L’accordo può ancora considerarsi elemento costitutivo del contratto?
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Articolo del 13/03/2012 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


E’ noto che la legge include fra i requisiti essenziali del contratto l’accordo fra le parti. Non solo l’accordo è elemento costitutivo del contratto, secondo il disposto dell’art. 1325, ma esso è il nucleo della definizione del medesimo, ai sensi dell’art. 1321 cod. civ. Sotto tale aspetto, sono comprensibili le critiche, mosse da alcuni Autori alla nozione di contratto, di cui all’art. 1321, in quanto il medesimo adopera, per chiarire il concetto, un esplicito riferimento all’”accordo”, che poi è considerato un suo elemento costitutivo in altra disposizione (art. 1325).

L’interprete può, al riguardo, ipotizzare che il termine “accordo” sia utilizzato in due significati diversi. In particolare, l’art. 1321 (il quale fornisce una definizione di contratto, che non ha soddisfatto e non soddisfa tutti gli interpreti) sembra accorpare due funzioni, che il codice civile attribuisce al contratto, vale a dire quella di essere fonte di obbligazione, ai sensi dell’art. 1173, nonché quella di costituire un modo di acquisto del diritto di proprietà, ai sensi dell’art. 922.

 In ogni modo, l’art. 1321, nel definire il contratto come accordo di due o più parti, per costituire, regolare o estinguere fra loro un rapporto giuridico patrimoniale allude anche a ulteriori funzioni. In ogni caso, ruolo precipuo del contratto è quello di consentire ai privati di organizzare i propri interessi. Il contratto è principale strumento di esplicazione dell’autonomia privata, allo scopo di consentire ai singoli operatori economici agire sul mercato.

L’art. 1325 indica fra gli elementi essenziali del contratto l’accordo, insieme alla causa, all’oggetto e alla forma, quando la medesima è prescritta, a pena di nullità.

 Riguardo al momento, in cui può considerarsi concluso un contratto, la legge opera la scelta del principio della cognizione, secondo cui il contratto è concluso, nel momento in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della proposta, comunicatagli da controparte (art. 1326, 1°c.). La conoscenza si reputa acquisita allorché la dichiarazione di accettazione giunga all’indirizzo del proponente, che si presume come soggetto, che ne ha avuto conoscenza (art. 1326, 2° c.). Il proponente stesso potrà fornire la prova di non aver ottenuto tale conoscenza, vincendo la presunzione configurata dalla legge. Il principio di cognizione è stato dal nostro Legislatore preferito a quello della dichiarazione, secondo cui il contratto deve reputarsi concluso, quando vi è coincidenza fra proposta e accettazione, a prescindere dall’acquisita conoscenza di una delle parti, in relazione alla dichiarazione dell’altra.

Il problema da indagare è se possa svilupparsi un contratto senza accordo, in quanto taluni contratti possono concludersi anche senza una formale accettazione, ad esempio eseguendo una prestazione, richiesta dal proponente, prima dell’effettiva ed esplicita accettazione (art. 1327). Può ancora configurarsi, in fattispecie di questo genere, una convergenza di proposta e accettazione e, quindi, lo sviluppo di un accordo contrattuale? Alcuni Autori (GALGANO) ritengono che l’avvio di esecuzione della prestazione costituisca una accettazione tacita (tramite comportamento concludente), con la conseguenza che il contratto si sviluppa anche in questa ipotesi tramite l’incontro e la convergenza di volontà e accettazione, con una applicazione particolare del principio della spedizione, in deroga al generale principio della spedizione. Peraltro, la disposizione dell’art. 1327 c.civ. potrebbe leggersi anche nel senso che la medesima disciplini un’ipotesi di contratto concluso senza accordo fra le parti.

Altra fattispecie, su cui riflettere è l’art. 1333 cod. civ., che disciplina il c.d. contratto con obbligazioni del solo proponente, il quale è ricondotto da una dottrina, incline a inglobare l’istituto nell’alveo del contratto, nell’ambito del principio consensualistico e , conseguentemente, il mancato rifiuto è letto come accettazione tacita (cfr,  GALGANO, Il negozio giuridico, in Trattato di dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, III, t.1, Milano, 1988). Diversamente, scalfendo il dogma dell’accordo come elemento costitutivo del contratto,  l’istituto in parola viene letto da altri interpreti come contratto a formazione unilaterale. Il contratto con obbligazioni del solo proponente si sviluppa e perfeziona senza una dichiarazione esplicita dell’oblato, a meno che si interpreti come dichiarazione il silenzio del medesimo, ma tale ricostruzione è sembrata una mera finzione; da ciò la posizione, secondo cui l’art. 1333 cod. civ. rappresenti un’ipotesi di contratto, concluso senza accordo.

Il progressivo sfumare del ruolo dell’accordo nella formazione del contratto si è consolidato, osservando il fenomeno della contrattazione di massa, in cui vi è soprattutto una convergenza di più soggetti sul medesimo oggetto. Si può scegliere di collocare queste fattispecie al di fuori della fenomenologia del contratto, oppure di scindere l’accordo dal contratto, nel senso di considerare dispositiva la disposizione, che prevede l’accordo come elemento costitutivo del contratto medesimo.

Un punto focale della questione è anche verificare se l’accordo come categoria concettuale presupponga il dialogo intersoggettivo, oppure se sia possibile lo sviluppo di accordi senza dialogo. Ove si immedesimino contratto e accordo, inevitabilmente ipotesi come quella dell’art. 1333 cod. civ. verranno lette come promesse unilaterali.

Può anche pensarsi a una rimeditazione del concetto di accordo, al fine di adeguare tale concetto al mutamento della realtà sociale. In ogni caso, va constatato come, nonostante la codificazione civilistica del 1942 ponga al centro dell’istituto del contratto il consenso delle parti, emerga progressivamente un ridimensionamento della dimensione dialogica nella realtà degli scambi, fino a una sovrapposizione del “fatto” al “dialogo”. E’ chiaro che il mettere da parte l’”accordo” come elemento costitutivo del contratto implica il rischio di una vanificazione del concetto di autonomia privata e di una mancata realizzazione del principio di uguaglianza nelle transazioni economiche.

Ciò può portare un inevitabile ridimensionamento dell’importanza di taluni profili della disciplina dei vizi della volontà (in primo luogo l’errore), che hanno tradizionalmente avuto un peso determinante, in materia contrattuale (in particolare: quando un errore può considerarsi riconoscibile, se l’accordo sfuma e non rientra nel “contenuto necessario” di un contratto?).

La perdita d’importanza del ruolo dell’accordo, nell’ambito della categoria del contratto, corrisponde alla progressiva caduta d’importanza della struttura dialogica nell’ambito del contratto, con la riduzione del rilievo, in taluni settori, delle c.d. trattative e con evidenti ripercussioni, rispetto all’ambito di operatività della disciplina in materia di responsabilità precontrattuale. Secondo IRTI, all’incontro fra domanda e offerta si sta  sovrapponendo, in taluni settori, lo scambio tra offerta e preferenza, con la conseguenza che ci si dovrebbe esprimere in termini di atti unilaterali, convergenti sul medesimo oggetto, con sottoposizione  a un diverso tipo di tutela, rispetto a quella prevista per l’istituto contrattuale, offerta dalla regolamentazione del mercato e dall’Autorità, che regolamenta il medesimo.

La nozione di “contatto sociale”, che si fa rientrare pur sempre nella materia contrattuale, è stata elaborata dalla dottrina e recepita dalla giurisprudenza, proprio per costruire un collegamento fra la materia contrattuale, così come disegnata dal codice del 1942 e la proliferazione di nuove modalità di transazione. In tale percorso s’inserisce anche la nozione di “contratto di fatto”, (se si vuole, può consultarsi Contratto di fatto e definizione codicistica di contratto, già pubblicato in www.overlex,it)


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