La surrogazione del creditore perdente nella disciplina del codice civile
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Articolo del 14/03/2010 Autore Dott. Marco Mariano Altri articoli dell'autore


Brevi considerazioni.

Il fine perseguito dal legislatore con la disciplina relativa all’istituto della surrogazione del creditore perdente è di coniugare la libertà di azione del creditore anteriore con la tutela delle ipoteche meno estese e di grado successivo, evitando che creditori di grado meno esteso e successivo possano vedere preclusa la propria soddisfazione da quella del creditore avente una ipoteca più estesa o anteriore su uno stesso immobile o su porzioni di esso(1).

Il risultato pratico, nella formulazione accolta nel codice civile, è raggiunto in maniera completa dalla surrogazione ex art. 2856, senza con ciò violare i principi che reggono la materia ipotecaria, tra i quali la conservazione del grado di iscrizione, il valore della ipoteca iscritta su più di un bene con un solo titolo (c.d. ipoteca collettiva) e, non da ultimo, la pubblicità e l’affidamento dei terzi.

A norma dell’art. 2856 c.c., il creditore che ha ipoteca su uno o più immobili, qualora si trovi perdente perché sul prezzo derivante dalla vendita in sede di esecuzione forzata si è in tutto o in parte soddisfatto un creditore ipotecario di rango anteriore, la cui ipoteca si estendeva ad altri beni dello stesso debitore, può surrogarsi nell’ipoteca iscritta a favore del creditore ipotecario soddisfatto, al fine di esercitare l’azione ipotecaria su questi altri beni e con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione. Lo stesso diritto spetta ai creditori perdenti in seguito alla detta surrogazione. Tale norma si applica anche ai creditori perdenti per causa di privilegi immobiliari.

Esemplificando, la banca Alfa ha un’ipoteca sugli immobili X e Y, di proprietà di Tizio. Anche la banca Beta ha iscritto ipoteca sull’immobile X di proprietà di Tizio ma di grado posteriore a quella della banca Alfa.

In caso di inadempimento di Tizio, la banca Alfa può scegliere su quali, tra i beni X e Y ipotecati a suo favore, esercitare l’azione esecutiva. Qualora Alfa scelga esclusivamente l’immobile X sul quale ha ipoteca posteriore il creditore Beta, quest’ultimo potrebbe restare insoddisfatto nel caso in cui, dalla realizzazione dell’ipoteca a favore della prima, non residuasse un ammontare sufficiente a coprire le sue pretese.

La legge consente al creditore (già ipotecario) perdente – nel nostro esempio la banca Beta – di surrogarsi nell’ipoteca che spetta al primo creditore, la banca Alfa, sui beni di Tizio su cui quest’ultima non abbia agito, pur avendo una garanzia ipotecaria, sempre nei limiti della somma garantita in origine ma con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione originaria.

Il successivo art. 2857 c.c., pone un limite alla figura in esame, vietandone l’esercizio sui beni dati in ipoteca da un terzo e sui beni alienati dal debitore, quando l’alienazione è stata trascritta anteriormente alla iscrizione del creditore perdente.

Il secondo comma, però, statuisce che, nel caso ci siano beni acquistati dal debitore posteriormente a detta iscrizione, se il creditore soddisfatto aveva esteso ad essi la propria ipoteca giudiziale, il creditore perdente ha la possibilità di esercitare la surrogazione anche su tali beni.

Ancora. Il terzo comma prevede che, per far valere il diritto alla surrogazione va eseguita l’annotazione a margine dell’ipoteca del creditore soddisfatto. Ai fini della annotazione va presentata al conservatore dei RR.II. copia dello stato di graduazione dal quale risulti l’incapienza.

In buona sostanza, gli artt. 2856 e 2857 c.c. concedono al creditore perdente la mera facoltà di surrogarsi ad altro creditore il quale, potendo scegliere tra più immobili vincolati, abbia esercitato il proprio diritto di prelazione in modo tale da rendere totalmente o parzialmente incapiente la garanzia di grado successivo.

La figura della surrogazione del creditore perdente presenta un difficile inquadramento teorico ed è discusso in dottrina se integri un’ipotesi di surrogazione reale o personale.

Secondo taluni(2) si tratta chiaramente di una modificazione dei soggetti del rapporto ipotecario. Altri(3) concludono, invece, a favore della natura reale della surrogazione. Ma vi è anche chi ritiene che la fattispecie in esame sia un istituto con caratteristiche peculiari e che, pertanto, sarebbe inadeguato parlare di surrogazione reale o personale(4).

L’analisi della fattispecie della surrogazione del creditore perdente consente di individuare agevolmente i suoi requisiti di operatività.

In primo luogo è necessaria la simultanea esistenza di due diversi creditori garantiti da ipoteca.

È inoltre indispensabile la identità soggettiva passiva, cioè l’esistenza di uno stesso debitore, comune ad entrambi i creditori.

Ancora, non si deve trattare di ipoteche della stessa estensione, in quanto una delle garanzie deve gravare anche su altri beni dello stesso debitore.

Non va sottovalutata l’importanza della scelta del creditore anteriore, la cui garanzia è più estesa, di soddisfarsi totalmente o parzialmente sui beni vincolati anche dall’ipoteca posteriore, meno estesa.

È, inoltre, necessaria una rimanenza, rispetto alla somma iscritta, sui beni cui si estende l’ipoteca più ampia.

Ed infatti, è soltanto nei limiti di tale differenza che può validamente operare la surroga del creditore perdente.

La surrogazione è pacificamente ammessa nell’ipotesi in cui l’ipoteca che presenti una estensione maggiore investa tutto un’immobile e quella inferiore solo una parte dello stesso

È altresì ammessa quando l’ipoteca meno estesa sia di grado concorrente a quella più estesa.

Nonostante l’art. 2828 c.c., riferibile testualmente all’ipoteca giudiziale, ne consenta l’estensione anche ai beni pervenuti al creditore successivamente alla condanna, non è possibile esprimere fondate critiche alla dottrina prevalente che ritiene applicabile la norma anche al caso dell’ipoteca volontaria il cui titolo si riferisca a beni presenti e futuri e a quello della ipoteca iscritta per errore solo su alcuni beni ipotecabili (favorevoli: Gorla(5) e Rubino(6); contrari: Mariani(7) e Tamburrino(8)) .

Dovrà , inoltre, escludersi la surrogazione del creditore perdente tutte le volte in cui il creditore garantito da ipoteca anteriore non possa liberamente scegliere i beni su cui soddisfarsi.

La surrogazione opera, salva la facoltà del creditore garantito da ipoteca successiva, anche nell’ipotesi in cui il creditore anteriore si soddisfi proporzionalmente su tutti i beni assoggettati ad ipoteca (art. 2856, co. 1, c.c.).

L’ipotesi di surrogazione in esame opera anche quando il creditore anteriore sia stato soddisfatto non con l’esecuzione forzata ma con altri strumenti comunque idonei a provocare l’estinzione delle ipoteche sul medesimo bene.

L’art. 2856, co. 1, ult. parte, ammette anche la surrogazione al creditore surrogato.

Tale ipotesi si può verificare nei confronti dei creditori posteriori al primo creditore surrogato e perdenti a seguito di detta prima surrogazione.

Naturalmente, può darsi il caso in cui più creditori subiscano il medesimo pregiudizio che la norma mira ad evitare. In tale caso, essi possono surrogarsi rispettando, nei rapporti interni, il rispettivo grado di prelazione.

La disposizione per cui all’istituto in esame può ricorrere il creditore perdente per causa di privilegi, soffre della eccezione dei privilegi nascenti dalle spese di esecuzione e conservazione, fatte nell’interesse comune dei creditori(9).

La giurisprudenza ha precisato che il creditore con ipoteca iscritta su più beni, in base ad un solo titolo (ipoteca c.d. collettiva) di grado pozione, che abbia trovato soddisfazione aggredendo uno solo dei beni, mai può essere costretto dal creditore perdente ad attuare un incasso soltanto proporzionale per effetto della sussistenza di ipoteca su altri beni (Cass. 16 luglio 1965, n. 1570).

Si è altresì prospettato in dottrina(10) che la surrogazione possa operare anche laddove vi sia l’incapienza di un creditore privilegiato per via della posteriorità del suo privilegio rispetto alla ipoteca. La dottrina maggioritaria(11), però, esclude tale estensione, sia per il silenzio al riguardo della norma, sia perché, non essendo la prelazione del privilegio determinata dalla sua data, si verrebbe a derogare in maniera troppo evidente ed incisiva al principio della pubblicità.

Come già anticipato, la surrogazione rappresenta una mera facoltà per il creditore, che può quindi scegliere se avvalersene o meno.

La scelta non è priva di conseguenze, anche sul piano delle formalità necessarie all’esercizio del successivo diritto.

Nel caso in cui il creditore opti per l’esercizio di tale facoltà, sorge l’onere della annotazione.

L’annotazione va effettuata secondo le modalità disposte dall’art. 2843 c.c.

Il titolo per ottenere l’annotazione è rappresentato dalla copia dello stato di graduazione, dal quale risulti l’incapienza (art. 2857, co. III, c.c.).

In altre parole, mentre l’incapienza costituisce titolo per ottenere la surrogazione, quest’ultima non ha effetto se non viene eseguita la prescritta annotazione. Da ciò deriva l’efficacia costitutiva della annotazione anche nei rapporti tra le parti(12).

La mancata annotazione non comporta che la surrogazione non possa più avere luogo nei confronti di coloro che iscrivono ipoteca successivamente alla soddisfazione del creditore anteriore e prima della annotazione, permanendo soltanto la possibilità, sfavorevole per il creditore incapiente, di vedere cancellata da quel creditore la sua ipoteca. In tale ipotesi taluno(13) ha  considerato la possibilità di una reiscrizione con un nuovo grado..

Non meno importante è il rilievo per cui nei casi di espropriazioni contemporanee la surroga potrebbe avvenite in maniera diretta, tramite l’intervento tempestivo nel secondo processo esecutivo, subordinatamente all’incapienza nel primo processo, evitando così l’onere della annotazione. Si è, quindi, sostenuto che la funzione della annotazione sia quella di evitare la cancellazione dell’ipoteca collettiva e quella di operare come mera condizione per l’esercizio del diritto di surrogazione nell’ambito del giudizio di graduazione(14).

Il combinato disposto degli artt. 2857, co. I, e 2869 c.c. segna una ulteriore limitazione alla operatività della surrogazione del creditore perdente. L’ipoteca, infatti, che è stata concessa da un soggetto terzo si estingue se, per il fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del terzo nei diritti, nel pegno e nei privilegi del creditore.

Naturalmente, entrambe le ipoteche devono essere valide ed esistenti al momento della esecuzione.

Questa osservazione, all’apparenza scontata, introduce la delicata problematica dei rapporti, anche di responsabilità reciproca, intercorrenti tra i creditori di uno stesso debitore.

Può infatti darsi il caso per cui il primo creditore rinunci ad una ipoteca su uno degli immobili del debitore che ne sono oggetto, ovvero eviti di intervenire nel relativo giudizio di esecuzione. In tal caso, la surroga non può avere luogo per la carenza dello stesso oggetto di surrogazione. Tale situazione può arrecare pregiudizio o, comunque, danno ad uno o più creditori e, nel contempo, favorire altri iscritti posteriormente a questi ultimi.

In tal caso, salvo la dimostrazione dell’esistenza di giusti motivi, il primo creditore sarà senz’altro tenuto al risarcimento dei danni. Lo stesso dicasi nel caso in cui risulti essere favorito un acquirente successivo e danneggiato un creditore o altro terzo acquirente con titolo trascritto o iscritto anteriormente (art. 2899 c.c.).

Il diritto alla surroga del creditore perdente si prescrive in dieci anni(15).

In estrema sintesi si evidenzia come l’istituto analizzato pur essendo portatore di un evidente favor per il creditore garantito da una ipoteca di grado anteriore e più estesa, che si riflette nella garanzia apprestata alla libertà di quest’ultimo di esercitare il proprio diritto di prelazione nella maniera ritenuta più utile ed opportuna, non manca, nel contempo, di rispettare quell’ordine di preferenza nella soddisfazione dei crediti che deriva dal sistema della graduazione.

La disciplina codicistica consente comunque di recuperare la funzione propria della garanzia ipotecaria a favore del creditore di grado successivo non soddisfattosi sul bene vincolato, determinando uno spostamento della medesima garanzia verso altri immobili dello stesso debitore più che una surrogazione tra creditori, come invece lascerebbe intuire la rubrica dell’art. 2856 c.c..

Tale conclusione parrebbe suffragata dal dato testuale per cui il creditore garantito surrogante conserva il grado acquistato con la iscrizione ipotecaria originaria e non subentra nel grado del creditore surrogato.

(1)  Gorla, Zanelli,Del pegno, delle ipoteche, art. 2784-2899 - IV ed.; Roma, 1992, in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, a cura di Francesco Galgano, libro VI; Roma.

Tamburrino, Della tutela dei diritti, delle ipoteche, artt. 2808-2899- II ed. – XVI, Torino, 1976, in Commentario del Codice civile, libro VI, Torino.

(2)   Fragali, Ipoteca (diritto privato), in Enc. dir., XII, Milano, 1972.

(3)   Ravazzoni, Ipoteca I) Ipoteca immobiliare, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989.

(4)   Tamburrino, Della tutela dei diritti. (Delle ipoteche), in Commentario del codice civile, 2a ed., Torino, 1976.

(5)   Gorla, Del pegno, delle ipoteche, cit..

(6) Rubino, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, XV, Milano, 1956, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Antonio Cicu, Francesco Messineo, Luigi Mengoni; continuato da Piero Schlesinger,  Milano.

(7)   Mariani, Della ipoteca immobiliare, manuale teorico-pratico, XX, Milano,1958.

(8)   Tamburrino, Della tutela dei diritti, cit..

(9)   Gorla, Del pegno, delle ipoteche, cit..

Gentile, Le ipoteche, commento agli artt. 2808 a 2899 del Codice civile, XIV, Roma,1961.

Tamburrino Della tutela dei diritti, cit..

(10) Gorla, Del pegno, delle ipoteche, cit..

(11) Rubino, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit..

Gentile, Le ipoteche, cit..

Tamburrino, Della tutela dei diritti, cit..

(12) Gorla, Del pegno, delle ipoteche, cit..

Rubino, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit..

(13) Gorla,Del pegno, delle ipoteche, cit., ma contra Rubino, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit..

(14) Gorla, Del pegno, delle ipoteche, cit..

(15) Mariani, Della ipoteca immobiliare, cit..

Rubino, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit..


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