Esame avvocato 2010: tracce e soluzioni di diritto civile
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Articolo del 14/12/2010 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


ESAME AVVOCATO 2010 (14.12.2010):

Traccia di diritto civile n.1

La società Beta conferisce a Tizio dottore commercialista incarico professionale di difendere innanzi alla competente commissione tributaria provinciale in un contenzioso tributario particolarmente complesso relativo a taluni contestati avvisi di rettifica in forza di suddetto incarico. Tizio svolge per un lungo periodo di tempo l'attività professionale difensiva. Nel corso di tale attività il professionista Tizio riceve una missiva proveniente dalla società Beta con la quale gli si comunica l'intenzione di affiancargli nel compimento dell'attività difensiva l'avvocato Caio specializzato nella materia fiscale a seguito del procedimento.
Al ricevimento della missiva, Tizio comunica alla società Beta la propria volontà di recedere dal contratto. Nel contesto della medesima missiva lo stesso formula richiesta di rimborso delle spese effettuate e di corresponsione del compenso oltreché il risarcimento del danno subito.
Il candidato, assunte le vesti di legale della società Beta rediga parer motivato in ordine alla fondatezza della pretesa del professionista Tizio.


La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

Il quesito sotteso alla traccia era essenzialmente: è giusta causa di recesso, ex art. 2237 comma 2 c.c., quella di Tizio? Giustifica il recesso, il fatto che il cliente (Beta) voglia affiancare a Tizio un altro professionista (Caio)?
Se si risponde positivamente, allora, Tizio avrà diritto ad avere da Gamma il rimborso ed il compenso, per l’attività svolta, ex art. 2237 comma 2 c.c.; se, diversamente, si risponde negativamente, allora Tizio non avrà diritto ad avere rimborso e compenso.
A favore della tesi positiva deporrebbero i rilievi che:
-normalmente l’attività professionale viene considerata come fiduciaria, con la conseguenza che se viene meno la fiducia (come dimostrabile dal fatto che Beta vuole affiancare Caio a Tizio), allora, si giustifica un recesso per giusta causa, in quanto viene meno un elemento fondamentale del rapporto giuridico;
-l’esecuzione del contratto è personale, ex art. 2232 c.c., ed al più è il prestatore d’opera che può scegliere eventuali “collaboratori”, ma non il cliente-committente (Beta).
Accogliendo la tesi positiva, pertanto, Tizio potrebbe chiedere il rimborso delle spese effettuate e la corresponsione del compenso, ex art. 2237 c.c.; difficilmente potrebbe chiedere anche il risarcimento del danno, perché a tal fine sarebbe necessario un inadempimento del committente (Beta), ex art. 1218 c.c., che non sussiste (non è inadempimento la comunicazione di voler affiancare un altro professionista), oltre al fatto che bisognerebbe provare il danno concretamente subito.
Tuttavia, sembra maggiormente condivisibile la tesi negativa, con la conseguenza che Tizio non potrà chiedere il rimborso ed il compenso, non trovando applicazione l’art. 2237 c.c.
A favore della tesi negativa depongo i rilievi che:
-viene comunicato a Tizio “l’intenzione di affiancargli” Caio; si tratta di una mera comunicazione, inidonea ad incidere direttamente sul contratto di prestazione intellettuale;
-non può qualificarsi come recesso giustificato quello determinato dalla volontà di affiancare altro professionista, sussistendo la libertà di scelta del contraente e, dunque, anche dell’esecutore dell’opera, ex art. 1322 c.c. ed art. 41 Cost.;
-la giusta causa di recesso attiene ad un evento esterno che rende non proseguibile il rapporto giuridico, diversamente dal caso in esame dove.
In questo senso, pertanto, è ingiustificato il recesso di Tizio, così redendo inapplicabile l’art. 2237 c.c., con la conseguenza pratica che costui non avrà diritto al compenso ed al rimborso delle spese (e neanche al risarcimento del danno); al più, saranno dovute le sole c.d. spese borsuali (ad esempio: spese inerenti di bollo).

Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza: è privo di giusta causa il recesso del dottore commercialista dal mandato professionale determinato esclusivamente dalla nomina di un ulteriore difensore di fiducia (App. Milano, 24 settembre 2008).





Traccia di diritto civile n. 2

Il comune di Gamma interessato all'adempimento di oneri testamentari relativi all'eredita' di Tizio da parte dell'ente Alfa, sottoponeva la questione all'esame dell'avvocato Sempronio richiedendo allo stesso un parere sulla possibilità di intraprendere un giudizio diretto ad ottenere la condanna dell'ente all'esecuzione di detti oneri.
Sulla scorta del parere favorevole espresso dall'avv. Sempronio circa la sussistenza dei presupposti legali della domanda, il comune di gamma aveva quindi promosso giudizio tramite il medesimo legale.
Il giudizio aveva avuto, però esito sfavorevole in quanto l'adito tribunale aveva rigettato la domanda avendo accolto l'eccezione di prescrizione dell'azionato diritto sollevata dall'ente convenuto.
Successivamente l'avvocato Sempronio formulava richiesta di pagamento dell'importo per le prestazioni commissionate formulava richiesta di pagamento dell'importo di 12.000 euro a titolo di compenso per le prestazioni commissionate rese in favore del comune.
Dinnanzi a tale pretesa il comune contestava a mezzo di lettera raccomandata la pretesa: in particolare evidenziava che la prescrizione del diritto avrebbe dovuto essere rilevata dal professionista in quanto intervenuta anteriormente all'introduzione della domanda.
L'avvocato Sempronio allora, ribadiva con una nuova missiva la propria pretesa ed evidenziava:
a) che nel corso del giudizio lo stesso giudice aveva rilevato con propria ordinanza la probabile infondatezza dell'eccezione di prescrizione;
b) che il discutibile diverso avviso in sede di decisione finale lo aveva indotto a consigliare la proposizione dell'appello che, tuttavia, non era stato proposto per volontà del comune, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza;
c) che l'omesso rilievo in sede di parere del decorso del termine prescrizionale non stava a indicare che egli avesse colposamente ignorato il problema;
d) infine, che l'incarico professionale di promuovere un'azione a tutela del diritto del cliente non poteva implicare la lungimirante revisione di tutte le possibili avverse contestazioni specie di queste deducibili con eccezioni in senso proprio.
Il candidato, assunte le vesti di legale del comune di Gamma rediga parere motivato illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.



La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

Il quesito sottesa alla traccia era: vi è responsabilità dell’avvocato Sempronio, per aver omesso di informare circa la prescrizione il proprio cliente Gamma?
Se si risponde negativamente, allora, Gamma di certo dovrà pagare la prestazione a Sempronio con euro 12.000 come richiesti; se si risponde positivamente, allora, Gamma non dovrà pagare a Sempronio la prestazione d’opera intellettuale svolta.
In favore della tesi negativa, rileva che:
-l’obbligazione dell’avvocato è di mezzi e, dunque, non può essere chiamato a rispondere per l’avvenuto accoglimento dell’eccezione di prescrizione;
-lo stesso giudice in ordinanza aveva “parlato” di probabile “infondatezza dell’eccezione di prescrizione”;
-Gamma si è rifiutata di appellare, concretizzando l’eventuale danno;
-non c’è colpa;
-non era prevedibile, e dunque non c’è colpa, l’accoglimento dell’eccezione di prescrizione.
Accogliendo tale ricostruzione, Gamma dovrebbe pagare il compenso a Sempronio.
Tuttavia, è preferibile la tesi positiva, con la conseguenza che Gamma potrà esimersi dal pagare la retribuzione a Sempronio.
A favore della tesi positiva, depongono i rilievi che:
-l’obbligazione dell’avvocato è di mezzi in generale (soprattutto in fase giudiziale), ma non nei casi di pareri (stragiudiziali), dove può essere anche di risultato, perché la causa in concreto (intesa come scopo pratico) è quella di sapere tutto (informativa) su un certo problema giuridico; nel senso della natura giuridica dell’obbligazione da vedere in concreto depone la lettera dell’art. 1176 c.c., laddove si dice che la diligenza va valutata con riferimento “alla natura dell’attività esercitata”;
-non rileva l’affermazione del giudice in ordinanza, ma quanto detto in sentenza, perché questa incide sulla posizione giuridica sostanziale di Gamma;
-la scelta di non appellare da parte di Gamma non esclude la responsabilità di Sempronio, in quanto tale scelta è discrezionale, riguardando il diritto di difesa ex art. 24 Cost., e comunque, al più, riduce il quantum debeatur, ex art. 1227 c.c., ma non esclude l’an;
-è colpa non rilevare la prescrizione, che è questione non opinabile attenendo essenzialmente ad un dato oggettivo;
-è prevedibile l’accoglimento di un’eccezione di prescrizione;
-non informare il cliente è inesatto adempimento, ex art. 1218 c.c., vulnerando anche la diligenza richiesta, ex art. 1176 c.c.
Alla luce di tali rilievi, condivisi anche dalla giurisprudenza (Cassazione civile 16023/2002), pertanto, Sempronio sarà responsabile per inadempimento, con la conseguenza che Gamma potrà evitare di procedere al pagamento della prestazione, fatto salvo comunque l’eventuale risarcimento del danno, ex art. 1223 c.c.








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