Esame avvocato - parere svolto: "preliminare di contratto gratuito atipico"
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Articolo del 25/10/2009 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia estratta dal corso OnLine per l'Esame di Avvocato tenuto dall'avv. Viola su Overlex.com, edizione V, sessione III, 2009.


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ESAME AVVOCATO – PARERE SVOLTO “PRELIMINARE DI CONTRATTO GRATUITO ATIPICO”

La società Alfa si trovava momentaneamente priva di liquidità, così che chiedeva un prestito di euro 110.000,oo alla Società Cattivik; Cattivik, si manifestava disposta a concedere il prestito, purchè fosse realizzata una fideiussione in favore di Alfa da parte della holding Beta.
Beta prometteva a Cattivik, con una scrittura privata, la fideiussione in favore della società Alfa (quest'ultima era parte del gruppo, facente capo a Beta).
Cattivik concedeva, poi, il prestito di euro 110.000,oo ad Alfa; dopo qualche giorno, Cattivik chiedeva a Beta la fideiussione.
Beta si rifiutava, sostenendo che la promessa di fideiussione fosse nulla, per difetto di forma, in quanto, trattandosi di donazione, avrebbe dovuto rivestire la forma di atto pubblico.
Cattivik si recava da un legale.
Il candidato, premessi brevi cenni sulla donazione, rediga motivato parere sulla questione giuridica posta alla sua attenzione.

Svolgimento della dott.ssa Ventresca Giovanna

La holding Beta promette di prestare fideiussione in favore della sua controllata in crisi di liquidità, la società Alfa, affinché la società Cattivick decida di concedere ad Alfa un prestito.

Accordato il prestito, Cattivick chiede a Beta la fideiussione promessa ma quest'ultima le oppone un rifiuto eccependo un difetto di forma.

Beta, infatti, configura la promessa di prestare fideiussione a favore di Alfa, fatta a Cattivick e redatta con scrittura privata, come un preliminare di donazione, che è nullo in quanto avrebbe dovuto essere redatto nella forma prescritta per il contratto definitivo, cioè nella forma dell'atto pubblico.

Ci si chiede se la Società Cattivick abbia titolo per esigere la fideiussione che le era stata promessa.

Al fine di inquadrare correttamente la questione giuridica proposta è necessario far riferimento all'istituto della donazione.

In base all'art. 769 c.c., la donazione è contratto a titolo gratuito caratterizzato da due elementi: l'animus donandi, o spirito di liberalità, e l'arricchimento del patrimonio del donatario in conseguenza del depauperamento di quello del donante.

Dal punto di vista formale, la legge prescrive che il contratto di donazione sia redatto per atto pubblico, a pena di nullità.

In quanto si assume che il comportamento di chi dona per spirito di liberalità sia raro, la previsione della forma solenne ad validitatem ha lo scopo di assicurare la maggiore trasparenza possibile dell'operazione economica in questione.

In giurisprudenza l'ammissiblità del preliminare di donazione è questione controversa. La tesi positiva si fonda su diversi rilievi giuridico – argomentativi.

1) Il carattere generale dell'istituto, in virtù del quale lo stesso sarebbe applicabile a qualsiasi schema negoziale;

2) Il principio di autonomia negoziale ex art. 1322 c.c.

3) Il principo di conservazione del contratto nei casi di dubbia interpretazione, ex art.1367 c.c.

4) La stessa lettera dell'art. 769 c.c., che, con l'inciso “assumendo verso la stessa un'obbligazione”, sembrerebbe ammettere la donazione obbligatoria.

Ma la giurisprudenza prevalente mostra di propendere per la tesi negativa rilevando che alla liberalità, requisito essenziale della donazione, è connaturata un'idea di spontaneità, di immediatezza. Pertanto essa non sarebbe compatibile con lo schema del preliminare che,invece, implica l'assunzione di un obbligo a donare (79/3315). Obbligarsi a compiere un atto spontaneo è non solo impossibile, ma anche una contraddizione in termini.

La tesi dell'inammissibilità del preliminare di donazione è confermata anche dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, che ha sottolineato come l'arricchimento del beneficiario debba avvenire attraverso un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione al momento del contratto (s.u.75/4153).

Stante la nullità del preliminare di donazione, ci si chiede a questo punto se il nostro ordinamento giuridico non conosca altri negozi a titolo gratuito, oltre alla donazione.

Sul punto sussistono due orientamenti: il primo identifica sic et simpliciter la gratuità con la liberalità, di conseguenza ogni contratto a titolo gratuito è perciò stesso una donazione e deve essere redatto in forma solenne, pena la nullità.

Il secondo invece considera la donazione come specie, tipica, di un più vasto genere di negozi a titolo gratuito, di cui fanno parte anche i negozi a titolo gratuito atipici.

In base a questa tesi, esistono negozi a titolo gratuito che hanno causa diversa dalla liberalità e per i quali vige dunque il principio della libertà della forma.

Nel caso di specie, se si segue il primo orientamento per cui gratuità coincide con liberalità, la promessa fatta da Beta di prestare fideiussione a favore di Alfa è nulla sia sul piano sostanziale sia sul piano formale.

Sul piano sostanziale, infatti, la promessa di Beta verrebbe a configurarsi come un preliminare di donazione e come tale sarebbe nullo in quanto contrastante con lo spirito di liberalità, come sopra esposto.

Inoltre, essendo stato redatto con scrittura privata il preliminare così configurato è nullo anche per difetto di forma. Infatti, in base all'art. 1351 c.c., il preliminare deve essere redatto nella stessa forma del contratto definitivo. Essendo tale definitivo una donazione, la forma del preliminare deve essere quella dell'atto pubblico a pena d'invalidità.

Ad esito opposto e maggiormente coerente con lo scopo concreto realizzato dalle parti, si giunge aderendo al secondo orientamento sopra illustrato e cioè assumendo l'esistenza di contratti a titolo gratuito atipici.

In effetti, attraverso la promessa di prestare fideiussione per la controllata Alfa, la holding Beta intendeva perseguire lo scopo di salvare la controllata dal fallimento.

Tale intento, risolvendosi in un interesse di carattere patrimoniale di Beta a promettere la fideiussione, esclude entrambi gli elementi essenziali del contratto di donazione.

Da un lato esclude la liberalità caratterizzata oltre che dall'assenza di costrizione, dall'insussistenza di un interesse economico del donante.

Dall'altro esso potrebbe portare ad escludere anche l'elemento oggettivo della donazione, costituito dal depauperamento del patrimonio del donante consequenziale all'incremento di quello del donatario.

Infatti il pregiudizio economico che deriva alla società Beta dalla promessa di fideiussione, deve essere valutato in concreto, tenendo conto che, nell'ambito della complessa situazione che fa capo al gruppo di società di cui Beta fa parte, esso può trovare la propria contropartita in un altro rapporto (98/12325; 04/3615).

In base a quanto sopra esposto, la promessa di fideiussione fatta da Beta a Cattivick va correttamente configurata come preliminare di negozio a titolo gratuito atipico, che, in quanto negozio a forma libera, è perfettamente valido ed efficace e costituisce titolo leggittimante l'eventuale azione giudiziaria di Cattivick.


Redazione
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