Esercizio attivita’ mediazione creditizia: obbligo superamento apposito esame.
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Articolo del 22/09/2010 Autore Dott. Massimo Sperduti Altri articoli dell'autore


Dopo una lunga fase di gestazione, il 30 luglio 2010, sono state deliberate dal Consiglio dei Ministri l’attuazione della direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché le modifiche del titolo VI del testo unico bancario in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.

Il provvedimento, contenuto nel decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, non apporta sostanziali modifiche ai due schemi di decreto sottoposti alla fase di consultazione pubblica, visibili sul sito del Dipartimento del Tesoro del Ministero dell’Economia e delle Finanze(1); tale fase si è conclusa con la ricezione da parte dello stesso Dipartimento delle osservazioni e delle proposte avanzate dalle associazioni di categoria, che solo in minima parte sono state prese in considerazione ed adottate nel corso della stesura del documento finale.

Al riguardo si deve rilevare che l’art. 11 del decreto n. 141 apporta le integrazioni al d.lgs. n. 385 del 1993 con l’inserimento del “Titolo VI bis – Agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi”.

In particolare, mentre nella bozza del decreto recante le modifiche al T.U.B. si riconosceva agli agenti in attività finanziaria la possibilità di svolgere la loro attività nei confronti di un unico intermediario e del relativo gruppo di appartenenza, il nuovo art. 128 quater, c. 4, prevede che l’agente ha diritto di assumere due ulteriori mandati al fine di offrire l’intera gamma di prodotti o servizi qualora il predetto intermediario sia in grado di offrirne solo una parte.

Di contro, il c. 8 del citato art. 128 quater, concede agli agenti di assicurazione e ai mediatori di assicurazione o di riassicurazione, regolarmente iscritti nel Registro unico degli intermediari assicurativi e riassicurativi, la possibilità di promuovere e concludere contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento su mandato diretto di banche, intermediari finanziari di cui al titolo V del T.U.B., istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica e compagnie di assicurazione, senza avere l’obbligo di iscrizione nell’elenco degli agenti tenuto dall’Organismo, pur essendo obbligati a frequentare corsi di aggiornamento professionale nelle materie rilevanti all’esercizio dell’agenzia in attività finanziaria della durata complessiva di venti ore per biennio.

Viene, inoltre, stabilito che la permanenza nell’elenco degli agenti è subordinata, oltre che alla sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 128 quinquies, c. 1, anche all’effettivo esercizio dell’attività e alla partecipazione ai corsi di aggiornamento professionale.

Invero, l’art. 24 del decreto stabilisce che gli agenti sono tenuti alla frequenza di corsi di formazione finalizzati all’aggiornamento professionale per una durata complessiva non inferiore a sessanta ore per biennio.

Altra novità risulta essere quella contenuta nell’art. 128 quaterdecies del testo unico, secondo il quale, ai fini della ristrutturazione e del recupero dei crediti, per l’attività di consulenza e di gestione degli stessi svolta successivamente alla costituzione dell’Organismo, le banche e gli altri intermediari finanziari possono avvalersi degli agenti in attività finanziaria.

Per quanto riguarda la figura del mediatore creditizio viene stabilito che costui può svolgere esclusivamente l’attività consistente nel mettere in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari con la potenziale clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, nonché le altre attività che siano connesse o strumentali a quella principale.

Rispetto allo schema iniziale, il superamento di un apposito esame viene annoverato chiaramente, dall’art. 128 septies, c. 1, lett. e), tra i requisiti di professionalità che devono essere posseduti dai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle società di mediazione creditizia.

Con riferimento ai dipendenti ed ai collaboratori degli agenti e dei mediatori, l’art. 128 novies del T.U.B., introdotto dal decreto in argomento, prescrive che essi devono essere in possesso dei requisiti di onorabilità e di professionalità richiesti per l’iscrizione negli elenchi tenuti dall’Organismo, ad esclusione del superamento dell’apposito esame; inoltre, costoro sono tenuti a superare una prova valutativa, predisposta dall’Organismo, e a curare l’aggiornamento professionale.

Più in particolare, il medesimo articolo stabilisce che gli agenti in attività finanziaria ed i mediatori creditizi devono trasmettere all’Organismo l’elenco dei propri dipendenti e collaboratori, e, i primi, che siano persone fisiche o costituiti nella forma di società di persone, possono avvalersi, per i contatti con il pubblico, esclusivamente di dipendenti o collaboratori iscritti nell’elenco degli agenti in attività finanziaria.

Il provvedimento di agosto, come già stabilito dalle bozze del decreto, istituisce un Organismo, avente personalità giuridica di diritto privato ed ordinato in forma di associazione, che verrà munito di autonomia organizzativa, statutaria e finanziaria e che sarà competente alla gestione degli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi. Tale Organismo sarà dotato dei poteri sanzionatori necessari per lo svolgimento delle funzioni ad esso attribuite, tra i quali quello di applicare nei confronti degli iscritti il richiamo scritto, la sospensione dall’esercizio dell’attività per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a un anno e la cancellazione dagli elenchi per i casi di mancato pagamento dei contributi o delle altre somme eventualmente dovute ai fini dell’iscrizione, per l’inosservanza degli obblighi di aggiornamento professionale, per la violazione delle norme legislative o amministrative che regolano l’attività di agenzia in attività finanziaria o di mediazione creditizia o per la mancata comunicazione o trasmissione di informazioni o documenti richiesti. Viene, altresì, disposta la cancellazione dagli elenchi qualora l’agente o il mediatore non ottemperi gravemente o ripetutamente alle disposizioni di trasparenza od ostacoli, allo stesso modo, le funzioni di controllo previste dall’art. 128 decies, il quale prescrive che gli operatori finanziari de quibus debbano comunicare dati e notizie e trasmettere atti e documenti alla Banca d’Italia, qualora richiesti.

Peraltro, la violazione dei suddetti obblighi di comunicazione e di trasmissione, comporta l’applicazione da parte dell’Organismo all’agente o al legale rappresentante della società di agenzia o di mediazione della sanzione amministrativa pecuniaria che va da un minimo di € 2.065,00 ad un massimo di € 129.110,00.

L’Organismo realizza la propria autonomia finanziaria mediante la determinazione della misura, delle modalità e dei termini di versamento dei contributi e delle altre somme dovute dagli iscritti e dai richiedenti l’iscrizione, curandone anche la riscossione; si sottolinea che il provvedimento con cui l’Organismo ingiunge il pagamento dei contributi dovuti e non versati ha efficacia di titolo esecutivo.

L’art 14 del decreto legislativo n. 141, stabilisce i requisiti di professionalità di cui devono essere in possesso le persone fisiche e giuridiche che intendono chiedere l’iscrizione negli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.

E’ opportuno evidenziare che i soggetti con funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono aver maturato un’esperienza complessiva di almeno un triennio, e quelli che assumono la carica di presidente del consiglio di amministrazione di almeno un quinquennio, attraverso l’esercizio dell’attività di amministrazione o di controllo ovvero di compiti direttivi presso imprese o delle attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare o dell’attività di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche ovvero delle funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici, pubbliche amministrazioni, associazioni imprenditoriali o loro società di servizi aventi attinenza con il settore del credito, o, ancora, presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori purchè le predette funzioni abbiano comportato la gestione di risorse economico finanziarie; il socio unico e l’amministratore unico della società a responsabilità limitata, l’amministratore delegato e il direttore generale devono, invece, possedere una specifica competenza in materia creditizia, finanziaria e mobiliare, maturata attraverso esperienze lavorative in posizione di adeguata responsabilità per un periodo non inferiore ad un quinquennio.

Per quanto riguarda i requisiti di onorabilità, il provvedimento stabilisce che questi debbano essere posseduti, oltre che dalla persona fisica che chiede l’iscrizione nell’elenco degli agenti anche da coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle società di agenzia o di mediazione e a coloro che detengono il controllo delle stesse.

Con un’evidente errore di coordinamento, l’art. 16, nel prevedere che il capitale versato delle società richiedenti l’iscrizione negli elenchi degli agenti e dei mediatori deve essere pari a quello previsto dall’art. 2327 C.C., e cioè ad € 120.000,00, richiama il secondo comma dell’art. 128 quater, e un’inesistente c. 2 dell’art. 128 septies.

In aggiunta, viene ribadito il divieto della contestuale iscrizione nell’elenco degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi, già proposto in sede di bozza.

Sul versante delle incompatibilità, l’art. 17 prescrive che i dipendenti, i collaboratori e gli agenti di banche ed intermediari finanziari non possono svolgere attività di mediazione creditizia, né assumere, anche per interposta persona, la funzione di amministrazione, direzione o controllo nelle società di mediazione creditizia. Inoltre, le società di mediazione non possono detenere direttamente né indirettamente partecipazioni in banche o intermediari finanziari e questi ultimi, a loro volta, non possono detenere partecipazioni che rappresentino almeno il dieci per cento del capitale delle prime o che attribuiscano almeno il dieci per cento dei diritti di voto o che consentano di esercitare su di esse un’influenza notevole.

Assume particolare rilevanza quanto stabilito dall’art. 24 del provvedimento in esame, secondo cui l’Organismo indice con cadenza almeno annuale, secondo modalità dallo stesso stabilite, un esame volto all’accertamento dei requisiti di professionalità di cui devono essere in possesso i richiedenti l’iscrizione negli elenchi dei mediatori creditizi e degli agenti in attività finanziaria.

Possono essere esonerati dal sostenimento della suddetta prova, a norma dell’art. 26, i soggetti già iscritti nell’albo dei mediatori creditizi o nell’elenco degli agenti in attività finanziaria che abbiano effettivamente svolto l’attività per uno o più periodi di tempo complessivamente pari a tre anni nel quinquennio antecedente alla data dell’istanza di iscrizione nell’elenco, semprechè vengano giudicati idonei sulla base di una valutazione condotta con criteri uniformi e predeterminati dell’adeguatezza dell’esperienza professionale maturata.

Per dovere di completezza, si evidenzia che l’iscrizione negli elenchi è subordinata al possesso da parte degli agenti e dei mediatori di una casella di posta elettronica certificata e di una firma digitale avente lo stesso valore legale della firma autografa.

Alla luce dell’analisi condotta sulla riforma in argomento, ci sono alcune riflessioni che lo scrivente ritiene di dover esporre, con particolare riguardo all’adeguatezza ed alla necessità dell’introduzione di requisiti patrimoniali così stringenti per le società di mediazione creditizia e di agenzia in attività finanziaria.

In ispecie, l’art. 16, c. 2, riferisce, come già anticipato, il requisito del capitale sociale minimo versato, oltre che ai mediatori creditizi, obbligati a norma dell’art. 128 septies a costituirsi nella forma di società di capitali, genericamente agli agenti iscritti nell’apposito elenco tenuto dall’Organismo, i quali possono chiedere l’iscrizione anche in qualità di persone fisiche.

Pertanto, a rigor di logica si dovrebbe ritenere applicabile il predetto obbligo agli agenti che assumono una veste di tipo societario.

Peraltro, anche in questa ultima ipotesi sorgerebbe una questione ulteriore riguardante l’applicabilità dell’obbligo in argomento agli agenti che si costituiscono nella forma della società di persone.

Quand’anche la prospettata problematica si risolvesse nel ritenere che il predetto obbligo riguardi esclusivamente gli agenti costituiti nella forma di società di capitali, la disposizione contenuta nell’art. 16, c. 2, determinerebbe un’assurda disparità di trattamento che costringerebbe le società di capitali esercenti l’attività di agenzia in attività finanziaria, eccettuata l’ipotesi che si verta in tema di società per azioni, a sopportare un onere di costituzione assolutamente esorbitante rispetto all’agente persona fisica o società di persone.

Tale antinomia permarrebbe anche qualora si voglia attribuire alla suddetta previsione una funzione di tutela nei confronti dei soggetti che intratterranno rapporti con gli agenti, sia in qualità di clienti che di mandanti; tale funzione di garanzia, infatti, sarebbe operativa solo qualora l’operatore finanziario sia costituito in forma societaria, per di più di capitali, e totalmente assente negli altri casi.

Per quanto concerne, invece, i mediatori creditizi, il requisito in argomento, anche nell’ipotesi in cui si ritenga assolvere alla funzione di tutela su menzionata, a parere dello scrivente, è assolutamente superfluo, ritenuto che tali soggetti hanno il solo compito di mettere in relazione banche o intermediari finanziari con la potenziale clientela, non potendo concludere contratti per conto degli istituti bancari o finanziari, né accettare danaro in pagamento di eventuali e solo ipotetici servizi finanziari.

Ci si chiede, quindi, quale sia la reale ratio della previsione di un siffatto obbligo che costringerà gran parte dei mediatori alla cessazione della loro attività, determinando ripercussioni fortemente negative al tessuto socio economico del nostro Paese conseguente alla eliminazione di una categoria importante di operatori economici che conta più di centoventimila addetti.

Per ultimo, si rappresenta che l’art. 25 del decreto conferma l’introduzione del delitto di esercizio abusivo dell’attività contemplato nella bozza di decreto sottoposta alla fase consultiva e che tutte le disposizioni riguardanti la disciplina dell’attività degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi verranno applicate a decorrere dal sessantesimo giorno successivo al 19 settembre 2010, data di entrata in vigore del decreto.

(1) In relazione alle bozze di decreto sottoposte alla fase della pubblica consultazione, si veda Sperduti M., “La riforma dell’attivita’ di mediazione creditizia e di agenzia in attivita’ finanziaria proposta dal MEF nelle bozze dei decreti legislativi di attuazione della delega contenuta nell’articolo 33, c. 1, lett. e) della legge 7 luglio 2009, n. 88”, in Diritto & Diritti, 27 maggio 2010, pag. http://www.diritto.it/docs/29582.


Dott. Massimo Sperduti
impiegato pubblico
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