L’avvocato e la mediazione conciliativa
Condividi su Facebook | Discuti nel forum | Consiglia | Scrivi all'autore | Errore |

Articolo del 19/04/2010 Autore Avv. Emanuele Traversa Altri articoli dell'autore


Sommario: 1. Risolvere il problema uscendo dal sistema. 2. Prima regola informare. 3. L’improcedibilità della domanda. 4. Mediazione e tutela in via d’urgenza. 5. Omessa informativa e sanzioni. 6. La mediation sollecitata. 7. Il verbale di conciliazione. 8. L’Avvocato e la mediazione.

1. Risolvere il problema uscendo dal sistema

Il senso di smarrimento che percepisce chi entra in Tribunale per la prima volta non è dovuto solo al timore reverenziale, che dovrebbe provare chi si trova nel Tempio della Giustizia.

Lo stato di pressione in cui si trova il servizio giustizia nel terzo millennio è di palmare evidenza: riforme continue, carenza di organico nelle cancellerie, carichi di lavoro insostenibili, sono un male che sembra immanente ai Tribunali, senza possibilità di guarigione.

Negli ultimi vent’anni il Legislatore ha tentato, invano, di porre rimedio a questo stato di cose, così, nel 2009 si è pensato di ricorrere ad una soluzione esterna al processo. Pertanto, oltre alle consuete modifiche in merito ai termini ed alle preclusioni sui soggetti del processo, l’attenzione è stata rivolta ai sistemi alternativi di risoluzione delle controversie(1).

In realtà, con la Legge 18 giugno 2009, n. 69, l’Italia ha dato attuazione a quanto stabilito dall’Unione Europea, con la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE(2).

Di recente è stato emanato(3), in attuazione della delega di cui alla Legge n. 69 del 2009, il D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.

L’obiettivo è quello di educare ad una cultura della conciliazione, di evitare quindi il ricorso all’Autorità Giudiziaria come approccio naturale alla risoluzione delle controversie.

Proprio all’Avvocato è stato affidato un compito fondamentale per il compimento della riforma in oggetto. Sarà questi a dover illustrare al proprio cliente il senso della mediazione, i vantaggi ad essa collegati e le conseguenze scaturenti dal rifiuto a conciliare.

Questo scritto è volto a dar contezza del ruolo che l’Avvocato è stato chiamato a svolgere dal 20 marzo 2010, anche alla luce delle indicazioni fornite dal Consiglio Nazionale Forense, con la Circolare 15 marzo 2010 n. 11-C-2010.

2. Prima regola informare

Il primo compito attribuito all’Avvocato è quello di informare il cliente, all’atto dell’assunzione dell’incarico, della possibilità di usufruire di un procedimento di mediazione (art. 4, comma 3, D.Lgs. n. 28/2010).

La mediazione è definita come attività volta ad assistere due o più soggetti nella ricerca della composizione di una controversia in essere, ovvero nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art. 1, lett. a), D.Lgs. n. 28/2010).

Il conciliatore è un soggetto terzo ed imparziale, che  si pone come guida nella negoziazione tra le parti. Egli non svolge una funzione decisoria, stabilendo chi ha torto e chi ha ragione, bensì aiuta le parti a trovare una soluzione soddisfacente degli interessi delle parti, a prescindere dall’applicazione di regole giuridiche.

Detto procedimento ha una duplice veste, quella di facoltà non escludente e quella di condizione di procedibilità.

Il legale è tenuto a fornire al cliente un’informativa scritta e a spiegare chiaramente allo stesso la funzione dell’istituto in esame, anche in relazione agli incentivi fiscali ad esso collegato.

Come precisato dalla Circolare CNF n. 11-C-2010 «l’informazione dovrà essere fornita tanto alla parte attrice che a quella convenuta».

Venendo ora al contenuto dell’informativa, si evidenzia in primo luogo come il procedimento di mediazione costituisca facoltà non escludente(4) per tutte le controversie relative a diritti disponibili(5).

Ciò significa che l’assistito, correttamente informato della possibilità di avvalersi della procedura alternativa in oggetto, potrà decidere di agire comunque avanti all’Autorità Giudiziaria per la tutela dei suoi interessi.

La mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi previsti all’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010(6).

Detta norma fa riferimento alle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Pertanto, l’assistito dovrà essere informato dell’obbligo di esperire il procedimento di mediazione de quo, ovvero, in alternativa e ratione materiae, le procedure previste dal T.U. in materia bancaria e creditizia, nonché quelle per i risparmiatori e gli investitori di cui al D.Lgs. 8 ottobre 2007, n. 179.

Infine, il legale dovrà far presente al cliente le agevolazioni di natura fiscale riservate a coloro che si avvalgono della mediazione.

Queste sono previste dagli artt. 17 e 20 del D.Lgs. sulla mediazione.

In particolare, tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento in oggetto sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale che contiene l’accordo è esente dall’imposta di registro, qualora il valore della controversia non superi Euro 50.000,00. In caso contrario, l’imposta è dovuta solo per l’eccedenza.

In merito alle indennità dovute agli organismi di mediazione, qualora si tratti della mediazione – condizione di procedibilità, la parte che potrebbe avvalersi del gratuito patrocinio non è tenuta al pagamento di alcuna indennità a favore dell’organismo di mediazione.

Va poi segnalato che, in caso mediazione con esito positivo, le parti che corrispondono la predetta indennità, beneficiano di un credito d’imposta fino ad un massimo di Euro 500,00. Qualora la procedura non abbia successo, il credito d’imposta è ridotto alla metà.

Inoltre, anche se il modello di informativa predisposto dal Consiglio Nazionale Forense non ne fa menzione, appare opportuno che l’avvocato segnali all’interessato che, qualora il provvedimento giurisdizionale dovesse avere un contenuto corrispondente a quello della proposta conciliativa, il Giudice dovrà escludere la ripetizione delle spese in capo alla parte vittoriosa che ha rifiutato la proposta(7).

Infine, il Legislatore ha voluto sanzionare il comportamento di colui che senza giustificato motivo non partecipa alla mediazione. Infatti, la normativa di riferimento dispone che qualora venga successivamente avviata la procedura giurisdizionale, il Giudice potrà trarre argomenti di prova, ex art. 116, C.p.c., dal suddetto comportamento.

Ricevuta idonea informazione, il cliente dovrà sottoscrivere l’informativa, la quale dovrà essere allegata all’atto introduttivo del giudizio.

3. L’improcedibilità della domanda

Qualora non venga esperita la procedura, ovviamente nei casi obbligatori, la domanda risulta improcedibile. L’eccezione deve essere sollevata dalla parte, ovvero rilevata d’ufficio dal Giudice, a pena di decadenza entro la prima udienza.

In tal caso, il Giudice fissa un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione e, contestualmente, la successiva udienza, tenendo conto del termine di durata della mediazione, che, giusta il disposto di cui all’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 28/2010, non può superare i 4 mesi dal deposito della domanda di avvio della procedura(8).

Nel caso in cui la procedura sia stata avviata, ma non sia ancora conclusa, fissa un’ulteriore udienza in data successiva al termine di durata della mediazione.

4. Mediazione e tutela in via d’urgenza

Quid iuris in caso di urgenza di tutela giurisdizionale che si verifichi nelle more del procedimento di mediazione?

Il Decreto in commento dispone, expressis verbis,che «lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale».

In tal modo, si è voluto evitare che l’istituto in parola si risolvesse in una limitazione della tutela giurisdizionale, in ipotesi che richiedono un intervento urgente.

Inoltre, lo svolgimento della mediazione non preclude la possibilità di trascrivere la domanda giudiziale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2652 e ss. del Cod. civ.

5. Omessa informativa e sanzioni

Il Decreto sulla mediazione prevede l’obbligo di informazione, con le modalità di cui si è detto, comminando l’annullabilità del contratto d’opera professionale.

Detta annullabilità non riverbera sulla validità della procura rilasciata all’avvocato. Quest’ultima va intesa come atto di natura processuale, che si risolve in una semplice designazione di poteri già conferiti dalla legge(9), pertanto lo jus postulandi permane in capo al difensore a prescindere dalle vicende inerenti la validità del contratto con il professionista.

L’omessa informazione integra anche violazione dell’art. 40 del Codice Deontologico Forense.

Detta norma sancisce, a livello di regola generale, il dovere dell’avvocato di informare il proprio assistito dell’importanza della controversia e delle attività da espletare. Gli annessi canoni complementari specificano l’obbligo di comunicare all’assistito la necessità del compimento di determinati atti, onde evitare effetti pregiudizievoli relativamente agli incarichi assunti.

L’avvocato che omette di informare in maniera chiara il proprio assistito, circa la valenza della mediazione ex D.Lgs. n. 28/2010, potrebbe essere passibile di procedimento disciplinare per violazione del dovere di informativa, di cui al prefato art. 40, Cod. Deont.

6. La mediation sollecitata

Il tentativo di mediazione può essere sollecitato dal Giudice, anche in sede d’appello, qualora questi ritenga, in relazione alla natura della causa e allo stadio del processo, che vi sia la possibilità di porre fine al contenzioso con un accordo tra le parti.

Il Giudice può invitare le parti alla mediation fino al momento della precisazione delle conclusioni o, comunque, prima dell’udienza di discussione della causa.

Il Decreto sulla mediazione ha recepito il contenuto della Direttiva comunitaria n. 2008/52/CE, introducendo nel nostro ordinamento una mediazione sollecitata dal Giudice, la quale si va ad aggiungere a quella giudiziale, senza sostituirla.

In pratica, anche qualora la mediazione costituisca condizione di procedibilità e questa fallisca, il Giudice potrà sempre valutare l’emersione di spazi di accordo tra le parti in relazione all’evolversi del processo.

In relazione alla ratio ispiratrice della mediazione, appare significativo il necessario assenso delle parti in merito alla fattibilità della mediazione, onde evitare che l’accordo si trasformi in un’imposizione giudiziale.

Se le parti accolgono l’invito, il Giudice assegna alle stesse un termine di giorni 15 per la presentazione della domanda di mediazione. Contestualmente, fissa l’udienza successiva dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione.

Si ritiene opportuno palesare questa eventualità al cliente, di modo da evitare “azioni di principio” e responsabilizzare lo stesso di fronte ad un’iniziativa giudiziaria tendenzialmente evitabile e sostituibile con un accordo stragiudiziale.

7. Il verbale di conciliazione

Si è già accennato al fatto che, nell’ipotesi di esito positivo della procedura(10), il mediatore dovrà formare processo verbale.

Detto atto, giusta il disposto di cui all’art. 11, comma 3, D.Lgs. n. 28/2010, deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore; quest’ultimo svolge funzione certificatoria in ordine all’autografia della sottoscrizione delle parti (ovvero dell’impossibilità di scrivere).

Qualora l’accordo rappresenti la conclusione di uno dei contratti o atti ex art. 2643, Cod. civ., detta autografia dovrà essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Si tratta di atti aventi per oggetto diritti su beni immobili, per i quali la legge sancisce l’obbligo della trascrizione.

Il verbale, che andrà depositato presso la segreteria dell’organismo di conciliazione, una volta omologato(11), costituisce titolo esecutivo per le esecuzioni oltre che per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale (caratteristica da segnalare al cliente).

Similmente a quanto già previsto con la riforma 2009 del Codice del rito civile, viene introdotta la possibilità di prevedere, pur se a livello convenzionale, il pagamento di una somma di denaro «per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento».

Il modello di riferimento è quello delle astreintes di derivazione francese. Viene in tal modo introdotto uno strumento di coazione indiretta al rispetto dei patti contenuti nell’accordo di conciliazione. Ciò anche al fine di evitare che la mediazione del 2010 venga utilizzata per fini dilatori.

8. L’Avvocato e la mediazione

Alla luce delle nuove disposizioni di cui si è detto, l’Avvocato assume un ruolo centrale nella preparazione del cliente per la partecipazione alla mediazione.

Infatti, la predisposizione di un modello di informativa da parte dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale forense, non riduce il ruolo attivo del legale, il quale dovrà spiegare al proprio assistito come funziona il procedimento di mediazione, illustrandone anche i benefici di natura fiscale.

Infine, occorrerà segnalare al cliente le conseguenze in ordine alle spese processuali di una mediazione non conclusa, qualora il contenuto della Sentenza dovesse corrispondere sostanzialmente alla proposta non accettata.

Si ritiene che l’istituto in esame possa giovare al sistema giudiziario soprattutto in riferimento alle liti bagatellari, che sovraccaricano il lavoro dei Giudici e delle cancellerie.

 

(1) Si vedano, in argomento, V. VARANO, L’altra giustizia. I metodi alternativi di soluzione delle controversie nel diritto comparato, Giuffrè, Milano, 2007, nonché AA. VV., Sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nella Società dell’informazione. Internet per la gestione della conflittualità nel mercato virtuale, Nyberg, Milano, 2006.

(2) L’obiettivo perseguito con la Direttiva in parola è quello di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie, incoraggiando il ricorso alla mediazione. Il tutto nell’ottica di un’equilibrato rapporto tra mediazione e procedimento giudiziario.

(3) Il testo è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 53 del 5 marzo 2010.

(4) Il diritto di accesso al sistema giudiziario era garantito già dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE.

(5) La controversia deve avere ad oggetto la materia civile o commerciale e in ogni caso deve vertere su diritti disponibili. Restano, pertanto, escluse le questioni inerenti i diritti della personalità e quelle in materia di diritto di famiglia.

(6) Il D.Lgs. n. 28/2010 prevede una disciplina transitoria in merito all’entrata in vigore della mediazione come condizione di procedibilità. In particolare, le relative disposizioni spiegheranno efficacia solo 12 mesi dopo l’entrata in vigore del Decreto.

(7) Si tratta di un’eccezione al principio processuale della soccombenza, in linea con quanto già previsto dall’art. 91, C.p.c., come modificato dalla Legge n. 69/2009. Tuttavia, la norma fa salve le disposizioni in materia di compensazione delle spese e di responsabilità aggravata.

(8) Al termine in oggetto non si applica la sospensione feriale.

(9) Si veda in merito G. DELUCA, La nomina del difensore nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2006, pag. 593 e ss.

(10) In caso vi siano più parti, occorrerà l’accettazione di tutte, giacché la mancanza anche di un solo consenso determinerà il fallimento della conciliazione.

(11) L’omologazione avviene su istanza di parte, ad opera del Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di conciliazione. Il rilascio del relativo Decreto presuppone un controllo di regolarità formale del verbale di accordo.


Avv. Emanuele Traversa
Praticante legale
^ Vai all' inizio


Articoli correlati

Articoli su Overlex per l'argomento: avvocati

» Tutti gli articoli su overlex in tema di avvocati

Siti di interesse per l'argomento: avvocati

» Master in Mediazione Familiare - Centro Studi Bruner






Concorso miglior articolo giuridico pubblicato su Overlex
Clicca qui
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading