quanto mai attuale nella situazione di stallo che viene vissuta ormai da qualche anno dalle corti d'appello, costrette a trattare dapprima gli appelli che sono stati proposti in procedimenti che vedono la presenza di imputati già detenuti e solo successivamente quelli relativi a procedimenti con imputati a piede libero, molti dei quali si risolveranno con una sentenza di non luogo a procedere per intervenuta prescrizione, prima di un effettivo vaglio di merito nel secondo grado di giudizio. In molti casi, infatti, l'appello si risolve in una mera constatazione dell'ormai compiuto decorso del termine prescrizionale.

È in quest'ottica che si ritiene da alcune parti sia, oggi, quanto mai necessario porre un freno all'eccessiva proliferazione delle impugnazioni da parte del solo imputato che provoca un ingiustificato carico di lavoro per le corti d'appello.

L'eliminazione del divieto di reformatio in peius avrebbe il vantaggio di scoraggiare i numerosissimi appelli presentati unicamente a fini dilatori nella speranza di raggiungere la prescrizione del reato e, in ogni caso, di ritardare l'esecuzione della pena.

Se queste sarebbero le esigenze che giustificherebbero l'abolizione del divieto di reformatio in peius , va rilevato quanto segue.

L'espressione divieto di reformatio in peius si suole ricondurre ad un celebre passo di Ulpiano (D. 49, I, 1), in cui egli giustifica il frequente ricorso in appello con l'esigenza di correggere l'iniquità e l'imperizia dei giudici e mette in evidenza come possa talvolta verificarsi che la sentenza in grado d'appello riformi in peggio sentenze ben pronunciate, perché non sempre avviene che l'ultimo giudice che pronuncia la sentenza è quello che giudica meglio.

Tradizione plurisecolare sopravvissuta al succedersi dei codici nazionali di rito, il divieto di reformatio in peius è ritenuto principio fondamentale del processo oltre che “regola di civiltà”, posta a tutela del libero e pieno esercizio del diritto di difesa da parte del prevenuto al quale è riconosciuto il potere di proporre appello senza alcun condizionamento determinato dal rischio di un eventuale aggravio della pena. In tal senso, il fondamento del divieto di reformatio in peius è rinvenibile semplicemente nel favor rei, ove il favore consiste nell'intensificazione del diritto al doppio grado di giurisdizione operata, appunto, garantendo l'imputato unico appellante dagli eventuali esiti nefasti del giudizio. Intesa in questo senso, la norma ha la funzione di incentivare l'appello quale importante modalità di esercizio del diritto alla difesa secondo i noti principi costituzionali esistenti in materia.



• La crescita del contributo unificato come deterrente dell'accesso alla giustizia

Nell'ambito dei provvedimenti normativi che hanno finito per rendere più faticoso l'accesso alla (lenta) giustizia merita di essere citata la crescita esponenziale, costante, progressiva, incontrollata ed incontrollabile dei costi di accesso alla giustizia, cui non ha corrisposto alcun effettivo e concreto reinvestimento delle somme per migliorare il funzionamento del sistema.

Negli ultimi sette anni si registra infatti incremento dei contributi unificati, cresciuti tra il 2002 e il 2012 di oltre il 55% in primo grado, del 119% in appello e del 182% in Cassazione, a cui è corrisposto un allungamento della durata media dei procedimenti ordinari in primo e secondo grado: dai 5,7 anni del 2005 ai 7,4 del 2011.

Emblematico è poi il caso del processo amministrativo con particolare riferimento alla materia degli appalti.

La normativa concernente il c.d. contributo unificato nel processo amministrativo è stata da più parti contestata sia in linea generale, sia in relazione alle misure particolari dettate in modo vessatorio nei confronti dei c.d. riti speciali (che non hanno nulla di speciale dal punto di vista dell'effettiva accelerazione del giudizio), e più specificamente nei confronti dei ricorsi in tema di appalti con misure assolutamente irragionevoli e che, nella loro applicazione, fanno riferimento ad un dato, il c.d. valore dell'appalto, del tutto improprio, considerando l'importo a base d'asta, laddove per il ricorrente il valore effettivo dell'appalto è il 5-10 per cento del medesimo, come peraltro riconosciuto dalla giurisprudenza a fini risarcitori.

Già con legge finanziaria per l'anno 2007 il Legislatore dispose un ingiustificato aumento del contributo unificato portandolo ad euro 2.000,00; successivamente nel 2011 lo stesso rincarò la dose portando la misura del contributo unificato ad euro 4.000,00 (art. 37 del D.lgs. n. 98 del 6 luglio 2011)

Da ultimo, l'art 1, comma 25, della legge finanziaria per l'anno 2013 (c.d. legge di stabilità), ha nuovamente disposto un ulteriore aumento del contributo unificato anche questa volta solo con riferimento alla materia degli appalti pubblici.

Per cui, l'intento è chiaro e facilmente prevedibile, ovvero: rendere il processo amministrativo antieconomico e, specie con riguardo alla materia degli appalti pubblici, inaccessibile.

In particolare, le norme della c.d. “Legge di Stabilità” 24.12.2012 n. 228, pubblicata sulla G.U. del 29.12.2012, hanno introdotto significative modifiche al Testo Unico in materia di spese di giustizia quantomeno sotto tre, importanti, aspetti.

In primo luogo è stato notevolmente accresciuto il contributo unificato, ossia la tassa che il cittadino deve pagare solo per poter accedere al “servizio giustizia”, in un particolare settore dell'ordinamento giuridico, quello degli appalti pubblici.

È stato, inoltre, previsto un aumento generalizzato del contributo unificato per i giudizi di impugnazione.

Da ultimo è stata introdotta una norma punitiva che, in caso di rigetto dell'impugnazione (anche incidentale), costringe la parte ricorrente al pagamento di un'ulteriore somma di denaro pari a quella già corrisposta per la proposizione dell'impugnazione. Il che svela la volontà deterrente da parte dello Stato in ordine alla proposizione (in particolare) di ricorsi giurisdizionali amministrativi i quali avevano già incontrato una sensibile flessione a causa della grave situazione di crisi economica che sta attraversando l'Italia e l'Europa nel suo complesso.

Tali disposizioni implicano la violazione di fatto del diritto di accesso agli organi di giustizia, nonché una violazione del diritto a un ricorso effettivo (cfr. articoli 6 e 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo).

A quest'ultimo proposito risulta evidente che i pesantissimi oneri economici che il ricorrente deve assumersi solo per domandare tutela giudiziaria, specie nella materia degli appalti, si rivelano potenzialmente lesivi del diritto all'effettività del mezzo di impugnativa che deve poter essere in grado di far valere le ragioni di chi sia leso (si pensi, ad esempio, allo svolgimento di gare pubbliche caratterizzate da poca trasparenza e/o da scarsa parità di trattamento tra i concorrenti). Diritti, questi ultimi, fondamentali dell'individuo, che stanno alla base di ogni democrazia occidentale e che vengono attenuati allorquando si scoraggi l'intervento del potere giurisdizionale.

Gli importi irragionevolmente elevati del contributo unificato, specie in materia di appalti, hanno sicuramente comportato una deflazione del contenzioso (praticamente sono scomparsi i ricorsi avverso i provvedimenti di non ammissione alle gare e avverso le aggiudicazioni i ricorsi vengono necessariamente limitati ad appalti di valore estremamente elevato): tale deflazione del contenzioso è, peraltro, assolutamente patologica e la conseguente limitazione del controllo giurisdizionale, sia in generale sia specificamente negli appalti, determina necessariamente un aumento dei fenomeni corruttivi, rispetto ai quali viene notevolmente limitato l'effetto repressivo e, soprattutto, deterrente.

Infine, va rilevato che gli Stati membri che non garantiscono al ricorrente una ragionevole prevedibilità per quanto riguarda sia il fondamento, sia l'importo del costo del procedimento giurisdizionale da lui proposto, violano la direttiva 2003/35/Ce.

La direttiva in questione, che ha integrato le disposizioni relative a partecipazione del pubblico e accesso alla giustizia nelle direttive Via (85/337/Cee) e Ippc (96/61/Ce), dovrebbe essere recepita in maniera “ chiara e precisa ” con una norma, anche giurisprudenziale, che obblighi il Giudice nazionale ad escludere la “eccessiva onerosità” del costo dei procedimenti giurisdizionali ( Con queste motivazioni, ancor più necessarie nei Paesi dove gli onorari degli avvocati sono elevati, la Corte di Giustizia Ue ha condannato il Regno Unito per la mancata trasposizione della direttiva 2003/35/Ce ( sentenza 13 febbraio 2014, causa C-530/11 ).



• Sul gratuito patrocinio dei non abbienti

Va ancora richiamata una significativa compressione dei diritti dei non abbienti attuata attraverso la drastica ed ingiustificata riduzione delle risorse da dedicarsi alla loro difesa, da sempre assicurata ai più deboli in modo pieno e qualificato dall'Avvocatura, cui si è ritenuto di imporre, senza preventiva concertazione, un ulteriore taglio dei compensi, in alcun modo commisurati alla quantità e qualità dell'opera prestata.

L'articolo 6 della CEDU statuisce a livello internazionale il diritto di ogni persona ad avere l'assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, di poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia .

Non vi è solo questo, perché il diritto ad un giusto processo offre una copertura ancor più ampia alle garanzie di ciascuno, ma quanto descritto basta a dire che il gratuito patrocinio è completamente assicurato anche dalla CEDU . Non si tratta quindi di un orpello nazionale e sta al centro di ogni ordinamento dei paesi civilizzati.

Nonostante queste previsioni, l'Italia sta scivolando con lentezza verso una sempre più accentuata disattenzione all'effettiva tutela del diritto di difesa del singolo, ciò relegando nella specie il gratuito patrocinio fra le seconde scelte, fra i diritti omissibili, fra le questioni da dimenticare.

E' incontestabile pertanto, qualunque siano le ragioni economiche prospettate dagli organi statali che non si può restringere ad oltranza il perimetro della difesa minima da garantire ai diritti di ciascuno.





• Considerazioni conclusive

Avviandoci alle conclusioni e volgendo più in generale lo sguardo alle modifiche normative succedutesi negli ultimi anni va rilevato che l a crisi della giustizia civile è realtà condivisa da tutti gli operatori del diritto.

Dal 1989 in poi si sono susseguite numerose riforme che, non solo non hanno portato ad un'effettiva accelerazione del processo ma, anzi, più di recente, sono orientate a scoraggiare il ricorso alla giurisdizione, limitando, se non sopprimendo il “diritto ad avere tutela dallo Stato”.

Costi di accesso sempre più alti, formalismo esasperato, mancato controllo sulla qualità e quantità del lavoro dei Giudici, assenza di uniformità delle decisioni con conseguente incertezza del diritto, introduzione di responsabilità diretta a carico dell'avvocato per cause ritenute temerarie, obbligatorietà di costosi procedimenti per avere diritto ad una pronuncia giurisdizionale, unita a tanti altri provvedimenti dalla ratio controversa ed oscura hanno trasformato la Giustizia (istituzione chiamata a dare risposte affinché i cittadini non vengano alle armi) in una scommessa dall'esito incerto e, comunque, in un privilegio per ricchi.

Chi fa parte con orgoglio della classe forense comincia da anni ad essere stanco di provvedimenti di mera “deterrenza” (filtri alle impugnazioni, sanzioni patrimoniali agli avvocati per le cause ritenute temerarie, ostacoli vari all'accesso, ecc.).

Tutto ciò nella consapevolezza che la propria funzione sociale è quella di aiutare la collettività a meglio orientarsi tra norme e precedenti giurisprudenziali al fine di conseguire certezza del diritto e delle posizioni giuridiche.

Un'ultima considerazione è d'obbligo.

A differenza dell'artista e del filosofo che possono ogni volta ridisegnare il mondo, senza alcun limite imposto alla loro intuizione o al loro pensiero, l'avvocato è consapevole che la sua ricerca è funzionale e vincolata alla legge.

Egli deve ricordare che, nell'ambito ristretto in cui opera, vi è, tuttavia, un nucleo insopprimibile di libertà.

L'avvocato, infatti, riconosce il potere, ma si contrappone ad esso, per testimoniare e tentare di far prevalere le esigenze della gente, l'anticipazione di quelle regole che la storia fa lievitare per rendere umanamente accettabili i cambiamenti dei costumi e dei giudizi di valore che nel futuro prossimo determineranno i principi guida della civile convivenza. Il tutto nella consapevolezza che l'odierno sistema della giustizia è sempre più caratterizzato da una forte presenza pubblicistica in cui occorre risolvere il problema di un corretto equilibrio tra democrazia individualistica e autorità che si sovrappone agli interessi privati.

Dott. Francesco Nicotra

(Dottore di ricerca in diritto pubblico e comunitario

presso Università di Catania)


Dott. Francesco Nicotra
Dottore di ricerca in diritto pubblico e comunitar
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