P.A.: Il nuovo principio legittimo affidamento (o confiance lègitime o legitimate expectation)
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Articolo del 25/01/2013 Autore Avv. Alessandro Amaolo Altri articoli dell'autore


Pubblica Amministrazione: il nuovo principio generale del legittimo affidamento (o confiance lègitime o legitimate expectation)

 In via preliminare, lo scrivente osserva che nell’ordinamento nazionale il principio di affidamento[1] è stato per lungo tempo estraneo al diritto amministrativo, che ha tradizionalmente privilegiato la tutela dell’interesse pubblico, consentendo alla P.A. di agire in autotutela a discapito del privato anche a fronte di situazioni giuridiche consolidate, ove ciò sia imposto dall’esigenza di assicurare il soddisfacimento delle finalità di interesse pubblico.

In particolare, osservo che il principio del legittimo affidamento è stato riconosciuto e si è consolidato nel corso degli anni 70’ del secolo scorso allorquando la Corte di Giustizia ha affermato, chiaramente, che il principio in commento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario[2] e la sua inosservanza costituisce una violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione in grado di inficiare, quindi, la legittimità dell’atto.  In ambito europeo, il legittimo affidamento è di pertinenza non solo degli atti amministrativi, ma anche degli atti legislativi ed agisce nei rapporti fra gli stati membri, fra questi e le istituzioni comunitarie, tra queste ultime ed i cittadini. Sul punto, osservo che la dottrina tedesca, sin dagli inizi del secolo scorso, ha attribuito una notevole importanza all’affidamento del privato cittadino anche nei riguardi del soggetto pubblico e lo ha fatto derivare dal principio di certezza del diritto (Rechtssicherheit). Lo scrivente osserva, altresì,  che  quest’ultimo principio  è senza alcun ombra di dubbio un elemento fondamentale dello Stato di diritto, con la conseguenza che merita sicuramente una specifica tutela l’affidamento di ciascun cittadino il quale ha riposto la sua fiducia nel perdurare di un determinato assetto giuridico vantaggioso. Inoltre, secondo il mio modesto parere, l’affidamento legittimo[3] costituisce anche un limite alla retroattività della legge. Di recente, anche la dottrina e la giurisprudenza italiana hanno elaborato ed enucleato i contorni di un nuovo principio generale della Pubblica Amministrazione che è proprio quello del legittimo affidamento. Secondo il modesto parere dello scrivente, il legittimo affidamento è un ulteriore corollario e conseguenza del principio generale del buon andamento della Pubblica Amministrazione. In sintesi, entrambi i predetti principi hanno un comune denominatore, ma si differenziano perché il legittimo affidamento ha una sua maggiore specificità. Quest’ultimo principio è strettamente correlato ai concetti di concretezza, buona fede ed auto responsabilità di matrice privatistica che, negli ultimi anni, hanno trovato sempre più applicazione nel campo del diritto amministrativo anche sotto la spinta del diritto comunitario.

In via preliminare, osservo che l’affidamento legittimo sorge a seguito di un comportamento dell’amministrazione che ha determinato una posizione di vantaggio in capo al cittadino.

L’affidamento è, quindi, un fatto relazionale, che nasce dal contatto tra la pubblica amministrazione ed il privato il quale, proprio all’interno di tale rapporto, vuole tutela.

Inoltre, l’affidamento esige, innanzitutto, atti favorevoli, in quanto rispetto agli atti sfavorevoli vi è solo un interesse qualificato e tutelabile alla loro rimozione.

Qualora un atto o un comportamento della P.A. abbia creato un legittimo affidamento nel privato sulla conformità a legge di un certo comportamento, tale affidamento non può essere sacrificato in ragione di motivi di interesse pubblico o non può essere sanzionato dall’Amministrazione.  Si tratta della tutela dei c.d. vested rights (diritti quesiti, nella versione italiana); che, una volta riconosciuti dall’autorità amministrativa attraverso un atto che si presuppone legittimo non possono essere in un secondo tempo sacrificati.

In breve, il principio di affidamento può definirsi come lo stato di fiducia di un soggetto sull’apparenza delle situazioni e dei fatti divergenti dalla loro effettiva sostanza, che si configura e si consolida a seguito di un lungo periodo di tempo variabile a seconda della fattispecie concreta, mediante  il lungo protrarsi di una situazione di “apparentia iuris” (apparenza del diritto) che, in virtù, appunto, del tempo e delle buona fede, viene a sovrapporsi alla fattispecie reale. In base a tale accezione, l’affidamento esprime l’esigenza, propria della giustizia sostanziale, di dare giusto rilievo ad una valutazione della buona fede che tenga conto, nella regolazione dei rapporti giuridici, del comportamento delle parti. Più specificamente, nel suo significato più ristretto l’affidamento individua le ipotesi in cui l’ordinamento  giuridico accorda la propria tutela allo stato di fiducia. Tuttavia, la semplice prassi amministrativa non è in grado di ingenerare un affidamento legittimo e, di conseguenza, può essere rimossa, con ogni possibile conseguenza per il privato cittadino. Osservo, inoltre, che la tutela del legittimo affidamento non assume valore assoluto, poiché  non  opera  allorquando l’affidamento è riconducibile alla condotta negligente ed imprudente del cittadino o dell’operatore economico aggiudicatario che ha causato, ad esempio, con dichiarazioni false, mendaci o incomplete, l’atto lesivo o l’inerzia lesiva.

Inoltre, i contratti in cui è parte la pubblica amministrazione rappresentano la sede elettiva per la difesa del legittimo affidamento. Dopo l’aggiudicazione definitiva la tutela dell’affidamento è più netta e, quindi, da tutto ciò ne ricava e ne guadagna una migliore tutela l’operatore economico aggiudicatario che vede opporsi il rifiuto della pubblica amministrazione alla stipula.

In riferimento al tema in oggetto, secondo lo scrivente,merita di essere qui riportata una sentenza del T.A.R. Campania, sezione I, Salerno, 18 maggio 2004, n. 397 che ha stabilito quanto segue: “La generale facoltà della stazione appaltante, in tema di gara d’appalto, di rimodulare in autotutela i termini della lex specialis per giungere alla rinnovazione procedimentale allorché il bando risulti formulato contra legem o quando concorrono motivate ragioni di pubblico interesse, trova il suo legittimo contemperamento nella tutela degli affidamenti che gli atti della procedura ad evidenza pubblica creano in capo alle imprese partecipanti; tutela in ragione dei seguenti principi (artt. 1 e 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241): di trasparenza (adeguata motivazione), di ragionevolezza e proporzionalità (selezione della modalità meno pregiudizievole per gli interessati), di coerenza (non dover assumere soluzioni ondivaghe e contraddittorie), di efficienza ed economicità (massimizione del risultato a fronte delle risorse disponibili).”

Altra significativa sentenza, in grado di confermare  tutte le mie precedenti considerazioni e riflessioni, è proprio quella del Consiglio di Stato, sezione IV, 19 marzo 2003, n. 1457, che ha ritenuto contrario ai principi della correttezza, della buona fede e dell’affidamento il comportamento della Pubblica Amministrazione che, dopo l’aggiudicazione, si rifiuti di sottoscrivere il contratto, adducendo la mancanza fin dall’origine dei fondi.

L’inosservanza della regola comportamentale del legittimo affidamento trova, pertanto, la sua sanzione, specie ma non soltanto nel settore pre-contrattuale, con l’affermazione della piena responsabilità della Pubblica Amministrazione per i danni provocati ed indotti  da un comportamento non lineare e trasparente.

Secondo lo scrivente, gli elementi  che connotano l’affidamento tutelabile sono  essenzialmente i seguenti:

L’elemento oggettivo (ossia un provvedimento che abbia attribuito un vantaggio);

L’elemento soggettivo (la buona fede del privato destinatario dell’atto);

L’elemento temporale (il decorso di un certo lasso di tempo).

Iniziando dall’elemento oggettivo, che rende l’affidamento ragionevole; esso impone che il vantaggio che il privato difende sia chiaro ed univoco. Giungendo all’elemento soggettivo, che rende l’affidamento legittimo, è necessario che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo. Pertanto, è allora tutelabile solo l’affidamento maturato in buona fede. Infine, l’ultimo tratto distintivo che rende l’affidamento stabile è quello cronologico. In quest’ultimo elemento, l’affidamento diventa pieno allorquando siamo al cospetto di un vantaggio che viene conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il beneficiario della sua stabilità, se non definitività.

Tuttavia, è bene specificare che il legittimo affidamento non è un principio assoluto e senza eccezioni. Infatti, a tal proposito, nell’ipotesi in cui l’impresa o il privato hanno scientemente violato le regole giuridiche, ovvero hanno palesemente indotto in errore l’amministrazione,  essi  non potranno, in alcun modo, invocare la tutela che scaturisce dal principio giuridico del legittimo affidamento.

In riepilogo, i livelli della tutela del legittimo affidamento sono plurimi e la sua violazione può nascere non solo da un atto illegittimo, che è possibile sindacare sotto il profilo dell’eccesso di potere, ma anche a seguito della adozione di un atto legittimo ma dannoso e, persino, dall’inerzia colpevole.

In ultima analisi, l’affidamento legittimo e ragionevole (reasonable) è espressione di un principio che impone al soggetto pubblico, che voglia esercitare il suo potere nei confronti del soggetto privato, di tenere nel debito conto l’interesse alla conservazione di un beneficio/utilità/bene  conseguito in buona fede dal privato, grazie ad un previo chiaro atto della pubblica amministrazione all’uopo diretto; e tanto, specie se detto beneficio  si sia consolidato per effetto del decorso di un significato lasso temporale. In conclusione, l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria ha fatto emergere come il principio di tutela del legittimo affidamento si atteggi a limite dell’azione amministrativa. Infatti, le Pubbliche Amministrazioni che intendono adottare determinazioni sanzionatorie o, più in generali, sfavorevoli per il privato, devono arrestarsi nei casi in cui si sia formato, in capo a quest’ultimo, un legittimo affidamento da tutelare.

Pertanto, sulla base di tutte le precedenti considerazioni e riflessioni, si deve rilevare che il cd.  legittimo affidamento  è  da considerarsi come un vero e proprio canone dell’azione amministrativa, corollario del principio sia della certezza del diritto che  del buon andamento e  che affonda le sue radici proprio nell’art. 97 della vigente Costituzione della Repubblica Italiana. In particolare, si può correttamente affermare che, la tutela dell’affidamento è proprio un fattore di vera novità fra i principi generali dell’azione amministrativa  e  viene qualificato come un principio che prescrive la tutela delle situazioni di vantaggio assicurate da un atto specifico e concreto della pubblica amministrazione. Inoltre, le predette situazioni, una volta ingenerate, non possono essere successivamente eliminate, se non là dove non sia assolutamente necessario per l’interesse pubblico e, comunque, dietro corresponsione di un congruo indennizzo.

In  estrema sintesi, osservo che  il principio del legittimo affidamento si propone la finalità di stabilire un giusto equilibrio, rapporto fra l’amministrazione e gli amministrati ovvero i cittadini. Per concludere, lo scrivente ritiene che il legittimo affidamento è un principio generale che serve da criterio di interpretazione, applicazione ed, in certe circostanze, da  integrazione del diritto positivo.



[1] La tutela dell’affidamento legittimo è la concretizzazione di un principio non scritto.

[2] Il diritto comunitario è nato come un diritto dell’economia teso alla creazione ed alla regolazione di un mercato comune, ovvero per dettare le regole precise per gli operatori economici al fine di rendere concepibile la nascita di un mercato comune europeo.

[3] L’affidamento legittimo sorge a seguito di un comportamento dell’amministrazione che ha determinato una posizione di vantaggio in capo al cittadino.

 


Avv. Alessandro Amaolo
Avvocato

www.avvocatoamaolo.com
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