La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione
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Articolo del 29/03/2011 Autore Dott. Mauro Savino Altri articoli dell'autore


L’art. 1337 c.c. stabilisce che “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, dovono comportarsi secondo buona fede.” Dove

la buona fede è usata in senso ‘oggettivo’, ovvero è espressione del principio di solidarietà contrattuale. La solidarietà contrattuale, a sua volta si estrinseca in due aspetti fondamentali: la lealtà (ovvero, il contraente si deve comportare correttamente)  e la salvaguardia (ovvero, nei limiti di un ‘apprezzabile sacrificio’ il contraente si deve attivare per salvaguardare gli interessi della controparte)(1).

Che questi principi debbano orientare anche la condotta della Pubblica amministrazione è oggi, dopo molte resistenze iniziali, un’acquisizione in via di consolidamento. Il giudice amministrativo ha affermato infatti che: “la Pubblica Amministrazione, al pari dei soggetti privati, è tenuta a comportarsi con correttezza nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale”, e che: “[se] rientra nella potestà discrezionale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando di concorso e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna, o, comunque, da sconsigliare la prosecuzione della gara”, è anche vero che: “la piena libertà dell’Amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula di un contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilità precontrattuale per violazione dei principi di correttezza e buona fede a tutela dell’affidamento ingenerato nel privato”(2).

Le ragioni della non configurabilità di una culpa in contrahendo della P.A. si fondavano, come è stato osservato, su

a) la presunzione di correttezza del comportamento tenuto dai soggetti pubblici; b) il carattere collettivo degli interessi da questi perseguiti; c) l’inammissibilità di un sindacato di un giudice ordinario sulle scelte discrezionali delle pubbliche amministrazioni; d) la non ipotizzabilità di un affidamento meritevole di tutela del privato in ordine alla stipula del contratto, tenuto conto della disciplina di marcata matrice pubblicistica cui è sottoposta l’intera attività contrattuale dei soggetti pubblici.(3)

Restrictiva interpretatio, che sul piano fattuale della formazione del contratto poggiava sulla considerazione che:

la disciplina della responsabilità precontrattuale presuppone un meccanismo di formazione del contratto nel quale operino ‘le parti’ in un rapporto ancora fluido e tuttavia già individuato, ai fini del dovere di reciproca correttezza del comportamento e siffatta situazione deve, per definizione, essere esclusa, allorquando si tratta di procedimento amministrativo di scelta del contraente. Nei procedimenti di evidenza pubblica, ancorché da svolgersi mediante trattativa privata […] non possono configurarsi le parti contraenti cui fa riferimento l’art. 1337 c.c., neppure è ravvisabile tra la P.A. ed i partecipanti alla gara un rapporto personalizzato da cui possa farsi discendere un obbligo di buona fede dell’Autorità amministrativa(4).

Ma la disamina di pronunce anche non recenti conduce a conclusioni di segno opposto. Così la Cassazione nella sentenza 25 maggio 1985, n. 3178: “La Pubblica amministrazione, in quanto tenuta ad un comportamento secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1337 c.c., nella fase delle trattative e della formazione del contratto col privato, può essere chiamata a rispondere dei danni subiti da quest’ultimo, a seguito di atti sleali e scorretti dei suoi funzionari o dipendenti nell’indicata fase, a titolo di responsabilità pre-contrattuale”(5).

In linea poi con la dottrina maggioritaria, che ritiene la responsabilità in oggetto un’estrinsecazione di quella aquiliana, la Corte ha vieppiù sancito che “La responsabilità pre-contrattuale della Pubblica amministrazione è configurabile in tutti i casi in cui l’Ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la P.A., nell’ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall’art. 2043 c.c.”(6) Anche più incisive le statuizioni del giudice amministrativo: “la discrezionalità nell’individuazione del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra un limite insuperabile nell’obbligo di buona fede e nella contestuale tutela dell’affidamento ingenerato nel privato per mezzo della concessione delle trattative, per cui una rottura delle trattative ben può costituire fonte di responsabilità pre-contrattuale.”(7)

Quanto poi al rischio che il giudice ordinario, secondo questa prospettiva, possa operare un indebito apprezzamento circa le scelte discrezionali dell’amministrazione, la Cassazione ha precisato che

spetta al giudice ordinario accertare, sia pure con estrema cautela, la sussistenza della suddetta responsabilità qualora la P.A., col suo comportamento, abbia ingenerato nei terzi, anche se per mera colpa, un ragionevole affidamento poi andato deluso in ordine alla conclusione del contratto; l’accertamento della buona fede della P.A. sfugge infatti, in quanto espressione di un dovere estraneo al contratto, alla cognizione dell’Autorità amministrativa di controllo, ed, inoltre, non è rivolto ad accertare se la P.A. si sia comportata da corretto amministratore, compito questo che esula dai poteri del giudice ordinario, ma verte unicamente sull’adempimento del dovere civilistico della stessa Amministrazione di agire da corretto contraente(8)

Fatto dunque salvo il primo momento dell’iter di formazione della volontà dell’amministrazione, che si concreta nella deliberazione dell’organo competente, e come tale suscettivo di revoca in quanto atto meramente interno, le trattative intercorse tra le parti e che abbiano fatto nascere la ragionevole aspettativa circa la conclusione del contratto, rispondono alle stesse esigenze di tutela elaborate nel campo della contrattualistica civile, sicché quando “una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli”(9), a tale leso interesse negativo non potrebbe negarsi ristoro, a titolo di responsabilità precontrattuale, da parte della P.A. Statuizione a cui, anche qui in linea con quanto sancito jure privatorum, si aggiunge la precisazione da parte del Consiglio di Stato, secondo cui “occorre, altresì, che il recesso sia immotivato e privo di motivate giustificazioni”(10).

Se il riconoscimento di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione nei termini suesposti si attaglia senz’altro ai contratti stipulati a seguito di trattativa privata(11), un discorso a parte merita la stipulazione di contratti ad evidenza pubblica, ovvero quelli che contemplano una preventiva fase di aggiudicazione.

In tal caso, il recesso dell’amministrazione successivo all’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto, mancando la forza di legge tra le parti ex art. 1372 c.c., non potrebbe che configurare una responsabilità precontrattuale, come ha ribadito il Consiglio di Stato con sentenza 1 marzo 2005, n. 816. Dandosi poi il caso di mancata stipula per insufficienza di fondi nel bilancio dell’Ente, il Consiglio di Stato ha del pari riconosciuto una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, dal momento che l’affidamento del terzo poteva essere tutelato rinviando la gara in attesa della necessaria copertura finanziaria(12).

Stando a questi pronunciamenti, l’impressione è che nei contratti ad evidenza pubblica una responsabilità precontrattuale della P.A. si darebbe solo a partire dalla fase successiva all’aggiudicazione, se, come ha rilevato la Cassazione

 

 

La responsabilità della pubblica amministrazione, per violazione del dovere di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. non è configurabile con riguardo al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, nell’ambito del quale l’aspirante alla stipulazione del contratto è titolare è titolare esclusivamente di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta, onde difettano le condizioni strutturali per la configurabilità di ‘trattative’ fra due soggetti, e, quindi, di un diritto soggettivo dell’uno verso l’altro all’osservanza delle regole di buona fede, come stabilito dalla citata norma”(13).

Tuttavia, il rilievo per cui, la fase che separa l’aggiudicazione dalla stipula del contratto, al pari di quella precedente di deliberazione del contratto stesso e scelta successiva del contraente, avrebbe natura procedimentale e pertanto non ingenererebbe una responsabilità precontrattuale per la P.A., si fonda su un orientamento di pensiero piuttosto risalente(14) e che oggi non pare godere più dello stesso favore tanto presso la giurisprudenza quanto presso la dottrina e che ha condotto la Cassazione ad affermare che in fase di aggiudicazione “i singoli concorrenti conoscono la loro offerta, ma non quella degli altri, e quindi non possono esprimere una valutazione preventiva circa l’esito favorevole del provvedimento, né invocare un legittimo affidamento per la conclusione del contratto(15)

    Tale orientamento non ci sembra punto condivisibile per due ordini di ragioni.

La prima: esiste una nutrita giurisprudenza di segno contrario.

Tale giurisprudenza non manca di rilevare come il darsi di trattative condotte simultaneamente con più soggetti e non necessariamente con un solo futuro contraente a seguito dell’aggiudicazione(16): la tutela dell’affidamento è presidio della ragionevole aspettativa che la controparte si comporti in modo corretto, non certo di quella semplicemente rivolta alla conclusione del contratto.

Del resto, come è stato osservato “una concezione della responsabilità precontrattuale [restrittiva, comporta] una grave limitazione, tenuto conto che i più importanti contratti dell’Amministrazione pubblica sono preceduti da procedimenti di evidenza pubblica e che le più gravi lesioni delle posizioni (civilistiche) dei concorrenti privati vengono per solito consumate nel corso di tali procedimenti”(17).

Non è un caso, dunque, che il Consiglio di Stato, in caso di aggiudicazione del contratto d’appalto ad altra impresa, abbia rilevato che

la responsabilità aquiliana presuppone, di regola, una lesione dall’esterno della posizione giuridica della parte interessata, ossia derivante  da condotte di soggetti non legati da una precedente relazione giuridica mentre la vicenda procedimentale destinata a concludersi con il provvedimento che amplia la sfera giuridica del privato è caratterizzata dallo svolgimento di un complesso rapporto amministrativo, nel quale sono individuabili particolari obblighi di comportamento del soggetto pubblico(18).

 

     La seconda: blindare la fase pubblicistica equivale a consentire che non solo l’amministrazione potrebbe avere buon gioco nel non pervenire all’aggiudicazione onde inibire eventuali pretese risarcitorie da parte dei privati ora titolari di posizioni giuridiche tutelabili, senza dire dell’implicito riconoscimento, per mezzo dell’aggiudicazione stessa, di un potere discrezionale con licenza di discriminare ad libitum tra questo e quel concorrente, ma anche che essa si ponga de facto in una posizione di primazia nei confronti del privato, quanto all’ottimale determinazione dell’interesse pubblico, che cela un retaggio autoritario figlio di un’idea dello Stato superata e della cui reviviscenza nessuno avverte il bisogno.

(1) Laura De Rentiis, La responsabilità patrimoniale degli amministratori e dei dipendenti pubblici, Haley, 2008, p. 135.

(2) Rispettivamente: Consiglio di Stato, 19 marzo 2003, n. 1457; Tar Campania, Napoli, 8 maggio 2001, n. 1985 e Tar Campania, Napoli, 3 giugno 2002, n. 3258, citt. in De Rentiis, op.cit., p. 139, cui si rimanda per un excursus delle “fasi” di apertura da parte di dottrina e giurisprudenza verso la responsabilità in questione. Quanto al tema specifico dei contratti ad evidenza pubblica stipulati dalla P.A. cfr. infra.

(3) Giuseppe Chiné, “La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi”, Foro Amm., 2003, p. 797, cit. in AA.VV., Responsabilità pre-contrattuale nei contratti pubblici, UTET, 2009, p. 11.

(4) Bruno De Rosa, “Le problematiche connesse alla qualificazione delle imprese nelle gare di appalto a seguito delle operazioni societarie di fusione, incorporazione e cessione d’azienda”, Riv. Giurid. Edilizia, 462, 3, 2001, p. 1183, cit. in  Responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 14.

(5) Ma già con la sentenza del 12 luglio 1961, n. 1675, la Cassazione a Sezoni Unite aveva sancito la responsabilità della Pubblica amministrazione parificando il soggetto amministrativo ad un qualsivoglia contraente di cui è ben legittimo valutare la correttezza in sede di giudizio di merito.

(6) Cass., 10 dicembre 1987, n. 9129.

(7) Tar Lombardia, Milano, 31 luglio 2000, n. 5130.

(8) Cass., 10 dicembre 1987, n. 9129, cit. in Responsabilità contrattuale, cit., p. 17.

(9) Cass., 7 maggio 2004, n. 8723. V. anche Cass., 18 giugno 2005, n. 13164.

(10) Cons. di Stato, 1 marzo 2005, n. 816. In generale v. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632 e Cass., 29 marzo 2007, n. 7768.

(11) Cfr. Tar Lombardia Milano, 21 luglio 2000, n. 5130; Tar Campania Napoli, 21 ottobre 2001, n. 810.

(12) Cons. di Stato, 19 marzo 2003, n. 1457, cit. in De Rentiis, La responsabilità patrimoniale, cit., p. 143.

(13) Cass., S.U., 6 ottobre 1993, n. 9892. Dello stesso tenore Cass. S.U., 26 maggio 1997, n. 4673.

(14) Cfr. Cass., 28 settembre 1968, n, 3008: “i contratti della pubblica amministrazione soggetti ad approvazione tutoria e alla legge di contabilità dello Stato, il cui processo di formazione risulta preceduto e accompagnato da una serie di atti amministrativi, i quali, lungi dall’essere fine a se stessi, si presentano collegati in un procedimento che attiene alla complessa formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione medesima, atti che, promanano da un pubblico potere, sono sottoposti al regime di un pubblico potere, sono sottoposti al regime di diritto pubblico che è loro proprio”, ciò pur ammettendosi che “quando la pubblica amministrazione, conclusa la fase rimessa al suo potere discrezionale di deliberazione del contratto e di scelta del futuro contraente, dà corso alle trattative con il privato, viene automaticamente a porsi sullo stesso terreno contrattuale di questi, e, pertanto, è tenuta a mantenere, come lui, una condotta improntata a buona fede; né vi sarebbe motivo perché essa amministrazione debba ritenersi sollevata da tale obbligo.” cit. in Luigi Viola, Studi monografici di diritto civile, Halley, 2007, p. 379.

(15) Cass., 29 luglio 1987, n. 6545.

(16) Cfr. Tar Lombardia, Milano, 9 marzo 2000, n. 1869; Tar Lombardia, Milano, 31 maggio 2000, n. 3830; Tar Lombardia, Milano, 31 luglio 2000, n. 5130; Tar Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001, n. 609.

(17) Bruno De Rosa, “Le problematiche connesse alla qualificazione delle imprese”, cit., p. 1183, cit. in Responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 14.

(18) Cons. di Stato, 8 luglio 2002, n. 3796. In tal senso anche Cons. di Stato 20 gennaio 2003, n. 204, citt. in AA.VV., Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, UTET, 2007, p. 1229. V. anche Tar Campania Napoli, 3 giugno 2002, n. 3258.


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