Nullita' dei contratti a termine nel pubblico impiego
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Articolo del 15/05/2011 Autore Avv. Massimiliano Gallone Altri articoli dell'autore


Negli ultimi anni la stipula, da parte dell’Amministrazione Pubblica, di contratti di lavoro a tempo determinato si è risolta in un mero escamotage adottato per evitare la stabilizzazione del rapporto di lavoro. 

Infatti il ricorso ai contratti a tempo determinato sarebbe giustificato solamente “….a fronte di ragione di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” .

Il ricorso sistematico al contratto a tempo determinato con una sequenza reiterata e non giustificata deve pertanto ritenersi illegittimo.

Nei rapporti lavorativi tra privati il D.Lgs. 368/2001 prevede come misura sanzionatoria la conversione dei contratti stipulati a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Nel pubblico impiego, quanto ai contratti a termine, non si applica la disciplina contenuta nel D.Lgs. 368/2001 (Testo Unico del Lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione), che vale per i rapporti in cui il datore di lavoro è un soggetto privato, bensì quella di cui all’art. 36 D.Lgs. 30/3/01 n. 165 quale lex specialis.

Il secondo comma dell’art. 36 d. lgs 165/2001 impone una diversa riflessione in ordine ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione. La norma preclude la conversione in questi casi e la Corte costituzionale (sentenza 13 marzo 2003 n. 89) ne ha ritenuto la conformità ai parametri degli artt. 3 e 97 della Costituzione, ritenendo che l’assimilazione tra rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. e quello alle dipendenze d’un imprenditore privato - compiuta con la riforma che il t.u. 165/2001 ha completato – non esclude la permanenza di distinzioni tra i diversi regimi. Queste sono giustificate, quanto al profilo genetico del contratto, dal principio fondamentale dell’accesso mediante concorso, previsto dall’art. 97, terzo comma, Cost. in materia di pubblico impiego; tale principio impedisce di ritenere irragionevole la disparità di trattamento, tra lavoratori privati e lavoratori occupati presso la pubblica amministrazione, che si riscontra pertanto anche nelle conseguenze dell’accertata illegittimità di stipulazione e successione di contratti a tempo determinato.

La Corte di Giustizia Europea in una recente sentenza del 7 settembre 2006, ha statuito che: “affinché una normativa nazionale che vieta, nel solo settore pubblico, la trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato, potrà essere considerata conforme all’accordo quadro, l’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato deve prevedere, in tale settore, un’altra misura effettiva per evitare ed eventualmente sanzionare, l’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinati stipulati in successione” .

Occorre dunque verificare se il nostro ordinamento appresti misure a favore del lavoratore, il cui rapporto sia stato illegittimamente risolto, l’adozione delle quali abbia efficacia tale da evitare che il divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato si risolva in un pregiudizio eccessivo per il lavoratore stesso, favorendo la pratica dell’indebito ricorso al contratto a termine, da parte delle pubbliche amministrazioni.

La soluzione da adottare deve dunque pervenire ad una soluzione che orienti la disciplina interna di riferimento in una direzione di compatibilità con quella europea. Sul punto, infatti, ancora più netta è stata la citata sentenza del 4.7.2006 [in C-212/04, Adeneler, par. 105], enunciando il seguente principio di diritto: “qualora l’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato non preveda, nel settore considerato, altra misura effettiva per evitare e, nel caso, sanzionare l’utilizzazione abusiva di contratti a tempo determinato successivi, il detto accordo quadro osta all’applicazione di una normativa nazionale che vieta in maniera assoluta, nel solo settore pubblico, di trasformare in un contratto di lavoro a tempo indeterminato una successione di contratti a tempo determinato che, di fatto, hanno avuto il fine di soddisfare «fabbisogni permanenti e durevoli» del datore di lavoro e devono essere considerati abusivi ”.

Nel nostro ordinamento non sono ravvisabili strumenti di ripristino della situazione giuridica soggettiva della lavoratrice in forma specifica. Occorre pertanto rifarsi necessariamente al risarcimento per equivalente. Il pregiudizio arrecato al lavoratore corrisponde alla perdita del posto di lavoro e dunque di uno stabile trattamento retributivo assicurato dal rapporto d’impiego alle dipendenze di un ente pubblico.

In questa prospettiva, il meccanismo più appropriato è quello riprodotto nei commi quarto e quinto dell’art. 18 l. 300/70, che – al di là delle discettazioni sulla natura giuridica – prevede comunque delle obbligazioni collegate ad eventi specifici (il recesso illegittimo e l’esercizio dell’opzione per un’indennità in vece della reintegrazione nel posto di lavoro), ma forfettizzate in modo da esplicare un’efficacia anche deterrente.

Si tratta del resto dell’unico istituto attraverso il quale il legislatore ha inteso monetizzare il valore del posto di lavoro assistito dalla cosiddetta stabilità reale, qual è quello alle dipendenze della pubblica amministrazione. Per le ragioni esposte, si ritiene che - commisurando il risarcimento alla valore minimo (cinque mensilità – art. 18 comma quarto) del danno provocato dall’intimazione del licenziamento invalido più la misura sostitutiva della reintegra (quindici mensilità – art. 18 comma quinto) - si ottenga l’unica misura, contemplata dal nostro ordinamento, “che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela del lavoratore ” e che possa “essere applicata al fine di sanzionare debitamente tale abuso e cancellare le conseguenze della violazione del diritto comunitario” [Corte giust. 4.7.2006, C-212/04, Adeneler, par. 102].

La responsabilità della PA, ai sensi dell'art. 36 D.Lgs. 30/3/01 n. 165 per illegittima apposizione del termine in una successione di contratti a tempo determinato, ha natura contrattuale; stante la legittimità della disciplina della mancata conversione, il danno risarcibile va commisurato alle retribuzioni globali di fatto non percepite per il tempo mediamente necessario per ricercare una nuova occupazione stabile, tenuto conto di zona geografica, età dei lavoratori, sesso e titolo di studio. (Trib. Rossano 13/6/2007, Est. Coppola, con nota di Letizia Martini, 737)

Dall'accertata nullità del termine apposto al contratto di lavoro alle dipendenze di un'amministrazione pubblica non può conseguire la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato; tuttavia, il lavoratore acquisisce il diritto al risarcimento del danno subito, che va parametrato alla sanzione prevista dal quarto e quinto comma dell'art. 18 St. Lav. (Trib. Genova 5/4/2007, Giud. Basilico, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Laura Tebano, "Il contratto a termine nel lavoro pubblico: quando la tutela risarcitoria può ritenersi effettiva, adeguata e dissuasiva", 906)

In caso di illegittima e reiterata assunzione a termine alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, il lavoratore ha diritto – ai sensi dell’art. 36 D.Lgs. 30/3/01 n. 165 – al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative; tale risarcimento deve avere a oggetto anche il Tfr che il dipendente avrebbe percepito in caso di assunzione a tempo indeterminato. (Trib. Napoli 12/1/2005, Est. Simeoli, in D&L 2005, con nota di Alberto Guariso, “Il risarcimento del danno da contratto a termine illegittimo nel pubblico impiego”, 167).

In questo modo si perviene all’applicazione della normativa nazionale in termini compatibili con la disciplina comunitaria, in adesione ai precetti contenuti nelle richiamate decisioni della Corte di giustizia europea.


Avv. Massimiliano Gallone
Avvocato

www.studiolegalegallone.it
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