Diritti del concepito nel mare magnum della semantica giuridica
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Articolo del 20/05/2009 Autore Fabio Mandato Altri articoli dell'autore


(parte prima: profili civilistici)

 

1. Il fiume del diritto, non disseccandosi mai, propone — alla luce di continue ed attente riflessioni — novità sempre più importanti. Tanto più che la clausola del divenire alimentata dalle mutazioni socio- culturali- ambientali, toglie spazio alle statiche fantasie di chi riduce il diritto al kantiano “essere” già pienamente sviluppato, privo della dinamicità necessaria a renderlo atto dopo essere stato potenza. In ragione di ciò, a perdere lustro è anche il brocardo “In claris non fit interpretatio”: in ogni arteria della materia giuridica, la “claritas” non ha spazio assoluto, e il sangue, fluente come il fiume dell’immagine iniziale, scorre diversamente a seconda dell’esegesi personale.

Il criterio del’interpretazione, poi, è sempre aggiornato a causa delle continue visite che il diritto riceve. Visite o invasioni, momenti di dialogo tra discipline. Negli ultimi decenni, i diritti si sono moltiplicati; le pretese, le istanze si sono costantemente moltiplicate. Dai diritti delle persone ai diritti degli animali, ai diritti dell’ambiente. Le morali, l’ecologia, i movimenti animalisti: una serie di branche dello scibile umano hanno recato visita al ricettacolo giuridico, aggiungendovi punti di vista, considerazioni, pretese. Ed è evidente come l’operatore giuridico spesso non riesca a portare il giogo, l’onus di un vaso troppo colmo. Ne conseguono i già citati dubbi interpretativi e i bivi, i trivi, i quadrivi dinanzi a cui si trova il giurista. Appare allora opportuno talvolta — ed è prassi anche politica — destinare la soluzione dei quotidiani problemi della nostra dinamica esperienza giuridica, alla statica, positivizzata Costituzione repubblicana. Alla “Grundnorm”, la norma fondamentale, la norma previa, come avrebbe suggerito Hans Kelsen. Anche perseguendo tale direzione, però, i problemi non mancano. La Carta costituzionale è oggi stretta nei tentacoli della normativa europea, dovendone mutuare le esigenza normative. Il rischio, poi, è che, affidandosi solo alla Costituzione, ci si rivolga a meri principi, aventi una natura prettamente programmatica, dovendo poi essere sostanziati i principi con leggi ordinarie. Ci si trova, nella sostanza, dinanzi ad interessi legittimi, i quali, per poter divenire diritti, hanno bisogno di approvazione legislativa, quindi di dialogo, di dialettica parlamentare, ovvero sono soggetti ad opinioni diverse.

Tra i diritti — o presunti tali — opinabili, cioè lontani dal “consensum omnium gentium”, ci sono quelli relativi alla nascita. Le due facce della medaglia: il diritto di un genitore, tipo la madre, e il diritto del nato o del concepito. Il discorso qui non è semplice. Investe una serie di discipline, tra cui la morale e la religione, nonché la bioetica. L’imperante relativismo dei singoli costumi e dei diversissimi stili e modelli riguardo alla vita non consentono di esplicitare una posizione valevole per tutti. Fieramente si scontrano l’assolutismo religioso o cattolico bioetico e l’assolutismo laico, che è poi il relativismo di chi rivendica l’esistenza di diritti ab- soluti, cioè sciolti da ogni vincolo divino. Penso, però, che il problema della nascita, ed in particolar modo del concepimento, trovi, nel panorama giuridico italiano, una via interpretativa, forse anche di matrice sillogistica, ben più ampia di quella esplicitata dalla varie litterae legum. La mia analisi, probabilmente per un impeto d’orgoglio patriottico, vuole partire proprio dalla Costituzione, in un periodo in cui questa è, come detto, depauperata dalle normative europee che rivendicano la pretesa di poter essere “superiorem non recognoscens”. Prima, però, di indicare l’articolo costituzionale di riferimento, mi sia concessa una chiosa. La bioetica di matrice laica — ispirata all’“etsi daremus non esse deus” (“come se dio non esistesse”, di groziana memoria) — ritiene che ci siano soggetti-non persone. Così argomentando, riconosce a tutti — escluso il concepito — la qualità di “essere umano”. È la teoria cd. separazionista, per la quale l’ente, con il quale ci relazioniamo attraverso la “perceptio sensuum” (di qui l’impossibilità di contemplare come “essere umano” il concepito- non ente), diventa “persona” solo al raggiungimento di determinati requisiti, quali l’età, la capacità di intendere e di volere, la possibilità di provare emozioni, nonché lo sviluppo di un proprio spirito critico. Al di fuori di questi canoni, l’ente è spoglio di valore. Viceversa, è scontato il fatto che la bioetica religiosa rivendichi la dignità di persona spettante all’essere umano in virtù della provenienza divina di ogni ente.

 

2. La Costituzione non traccia esplicitamente la posizione del concepito. Certo, se si analizza, l’art. 3 al secondo comma, si rileva che: «è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che (…) impediscono il pieno sviluppo della persona umana». Un così importante dettato potrebbe avvalorare la tesi e dei laici e dei cattolici. Dei laici, perché essi potrebbero obiettare che sia stata specificata la necessità che, per essere sostenuti dalla Repubblica, occorra avere il requisito ulteriore della “persona”, non essendo sufficiente l’essere “umano”; dei cattolici, perché l’espressione “persona umana” potrebbe essere visto come un rafforzativo della propria tesi, per la quale ogni uomo è persona e quindi degno di essere tutelato dal concepimento fino alla morte. Quasi un munus riconosciuto all’essere umano. Non v’è dubbio, vista la quantità delle problematiche appena accennate, che il dibattito può essere così tanto esteso al punto che non basterebbe un libro intero a sviscerarne tutti i contenuti. A prescindere da tali considerazioni, o meglio, ponendo le stesse a corredo della seguente riflessione, il problema di cui voglio trattare è il diritto spettante al concepito. Gli strumenti di cui mi avvalgo sono, oltre alla Costituzione, il Codice Civile e il Codice del Lavoro.

 

3. L’art. 31 Cost. dice: «La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi con particolare riguardo alle famiglie numerose». Fuori delle considerazioni relative al contenuto delle misure economiche e delle provvidenze (la propaganda può essere considerata tale?), ritengo che una famiglia si formi non solo con l’unione in matrimonio dei coniugi o con la convivenza, da più parti ormai equiparata al matrimonio, ma anche e soprattutto con il concepimento della prole. È come riscrivere l’articolo così: «la Repubblica agevola (…) il diritto di coabitazione e il diritto ad avere figli». Se agevola la formazione della famiglia ed è vero che il figlio è parte integrante la famiglia, perché non dovrebbe riconoscere al concepito il diritto di venire alla luce e quindi rinnovare il nucleo familiare con la sua presenza? Questo è il primo tassello per configurare l’esistenza di diritti del concepito. E non paia di esser troppo sillogistica tale opinione, perché il diritto vivente è pieno di excursus logici spesso incomprensibili e realmente forzati.

Art. 1 C.C.: «La capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti che la legge riconosce al concepito sono subordinati al momento della nascita». La capacità giuridica è l’idoneità del soggetto ad essere titolare di diritti e di obblighi giuridici. Quella del concepito può essere considerata — a mio avviso — come una capacità giuridica potenziale. Tuttavia, come l’art. 31 Cost. e, come vedremo, l’art. 32 Cost. dimostrano, la Repubblica persegue fortemente l’obiettivo di rendere vivo e attuale il diritto del concepito. E, paradossalmente, lo fa a partire dal concetto di capacità giuridica della madre naturale. Il diritto ad avere un figlio è, infatti, la traduzione del diritto del procreato a nascere. Come si ottenga un figlio, e cioè il possibile ricorso a tecniche di fecondazione alternativa alla naturale procreazione, è questione ben più ampia. Ho accennato alla volontà, al diritto della madre di avere un figlio. L’art. 32 Cost., dicendo «la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo» esprime da un lato, se rapportato al nostro problema, la necessità che una donna non subisca pregiudizi relativi alla salute a causa della propria gravidanza; ma, da un altro lato, può significare anche l’adozione delle misure sanitarie di controllo della gestazione, e quindi di analisi sulle condizioni del bambino. D’altronde, le ecografie ed i controlli prenatali sono volti proprio a preottenere informazioni sulle condizioni nascituro. Ed è fuor di dubbio che una diagnosi — intesa come conoscenza — è una forma di tutela della salute, tanto più che tali guarentigie sono frutto — e ne siamo contenti — di una scienza medica e di un livello di tecnologie ormai abbastanza avanzato. L’art. 32 Cost. continua ritenendo che la salute sia «fondamentale (…) interesse della comunità». Immagino un padre ed una madre che aspettano un bambino. E li immagino come collettività. Non hanno forse essi un interesse alla salute del concepito? E allora: se c’è sicuramente qualcuno che ha interesse alla salute dei nascituri, non ha forse questo il diritto a ricevere analisi della propria salute? Difatti, spesso la salute della madre ha diretti effetti sulla salute del soggetto che porta in grembo. E consentirle un diritto assoluto alla propria sanità significa anche preservare la sanità del figlio. Un diritto, quindi, a nascere sano, senza problemi fisici.

Se poi l’ottica si sposta al campo lavorativo, consentire alla donna una flessibilità di orario o comunque particolari benefit è un esercizio tendente proprio a tutelare la salute. La penale, non può esserci alternativa, è un risarcimento dei danni biologici e morali. L’art. 37 Cost. enuncia: «La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore». Mi fermo qui per sottolineare come questa prima disposizione, magari anche frutto dei movimenti femministi del primo ‘900, sia un’esplicazione del principio di uguaglianza formale. Continuo nella lettura dell’art. 37 Cost.: «Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione». Tale espressione è come se ponesse una deroga al principio di uguaglianza formale, ritenendo che la donna possa conciliare il lavoro con la sua essenziale funzione familiare: quindi possa ottenere condizioni di lavoro diverse rispetto agli uomini, proprio a causa del particolare compito che le spetta. È una disuguaglianza, che pure non è in contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto si può considerare come disuguaglianza ragionevole, ossia fondata su ragionevoli motivi. Ed uno di questi è certamente la cura della prole e, in particolare, del concepito durante il periodo di maternità. In questo senso, ausilio ci viene dal dlgs. 26 marzo 2003, n. 51, rintracciabile nel Codice del lavoro. Il decreto reca il titolo “Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”. Il T.U. si muove sulla scorta delle generali e specifiche considerazioni appena fatte sulla salute della madre connesse necessariamente alla salute del bambino. Guardiamo un po’ come il diritto del lavoro intende attuare i dettati degli artt. 32 e 37 Cost.

L’art. 1 del T.U. 51/2003 dispone: «Il presente Testo Unico disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e alla paternità di figli (…) nonché il sostegno economico alla maternità e alla paternità». Pongo sullo stesso piano l’art. 31 Cost. e l’art. 1 del dlgs. presente, nella parte in cui si riferiscono rispettivamente alle «misure economiche» e al «sostegno economico». Lì per agevolare la formazione della famiglia, qui per la maternità e la paternità. Un po’ la stessa ratio, volta a tutelare il diritto alla salute.

L’art. 6 del T.U. dice: «Il presente capo prescrive misure per la tutela della sicurezza e della salute delle lavoratrici durante il periodo di gravidanza e fino a sette mesi di età del figlio (…). Salva l’ordinaria assistenza sanitaria ed ospedaliera a carico del Servizio sanitario nazionale, le lavoratrici, durante la gravidanza, possono fruire presso le strutture sanitarie pubbliche e private accreditate, con esclusione del costo delle prestazioni erogate oltre che delle periodiche visite ostetrico- ginecologiche, delle prestazioni specialistiche per la tutela della maternità, in funzione preconcezionale e di prevenzione del rischio fetale». I rischi della madre sono certamente i rischi del nascituro, per cui sussistono responsabilità da parte degli operatori sanitari sulla salute dei protagonisti dell’evento “nascita”. Altro esempio di tutela a favore del nascituro si rinviene, poi, nel disposto dell’art. 85 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, il “Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali” e successive modifiche che, individua le categorie degli aventi diritto alla rendita nel caso in cui l’infortunio abbia come conseguenza la morte del lavoratore, ricomprendendo «tra i superstiti di cui al presente numero, dal giorno della nascita, i figli concepiti alla data dell’infortunio».

Ritornando all’analisi civilistica della questione dei diritti dei concepiti, giova ricordare l’art. 320 c.c. L’articolo riguarda la rappresentanza dei genitori — vista come azione in nome e per conto di — e l’amministrazione dei beni dei figli: «I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni». Atti civili, diritti reali e capacità delle persone fisiche. Sono questi gli aspetti privatistici dei diritti del concepito, tantoché nel richiamato art. 320 essi sono esplicitamente menzionati. L’art. 462 c.c. intende specificare tali capacità, intendendo con questo realizzare un effetto conservativo di diritti la cui piena godibilità arriverà al compimento del 18° anno d’età. La disposizione recita: «Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al momento dell’apertura della successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i 300 giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta. Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti». L’art. 643 specifica poi che l’amministrazione dei beni del concepito spetta al padre e, in mancanza, alla madre. La disciplina delle successioni testamentarie tiene quindi in esplicita considerazione i diritti del concepito. Diritti legati alla volontà del de cuius di rendere anche una persona futura come partecipante della propria eredità. E la cura delle istanze del concepito è espressa fortemente in materia di divisione. L’art. 715 del codice civile, infatti, rammenta: «Se tra i chiamati alla successione vi è un concepito, la divisione non può aver luogo prima della nascita del medesimo». La disposizione può essere così derogata: «L’Autorità Giudiziaria può tuttavia autorizzare la divisione fissando le opportune cautele. La disposizione si applica anche se tra i chiamati alla successione vi sono nascituri non concepiti». Lo schema riportato dall’articolo fa quindi riferimento ad una necessità assoluta: quella di prevedere opportune cautele perché, in concreto, non sia pregiudicato il diritto futuro del nascituro, concepito o non concepito che sia. In ultima sede, la lettura dell’art. 784 c.c.: «La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti». Gli articoli della successione e della donazione sono immediatamente riconducibili all’art. 320 c.c., cioè alla necessità che i genitori esercitino la rappresentanza e l’amministrazione dei beni e dei diritti del concepito. È come se si trasformassero in imprenditori, tendenti a conservare e far fruttare i diritti del loro primo investimento: i figli. 

 


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