Esame avvocato - parere svolto: "La preterintenzione non è dolo colpito a mezza via da errore"
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Articolo del 13/10/2009 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia estratta dal Corso per l'Esame di Avvocato tenuto dall'avv. Viola su Overlex.com, edizione V, sess. III, 2009


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2bis) TRACCIA DI DIRITTO PENALE

Tizio conduce Caio in un vecchio casolare, con la finalità di picchiarlo con una spranga fino alla morte.
Dopo una serie di lesioni cagionate dalle percosse, Caio perde i sensi.
Tizio, allora, credendolo morto, lo seppellisce vivo, con la conseguenza che Caio muore per soffocamento perché sepolto vivo e non per le percosse.
Il candidato, premessi brevi cenni sull'omicidio preterintenzionale, rediga motivato parere sulla questione giuridica proposta



Svolgimento del Dott. Duilio Girardi Pastorini

Il caso che ci occupa riguarda l'azione criminosa di Tizio, il quale conduce Caio in un vecchio casolare col deliberato intento di ucciderlo picchiandolo con una spranga.
Caio subiva diverse lesioni causate dalle sprangate e cadeva privo di sensi.
Tizio allora seppelliva Caio nell'errata convinzione che quest'ultimo fosse già deceduto a causa delle percosse.
Pertanto, Caio moriva soffocato in quanto era stato seppellito vivo.

Ad un'analisi superficiale della vicenda prospettata, specie se si trascura l'elemento soggettivo, la condotta di Tizio potrebbe essere qualificata omicidio preterintenzionale.

E' quindi opportuno, così com'è richiesto dalla traccia meglio riferirsi al caso, piuttosto che alla traccia , richiamare brevemente i caratteri salienti dell'omicidio preterintenzionale, previsto e punito dagli articoli 584 e 585 Cod. Pen.

Il bene tutelato dalle norme in questione è la vita umana, la cui protezione risponde non solo ad un interesse del singolo individuo, ma anche dell'intera collettività , conformemente a quanto prevede l'art. 2 Cost.

L'omicidio preterintenzionale è un reato di evento, consistente nella morte non voluta di un uomo, conseguente alla commissione di atti diretti a ledere o percuotere.

Elemento soggettivo è la preterintenzione: forma di colpevolezza caratterizzata dalla volontà di un evento minore (percosse o lesioni)e dal verificarsi di un evento ulteriore, più grave, che va oltre l'intenzione (es. morte).

Abbandonata da tempo la tesi della preterintenzione come un "tertium genus" fra dolo e colpa, secondo una parte della dottrina essa costituirebbe un'ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva, in quanto la legge non richiede espressamente che l'evento più grave sia rimproverabile all'agente per negligenza, imperizia od imprudenza.

Un secondo orientamento, seguito dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti, identifica la preterintenzione in un dolo misto a colpa: dolo per l'evento minore, colpa per l'evento più grave.

Da tale impostazione consegue che se l'evento più grave non è attribuibile all'agente quanto meno per negligenza, imperizia od imprudenza, il delitto preterintenzionale non è configurabile.

L'elemento psicologico costituisce il criterio distintivo anche fra il delitto di omicidio, previsto e punito dall'art. 575 cod. pen., ed il delitto di omicidio preterintenzionale di cui all'art. 584 cod. pen.

In quest'ultimo reato, infatti, l'elemento psicologico consiste nella volontarietà delle percosse o delle lesioni, alle quali consegue la morte dell'aggredito come evento non voluto neppure nella forma eventuale ed indiretta della previsione del rischio.

Quando invece l'agente abbia agito con dolo alternativo (cioè con la volontà di ferire od uccidere indifferentemente) o con dolo eventuale (ovvero con previsione o rappresentazione dell'evento in termini di probabilità e di accettazione del rischio) non può ricorrere l'ipotesi preterintenzionale, che presuppone una volontà unicamente diretta a ledere o percuotere.

In virtù di quanto è stato poc'anzi affermato, la condotta di Tizio non costituisce un omicidio preterintenzionale, poichè l'agente aveva condotto Caio nel casolare col deliberato proposito (elemento soggettivo) di picchiarlo sino alla morte.

Per un corretto inquadramento della fattispecie è opportuno scomporla odealmente in due segmenti temporali: una prima fase in cui l'agente percuote Caio al fine di ucciderlo ed una seconda fase, immediatamente successiva, dove Tizio, convinto di aver ucciso Caio, lo seppellisce nell'erronea convinzione di occultarne (soltanto) il cadavere ed in questo modo ne provoca effettivamente la morte per soffocamento.

Scindendo l'azione criminosa come sopra descritto, è più agevole individuarvi un caso di "aberratio causae", che ricorre quando il processo causale si è svolto in modo diverso da come lo aveva previsto e voluto l'agente, pur avendo egli egualmente prodotto l'evento voluto. Si tratta, di fatto, di un "error in executiviis", di elaborazione dottrinaria e non espressamente disciplinato dal codice penale.

Per lungo tempo, in simili fattispecie l'elemento soggettivo è stato ricostruito unitariamente, in termini di "dolus generalis".

Secondo tale indirizzo, in questi casi l'errore non ha alcuna incidenza sul processo volitivo dell'agente in quanto, sebbene l'evento-morte sia frutto di un'azione (la sepoltura) non connotata dal dolo intenzionale, è anche vero che l'evento-morte corrisponde perfettamente alla volontà omicida iniziale.

In sostanza, l'agente voleva la morte e l'ha causata e pertanto la vicenda criminosa in esame integrerebbe a pieno titolo un omicidio doloso.

Questa tesi, tuttavia, è stata oggetto di penetranti censure.

In primo luogo, tale ricostruzione si pone in contrasto col principio di colpevolezza, in quanto attribuisce all'agente, a titolo di dolo, un evento (la morte) che è stato commesso a titolo di colpa.

Inoltre, è stato osservato che la teoria in oggetto non rileva che il dolo è arrestato a mezza via da un errore, così da dar luogo a due distinti segmenti delittuosi: uno in cui la condotta è connotata dal dolo intenzionale ed un altro, immediatamente successivo, caratterizzato da un comportamento colposo.

Pertanto, la teoria del "dolus generalis" cancella la rilevanza dell'errore "in executiviis" che, essendo errore sul fatto, dovrebbe avere rilevanza penale ai sensi dell'art. 47, 1° comma, cod. pen.

Prendendo le mosse da questi rilievi, si è fatto strada un nuovo orientamento interpretativo, in virtù del quale gli elementi soggettivi che hanno caratterizzato la condotta di Tizio risultano essere così individuati: nella prima fase della condotta, il dolo di un delitto (omicidio) rimasto allo stadio di tentativo; nella seconda fase, il dolo di un reato impossibile, ossia il reato di soppressione di cadavere (art. 411 cod. pen.), il quale non poteva realizzarsi, ex art. 49, 2° comma, cod. pen, per l'inesistenza della salma; ed infine, sempre nella seconda fase, una colpa effettiva per l'evento prodotto, ossia la morte di Caio per soffocamento a seguito della sua sepoltura, benchè ancora vivente.

Questo orientamento è stato definitivamente accettato dalla giurisprudenza nella sentenza Iovino (Cass. Pen. 16976/2003)ed ha trovato ulteriore conferma in Cass. Pen. 12466/2007.

E' bene precisare che per imputare a Tizio il delitto di omicidio colposo, la colpa dev'essere accertata in concreto, non potendo detto reato essergli attribuito in forza della mera imputazione oggettiva.

Nel caso di specie, l'azione omicida di Tizio pare qualificata da colpa cosciente in quanto egli prevede l'evento-morte come effetto della sua azione (sepoltura), ma lo esclude a causa del suo errore nella rappresentazione della realtà.

Nell'azione criminale di Tizio si ravvisa pertanto un tentativo di omicidio in concorso materiale col delitto di omicidio colposo consumato.

E' tuttavia doveroso rilevare che nella realtà quotidiana non sarebbe affatto agevole individuare l'effettivo elemento psicologico che ha animato Tizio nell'intera vicenda ed in particolare nell'atto della sepoltura.

E' opportuno precisare che se non venisse accertato l'arresto del dolo a causa dell'errore sopravvenuto "in itinere", si dovrebbe concludere che Tizio si era prefigurato la morte di Caio, quale conseguenza della sua sepoltura, ed aveva accettato il rischio dell'evento.

In altri termini, Tizio avrebbe deciso di seppellire Caio accettando di compiere, indifferentemente, una sottrazione di cadavere, ex art. 411 cod. pen., oppure un omicidio, ex art. 575 cod. pen., quale presupposto necessario dell'ulteriore risultato perseguito, ossia l'occultamento della salma.

In tal caso, pertanto, Tizio avrebbe dovuto rispondere di omicidio caratterizzato dal dolo alternativo (in tal senso, Cass. SS.UU. 26.9/28.11 2006, Cielinski ed altri).


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