Mediazione e conciliazione
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Articolo del 30/10/2010 Autore Dott. Vito Meltonese Altri articoli dell'autore


Il recente progetto di riforma del processo civile, intrapreso con l’approvazione della Legge n. 69/2009, ha vissuto un’ulteriore evoluzione con l’entrata in vigore, dal 20.03.2010, del D. Lgs. n. 28/2010 con cui il legislatore ha introdotto l’obbligatorietà nel nostro ordinamento di ricorrere a quel particolare strumento di risoluzione delle controversie che prende il nome di mediazione.

La ratio della normativa in esame, si può facilmente individuare nella volontà di rendere operativo uno strumento deflativo del contenzioso civile che, potenzialmente, dovrebbe consentire di risolvere un elevato numero di controversie prima di accedere all’apparato giurisdizionale dello Stato, sgravando gli Uffici Giudiziari dall’eccessivo carico di lavoro.

Tanto, in esecuzione della delega al Governo di cui all’art. 60 della L. 69/2009 approvata dal Parlamento per dare attuazione alla direttiva CE n. 52, 21.05.2008, attraverso la quale le Istituzioni Comunitarie hanno dimostrato ampio favore verso l’applicazione generalizzata di strumenti c.d. di ADR (Alternative Dispute Resolution).

Nel procedere all’analisi esegetica del D. Lgs. appare opportuno, preliminarmente, sgombrare il campo da frequenti equivoci terminologici: infatti, con l’espressione “mediazione” si indica il procedimento alternativo per la composizione di una controversia mentre per “conciliazione”, si intende l’obiettivo cui è astrattamente ordinato il procedimento in parola, che si svolge dinanzi ad Organismi pubblici o privati, iscritti in appositi Registri ministeriali.

Il testo normativo disciplina tre differenti procedimenti di mediazione:

  1. Mediazione facoltativa (art. 2): ciascuna parte, prima di dare avvio ad un giudizio per una controversia civile o commerciale che verta su diritti disponibili, può accedere alla procedura di mediazione.

Tale norma deve essere letta in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 5, comma V, relativo alla ipotesi in cui il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo di un ente prevedono una clausola di mediazione e, ove tale procedimento non risulti esperito, il Giudice – su eccezione di parte da proporsi nella prima difesa – assegna alle parti un termine di 15 giorni per presentare la domanda di mediazione e fissa l’udienza successiva dopo la scadenza del termine di 4 mesi previsto dall’art. 6 per la conclusione del procedimento di mediazione.

  1. Mediazione demandata dal Giudice (art. 5, III comma): il Giudice, salvo quanto previsto in materia di mediazione obbligatoria, prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o di discussione, finanche nel giudizio di appello, può invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione tenendo conto della natura della causa, dello stato dell’istruzione e del comportamento delle stesse.

Qualora e parti aderiscano all’invito, il Giudice fissa l’udienza successiva dopo il decorso del termine di 4 mesi e assegna alle parti un termine di 15 giorni per depositare l’istanza volta alla mediazione.

  1. Mediazione obbligatoria (art. 5): tale norma, che entrerà in vigore dal 20 marzo 2011, introduce la obbligatorietà del procedimento di mediazione per le controversie civili in materia di:

“condominio; - diritti reali; - divisione; - successioni ereditarie; - patti di famiglia; - locazione; - comodato; - affitto di aziende; - risarcimento del danno derivante da responsabilità medica; - risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità; - risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti; - contratti assicurativi; - contratti bancari e finanziari”.

Orbene, per le suddette controversie, il procedimento preventivo di conciliazione diviene condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal Giudice non oltre la prima udienza.

In tali ipotesi, il Giudice fissa l’udienza successiva dopo il decorso del termine di 4 mesi ex art. 6 e, se la procedura di mediazione non è stata ancora iniziata, fissa all’uopo un termine di 15 giorni per il deposito dell’istanza.

Pur in assenza di espressa disposizione normativa, si deve ritenere che qualora le parti non attivino il procedimento di mediazione entro i termini di rito, alla udienza successiva il giudice disporrà la cancellazione della causa dal ruolo con conseguente estinzione del giudizio secondo il meccanismo già previsto nel Codice di rito per il processo del Lavoro.

L’art. 5, IV comma, precisa che la previsione della mediazione obbligatoria non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale e non si applica, altresì:

“ a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di sospensione e concessione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o di sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’art. 667 c.p.c.; c)  nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703, terzo comma, c.p.c.; d)  nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi alla esecuzione forzata; e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell’azione civile esercitata nel processo penale.”   

Procedimento di mediazione

Al momento del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto ad informare il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle relative agevolazioni fiscali, a pena di annullabilità del contratto tra le parti ed il documento contenente l’informativa deve essere allegato all’atto introduttivo del giudizio, ai sensi dell’art. 4, III comma, entrato in vigore dal 20.03.2009.

Invero, dalla formulazione letterale dalla norma suddetta, sembrerebbe che l’obbligo della informativa al cliente non debba applicarsi per gli incarichi relativi a controversie per cui è prevista ex lege la conciliazione obbligatoria.

Si parla, infatti, di informativa circa la “possibilità” di avvalersi della mediazione e tale terminologia coerentemente richiama le ipotesi in cui il cliente avrebbe la facoltà di ricorrere alla mediazione come alternativa alla azione giudiziale immediata tanto che, al fine di incentivare la detta ipotesi, l’avvocato è tenuto ad informare l’assistito anche dei benefici fiscali che deriverebbero dalla mediazione.

In altri termini, nelle controversie soggette al regime della mediazione obbligatoria, l’avvocato è tenuto comunque ad informare il cliente di tale circostanza, nell’ottica di adempiere all’obbligo professionale e deontologico di prospettazione della gestione dell’incarico conferito, ma una eventuale omissione di tale onere non dovrebbe comportare l’annullabilità del contratto.

a) Fase introduttiva

La procedura di mediazione si attiva mediante il deposito di una istanza presso un Organismo pubblico o privato di mediazione iscritto in appositi Registri ministeriali, che deve indicare l’Organismo adito, i dati delle parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa.

Nella ipotesi in cui vengano presentate più domande relative alla medesima controversia, la procedura si svolge dinanzi all’organismo presso cui è stata depositata l’istanza più tempestivamente comunicata alla controparte (art. 4).

Il procedimento si svolge secondo il regolamento applicato dall’organismo di conciliazione scelto dalle parti, che deve essere idoneo a garantire la riservatezza del procedimento medesimo nonché la garanzia di nomina di un mediatore che risponda a requisiti di imparzialità e competenza per l’espletamento dell’incarico.

Il responsabile dell’organismo, ricevuta l’istanza, designa un mediatore e fissa l’incontro per le parti dinanzi a questi entro un termine di 15 giorni dalla data di deposito della domanda (art. 8, I comma).

A questo punto l’istanza introduttiva e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la conoscenza, a cura della parte istante ovvero della segreteria dell’organismo adito.

Tale comunicazione determina effetti equiparabili a quelli dell’instaurazione di un giudizio ordinario in quanto, oltre a determinare l’organismo adito più tempestivamente secondo quanto detto innanzi, produce l’effetto interruttivo della prescrizione ed impedisce la decadenza per una sola volta purché, se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale venga proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito presso la segreteria dell’organismo del verbale di mancata conciliazione.

Invero, pur nel silenzio della norma, nell’ottica di una interpretazione analogica, si deve ritenere che l’effetto interruttivo della prescrizione abbia una efficacia meramente “istantanea” nella ipotesi in cui la conciliazione dovesse fallire, con la conseguenza che il termine di prescrizione riprenderà a decorrere ex novo, dal giorno della comunicazione dell’istanza e fino alla data di proposizione della domanda giudiziale.

La parte che procede al deposito della istanza dovrà corrispondere all’organismo di conciliazione un importo fisso a titolo di “diritti di segreteria”, secondo la tariffa approvate dal Ministero che attualmente ammonta ad euro 30,00.

- Il problema della competenza territoriale:

L’interpretazione letterale dell’art. 4, rubricato “Accesso alla mediazione”, sembrerebbe non prevedere alcun criterio per disciplinare la competenza territoriale in quanto si limita a statuire che “In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata depositata la prima domanda”.

Orbene, la disposizione in esame appare gravemente lesiva dei principi processualistici vigenti nel nostro ordinamento oltre che idonea a pregiudicare a priori la possibilità di avvalersi della procedura di mediazione, atteso che appare assurdo non prevedere alcun criterio di competenza territoriale.

La questione si pone in termini di maggiore gravità soprattutto per le controversie che derivano da rapporti contrattuali caratterizzati da un notevole squilibrio economico e normativo tra le parti e cioè tra imprese di assicurazione ed assicurati e/o danneggiati ovvero tra imprese bancarie e finanziarie e i propri clienti.

In queste ipotesi, in teoria, se l’impresa in questione fosse più tempestiva nell’adire un organismo di conciliazione che potrebbe essere dislocato in qualunque luogo sul territorio nazionale, costringerebbe la controparte a recarsi presso tale organismo ovvero a rifiutare la mediazione con tutte le conseguenze pregiudizievoli che tale scelta potrebbe avere nel successivo giudizio.

Pertanto, a parere di chi scrive, la norma dovrebbe essere interpretata in via analogica richiamando nel testo esaminato i criteri di competenza previsti dal Codice di Procedura Civile nel senso di ritenere che la mediazione si deve svolgere davanti al primo organismo adito tra quelli che appartengono al circondario dell’Ufficio Giudiziario che sarebbe competente in assenza della mediazione, secondo gli ordinari criteri dettati dal Codice di rito.

L’auspicio, pertanto, è che il decreto di attuazione di prossima pubblicazione introduca un correttivo alla norma in esame ovvero che intervenga una pronuncia della Corte Costituzionale sul punto per evitare gravi iniquità sul piano processuale.   

b) L’incontro tra le parti dinanzi al Mediatore presso la sede dell’organismo di mediazione

 La parte che riceve la comunicazione della domanda di mediazione entro un termine previsto dal regolamento di procedura di ciascun organismo dovrà comunicare l’eventuale accettazione o rifiuto a partecipare all’incontro fissato dinanzi al mediatore.

 Nella ipotesi di rifiuto, il mediatore redige processo verbale nel quale attesta l’abbandono della procedura ad opera di una o più parti.

Se l’incontro si svolge, invece, il mediatore deve attivarsi per favorire il raggiungimento di un accordo tra le parti, potendosi avvalere anche dell’ausilio di esperti per le controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, i cui costi sono a carico delle parti.

c) I possibili esiti del procedimento di mediazione

Se viene raggiunto un accordo amichevole tra le parti, il mediatore forma processo verbale cui viene allegato il testo dell’accordo medesimo.

Se non viene raggiunto un accordo, qualora le parti ne facciano concorde richiesta, il mediatore può formulare una proposta conciliativa che viene comunicata alle parti per iscritto e queste, entro sette giorni, fanno pervenire l’accettazione o il rifiuto della proposta che, in mancanza di risposta, si intenderà rifiutata.

Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della eventuale proposta e delle ragioni del mancato accordo.

Il verbale viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore che certifica l’autenticità delle sottoscrizioni delle parti e, successivamente, viene depositato presso la segreteria dell’organismo e del documento è rilasiata copia conforme alle parti che ne facciano richiesta.

Quando viene raggiunto l’accordo, in via amichevole o per accettazione concorde della proposta formulata dal mediatore, questi redige processo verbale sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore il quale certifica, altresì, l’autografia della sottoscrizione delle parti in veste di Pubblico Ufficiale.      

L’accordo raggiunto può prevedere il pagamento di una somma in denaro nella ipotesi di violazione o inosservanza degli obblighi assunti ovvero di ritardo nell’adempimento dei medesimi obblighi.

Il verbale di accordo  costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale ed, al fine di attivare la procedura esecutiva, è necessario ottenere – su istanza della parte interessata - l’omologazione del verbale suddetto con decreto del Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo, previo controllo di regolarità formale del documento.

Oltre alla quota fissa a titolo di diritti di segreteria, le parti sono obbligate a versare in favore dell’organismo adito indennità monetarie commisurate ai parametri ed alle tariffe previste dalla legge.

Invero, sul punto, il D. Lgs. n. 28/2010 individua soltanto alcuni criteri di carattere generale rimettendo al decreto attuativo di prossima emanazione il compito di determinare specificamente gli importi delle indennità medesime.

Il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a quattro mesi che decorre dal deposito della domanda di mediazione e non è soggetto a sospensione feriale.

Peraltro, si prevede espressamente che detto termina non si computa nella ipotesi di ricorso ex art. 2, Legge n. 89/2001 (c.d. Legge Pinto).

L’art. 10 prevede, altresì, l’inutilizzabilità di tutte le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nell’ambio del procedimento di mediazione, salvo diverso accordo tra le parti: tale disposizione appare di dubbia utilità atteso che, qualora la mediazione abbia esito negativo, tutta l’attività svolta nel procedimento di mediazione risulterebbe assolutamente inutile e, tale circostanza, appare sfavorevole per le parti soprattutto nella ipotesi in cui il mediatore abbia disposto consulenze tecniche i cui costi, a carico delle stesse, sarebbero stati sostenuti inutilmente.

d) Le agevolazioni fiscali e il regime delle spese processuali.

A parere dello scrivente, il raffronto tra il tenore letterale degli artt. 13 (relativo alle spese processuali) e 17 – 20 (relativo alle agevolazioni fiscali inerenti il procedimento di mediazione) consente di comprendere, meglio di ogni altro aspetto, quanta enfasi il Legislatore riponga nella mediazione fino quasi ad imporne il relativo procedimento alle parti, facendo leva su argomenti di carattere economico particolarmente graditi alle parti secondo quello che insegna la comune esperienza.

Infatti, viene introdotto un meccanismo particolarmente “armonioso” per cui da un lato si offrono alla parti agevolazioni fiscali nella ipotesi in cui raggiungano un accordo conciliativo, dall’altro vengono introdotto rilevanti sanzioni economiche nella ipotesi in cui una parte rifiuti di accettare una proposta successivamente risultata congrua.

Orbene, l’art. 13 prevede che nella ipotesi in cui la sentenza definitiva del giudizio corrisponde integralmente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna alle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo nonché al versamento in favore dell’erario di una somma di importo equivalente al contributo unificato già versato al momento della instaurazione del giudizio.  

Peraltro, tale sistema sanzionatorio già di per sé particolarmente rigido, non esclude la possibilità per il giudice di applicare gli ulteriori meccanismi punitivi già previsti dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile.

Quando, invece, la sentenza definitiva non corrisponde integralmente al contenuto della proposta il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali motivi, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per l’eventuale compenso dovuto all’esperto, con l’obbligo di dar conto nella motivazione delle ragioni della decisione relativa alle spese.

A fronte del sistema innanzi descritto, destinato ad applicarsi alla parte che rifiuta una proposta poi ritenuta congrua dal Giudice, gli artt. 17 e 20 introducono una serie di agevolazioni fiscali per incentivare il ricorso alla mediazione e la successiva conciliazione.

In particolare:

  1. tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura;
  2. il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di Euro 51.646,00;
  3. alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione è riconosciuto un credito d’imposta commisurato all’indennità stesa, fino alla concorrenza di Euro 500,00, che deve essere indicato – a pena di decadenza – nella dichiarazione dei redditi.

In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è riconosciuto in misura ridotta alla metà;

  1. quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda, le parti in possesso delle condizioni per l’ammissione al patrocinio  a spese dello Stato sono esonerate dal pagamento della indennità spettante all’organismo di conciliazione.

La normativa testé esaminata, presta il fianco a scenari di dubbia costituzionalità proprio perché introduce un meccanismo distorto che si potrebbe definire di “giustizia punitiva”.

Ritengo, sul punto,  che l’art. 13 rappresenti una evidente violazione del diritto di azione giudiziale costituzionalmente garantito perché la parte, di fronte ad una proposta conciliativa, viene messa nella condizione di essere quasi obbligata ad accettare la stessa, pur quando non soddisfi appieno le sue pretese, per il timore che la sentenza definitiva sia conforme in tutto o in parte alla medesima proposta, con le gravi conseguenze che deriverebbero a suo carico.

Infatti, con particolare riferimento alle controversie di modesto valore economico, l’applicazione del sistema sanzionatorio delineato dall’art. 13 potrebbe determinare, per la parte che rifiuta la proposta, il pagamento di spese processuali di importo finanche maggiore rispetto alla somma ricevuta per la lesione del proprio diritto.

La situazione prospettata a titolo esemplificativo, tutt’altro che di scuola, sarebbe inaccettabile nell’ambito di un ordinamento giuridico civile oltre che paradossale poiché il soggetto che si rivolge alla giustizia per ottenere l tutela del suo diritto, anche nella ipotesi in cui tale tutela venga accordata, potrebbe non ottenere alcuna utilità ed anzi una perdita economica in termini di pagamento di spese processuali.

Da ultimo, appare opportuno evidenziare che la norma in esame, per le ragioni esposte, si pone in evidente contrasto con lo spirito della direttiva comunitaria n. 52/2008 poiché tradisce lo spirito della stessa, favorevole alla mediazione.

Infatti, non si può certo parlare di spirito conciliativo e di conciliazione quale strumento virtuoso di risoluzione delle controversie, se poi si introduce un meccanismo per cui la parte viene posta quasi nell’obbligo di “accettare” la conciliazione.

Osservazioni conclusive

Concludendo questa breve analisi, ritengo di poter esprimere un giudizio negativo riguardo il procedimento della mediazione obbligatoria che, nel confronto con l’esperienza pratica, avrà come unico effetto quello di prolungare ulteriormente i tempi del contenzioso.

Infatti, non si comprende perché mai il Legislatore, in ottica deflativa, continui ad introdurre riforme sul piano sostanziale disseminando sempre più l’iter verso la soluzione stragiudiziale della controversia di tentativi di conciliazione, quasi come se il cittadino non avesse più la libertà di ottenere una riparazione giudiziale del torto subito ma dovesse necessariamente conciliare.

Pertanto, ritengo che il procedimento di mediazione obbligatoria è in evidente contrasto con l’art. 24 Cost. in quanto la parte deve essere libera sempre e comunque di agire in giudizio e lo Stato dovrebbe mettere a disposizione dei suoi cittadini strutture idonee ad ottenere giustizia in un arco temporale ragionevole.

Per questo, credo che non si dovrebbe più intervenire sul “piano sostanziale” della struttura del processo, passando ad interventi significativi sul “piano strutturale”, cioè incrementando il numero degli Uffici Giudiziari e soprattutto aumentando il numero dei Magistrati che compongono le piante organiche di tali Uffici.

A ciò si aggiunga che, la direttiva Comunitaria è stata recepita in senso distorto nel nostro ordinamento in quanto, il D. Lgs. n. 28/2010 ne tradisce lo spirito di favore verso la conciliazione poiché introduce dei meccanismi, come quello in materia di spese, che inducono la parte a vedere nella conciliazione, non uno strumento alternativo di risoluzione della disputa, ma un vero e proprio “obbligo” a fronte dell’alea e delle lungaggini del giudizio e del rischio di subire gravi sanzioni processuali.


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