Gare d’appalto – imprese collegate - normativa comunitaria.
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Articolo del 02/02/2011 Autore Fabrizio Bertora Altri articoli dell'autore


Contrattualistica Pubblica - La normativa comunitaria in materia di partecipazione alla medesima gara d’appalto da parte d’imprese collegate o in rapporto di controllo

La recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 19.5.2009 resa nella causa C-538/07, ha affrontato il problema della partecipazione alla medesima gara d’appalto da parte d’imprese collegate, in situzione di controllo o delle quali una eserciti comunque sulle altre un’influenza notevole.

 L’intervento della Corte è dovuto ad una domanda di pronuncia pregiudiziale avanzata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia relativamente all’interpretazione dell’art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici. La questione era sorta nell’ambito di una controversia concernente la compatibilità con le disposizioni e i principi summenzionati di una normativa nazionale (art. 109, comma 1-bis, legge n. 109) che vietava la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto, in modo separato e concorrente, di società tra le quali sussista un rapporto di controllo o delle quali una eserciti sulle altre un’influenza notevole.

In primo luogo la Corte ha rilevato che l’elenco delle cause di esclusione è da individuarsi nell'art. 29 della Direttiva 92/50 (vigente all’epoca dei fatti in discussione), ove è previsto che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale”:

  1. sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
  2. sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
  3. sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
  4. si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione aggiudicatrice;
  5. non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione aggiudicatrice;
  6. non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;
  7. si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.

Tale disposizione è oggi interamente ripresa al comma 2 dell’art. 45 della Direttiva comunitaria 2004/18 del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ove, peraltro, al comma 1 del medesimo art. 45 si precisa ulteriormente che “è escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l'amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza; per una o più delle ragioni elencate qui di seguito”:

  1. partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'Articolo 2, paragrafo 1, dell'azione comune 98/773/GAI del Consiglio;
  2. corruzione, quale definita rispettivamente all'Articolo 3 dell'atto del Consiglio del 26 maggio 1997 ed all'Articolo 3, paragrafo 1, dell'azione comune 98/742/GAI del Consiglio;
  3. frode ai sensi dell'Articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
  4. riciclaggio dei proventi di attività illecite, quale definito all'Articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite .

Appare quindi evidente che tra le cause di esclusione previste a livello comunitario   non rientra il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole. Peraltro alla luce della sentenza della Corte del 9 febbraio 2006 (cause riunite C-226/04 e C-228/04) che ha interpretato il sopra richiamato art. 29 della direttiva 92/50, quale espressione del principio del «favor partecipationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto, si dovrebbe legittimamente ritenere il predetto elenco di cause di esclusione assolutamente tassativo.

Tuttavia, la Corte nella sua pronuncia  ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente le qualità professionali degli interessati. Nel ribadire che relativamente a dette qualità degli offerenti, tale elenco è da considerasi tassativo (si veda in tal senso, la sentenza 16 dicembre 2008, causa C-213/07), la Corte ha però aggiunto che questo elenco tassativo non esclude la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette,  in particolare,  a garantire,  in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità.

Ne consegue che, in linea di principio, sono legittime disposizioni volte a scongiurare ogni possibile forma di collusione tra i partecipanti ad una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nonché a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura, evitando possibili distorsioni della concorrenza. Unica condizione è che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire le suddette finalità.

A riguardo la Corte evidenzia che le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza. Nel contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto. La Corte giudica quindi contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, soprattutto quando tale esclusione si estende automaticamente a situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, riducendo ingiustificatamente la concorrenza a livello comunitario.

Inoltre, la Corte ha precisato che la presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti. In sostanza, una simile previsione eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. In effetti, a tale riguardo la Corte sottolinea come i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte depositate presso la Corte stessa, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito

di una medesima gara d’appalto.

In tale contesto, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese partecipanti ad una gara d’appalto, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di detta procedura. Per contro, va rilevanto che, a giudizio della Corte, la constatazione di un’effettiva influenza sul comportamento delle imprese interessate nell’ambito della medesima gara d’appalto è di per se sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Ovviamente,  il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia determinato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. Elementi che evidenzino una possibile influenza sul comportamento delle imprese in situazione di controllo o comunque collegate possono individuarsi nelle seguenti fattispecie:

  1. buste con le offerte economiche con identica etichettatura;
  2. plieghi inviati lo stesso giorno dal medesimo ufficio postale o attraverso lo stesso corriere;
  3. la circostanza che le imprese interessate hanno sede allo stesso indirizzo ed utilizzano lo stesso numero di fax.
  4. polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia con numeri progressivi;
  5. dichiarazioni di conformità all'originale presentate in maniera identica;
  6. dichiarazioni presentate con identica formulazione ed uguale formula di chiusura;
  7. la sussistenza di legami di parentela tra gli amministratori e direttori tecnici;

Tuttavia le caratteristiche e le modalità di tale accertamento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici restano ancora poco chiari. In effeti, in presenza degli elementi di cui sopra, è pacifico che le amministrazioni aggiudicatrici, possano legittimamente disporre, senza pericolo di violare le disposizioni comunitarie, l’esclusione degli offerenti in situazione di controllo o collegamento. E’ però discutibile quale debba essere il comportamento delle medesime amministrazioni, quando no ricorre nessuno dei predetti  elementi in grado di evidenziare una possibile influenza sul comportamento delle imprese partecipanti, ma queste pur trovandosi in rapporto di controllo, omettano nei documenti di gara di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara stessa. La Corte, nella sentenza in esame ha, infatti, statuito che il diritto comunitario osta ad una disposizione che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara. In sostanza, non è chiaro a chi spetti l’onere della prova. Sono, infatti, le amministrazioni aggiudicatrici a dover rilevare elementi atti a dimostrare un’influenza irregolare tra gli offerenti in rapporto di controllo? oppure spetta a questi ultimi dimostrare, sempre e comunque, anche mediante la produzione d'idonea documentazione, che il rapporto di controllo non ha influito sul rispettivo comportamento e quindi sul contenuto delle relative offerte?

A nostro giudizio, nel momento in cui la Corte sostiene l’illegittimità della presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, implicitamente stabilisce la presunzione di non influenza tra le stesse, salvo, appunto, che si dimostri in concreto altrimenti. Ne consegue che nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici non rilevino effettivi elementi che evidenziano tale influenza, non è ammissibile l’esclusione degli offerenti in rapporto di controllo, anche quando questi omettano di dimostrare, nella documentazione dagli stessi presentata in sede di gara, che  il loro rapporto non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara d’appalto medesima. Eventuali disposizioni nazionali contrarie a questo principio debbono riternersi, pertanto, disapplicate.


Fabrizio Bertora
Cancelliere presso il Ministero della Giustizia
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