La Corte di Cassazione e la legge 194/1978 in tema di aborto
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Articolo del 18/05/2009 Autore Avv. Gioacchino De Filippis Altri articoli dell'autore


La Giurisprudenza della Corte di Cassazione si pone in sintonia con la Corte Costituzionale nella interpretazione della legge n° 194/1978.

Con la recente pronunzia del 29.7.2004 n° 14488 il Supremo Collegio ha affermato che l’interruzione volontaria della gravidanza è permessa solo quando sussista un pericolo per la salute o la vita della gestante e che dall’ordinamento è tutelato il diritto a nascere del concepito, anche se affetto da patologie o malformazioni, poiché le nostre leggi non consentono l’aborto eugenetico.

Ecco un estratto della motivazione sui punti sopra enunciati:

“I ricorrenti danno per pacifico che il nostro ordinamento, a tal fine, preveda l’aborto eugenetico, cui sarebbero tenuti i genitori (quanto meno la gestante), ove correttamente informati delle malformazioni o delle malattie del feto da parte del sanitario, con la conseguenza, nella fattispecie la mancata informazione da parte del sanitario della malattia della piccola, impedendo alla madre di poter esercitare la facoltà di aborto, avrebbe reso il medico stesso unico responsabile della vita non sana o "ingiusta" della minore, che invece aveva come alternativa quella di non nascere.

La tesi, sotto il profilo dell’aborto eugenetico, non può essere condivisa.

Anzitutto è vero che il nostro ordinamento tutela l’embrione fin dal concepimento e che può parlarsi di un "diritto a nascere sani", ma detta locuzione va intesa nella sua portata positiva e non negativa.

Il "diritto a nascere sani" significa solo che, sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da "contatto sociale" (cfr. Cass. n. 589/1999), nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso), e sotto il profilo – in senso lato – pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti normativi o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza della maternità, idonei a garantire, nell’abito delle umane possibilità, la nascita sana.

Non significa invece, come ritengono i ricorrenti, che il feto, che presenti gravi a-nomalie genetiche, non deve "essere lasciato nascere".

Infatti non esiste nel nostro ordinamento l’aborto eugenetico, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti.

Esso inoltre non esiste né come diritto della gestante né come un diritto del nascituro, per quanto da far valere successivamente alla nascita, sotto il profilo risarcitorio per il mancato esercizio.

Infatti l’art. 4 della legge 22.5.1978, n. 194 sull’interruzione volontaria della gravidanza statuisce che: "Per l’interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comprometterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione al suo stato di salute, o alla sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o a previsione di anomalie o malformazioni del concepito, o a previsione di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico… o ad una struttura pubblica…".

Espletato il procedimento di cui all’art. 5 l. n. 194/1978, la gestante può ottenere l’interruzione della gravidanza presso una delle sedi autorizzate.

L’art. 6 della legge 22.5.1978 n. 194 statuisce che: "L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:

a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;

b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.

Lo scopo delle norme appare evidente.

Viene consentito il sacrificio del concepito, la cui tutela la stessa legge proclama nel primo comma dell’art. 1, considerando preminente la tutela della salute fisica o psichica della madre (Cass. 8.7.1994, n. 6464; Cass. 1.12.1998, n. 12195).

Proprio perché detto pericolo va valutato anche con riferimento alla salute psichica della donna e può essere determinato anche dalle rilevanti anomalie o malformazioni del feto, il che significa, ai fini della salute psichica, dalla conoscenza di queste affezioni del feto da parte della donna, assume particolare importanza che il medico, richiesto dalla gestante di essere informata delle risultanze di un’ecografia rivelatrice di gravi malformazioni del feto, adempia esattamente a detto suo obbligo di informazione (Cass. 10.5.2002, n. 6735: Cass. 1.12.1998, n. 12195; Cass. Pen. sez. VI, 18.4.1997, n. 3599).

Da quanto sopra detto consegue che i principi che emergono dalla legge 22.5.1978 n. 194 sono i seguenti:

a) L’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente);

b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla stessa;

c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto, rilevano solo nei termini in cui possono cagionare il danno alla salute della gestante e non in sé considerate, con riferimento al nascituro.

L’art. 1 della predetta legge, pur riconoscendo il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, e quindi all’autodeterminazione, una volta intervenuto il concepimento, ricollega l’interruzione della gravidanza esclusivamente alle ipotesi normativamente previste in cui sussista un pericolo per la salute o per la vita della gestante.

Nel bilanciamento, quindi, tra il valore e la tutela della salute della donna e la tutela del concepito, la legge permette alla madre di autodeterminarsi, in presenza delle condizioni richieste e del pericolo per la sua salute, a richiedere l’interruzione della gravidanza.

Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla gestante di praticare l’aborto”.

“Va osservato che il nostro ordinamento positivo tutela il concepito e quindi l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui se di diritto vuol parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere.

Lo conferma tutta una serie di norme.

Già la Corte Cost.le con la sentenza 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l’art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale" nell’art. 31 c. 2° della Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternità" e, più in generale, nell’art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito".

La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata "norme per la tutela sociale della maternità", oltre che "sull’interruzione volontaria della gravidanza", proclama, all’art. 1, che "lo Stato … riconosce il valore ideale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio", che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento (e non tanto, o non solo alla scadere del novantesimo giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4). L’interruzione della gravidanza è quindi ammessa solo entro i limiti già indicati, di cui agli artt. 4 e 6 cit. legge, per evitare un pericolo serio o grave alla salute o alla vita della gestante, attraverso quel bilanciamento degli interessi individuati dalla Corte Cost.le con la citata sent. 18.2.1975, n. 27. E’ sanzionata penalmente, inoltre, anche l’interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione per colpa di un parto prematuro (art. 17), senza il consenso della donna (art. 18), o al di fuori dei casi e delle modalità consentiti (art. 19).

Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell’art. 32 della Cost. – per il quale la tutela della salute è garantita "come fondamentale diritto dell’individuo" (oltre che "interesse della collettività") -, non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l’integrità del nascituro.

Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alla gestanti ed assicurano ad esse i necessari congedi dal lavoro – l. 30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.11.1976, n. 1026, 1.9.1977, n. 903, etc. -, non al solo fine di garantire la salute della donna, ma altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro.”

Con la sentenza 16123 del 14.7.2006 la Suprema Corte di Cassazione ha confermato l'orientamento interpretativo sulla legge n° 194/1978, già espresso nelle precedenti pronunzie. La Corte di Cassazione ha stabilito che ai sensi dell'art. 6, lett. B) della legge n° 194/1978 per procedere alla interruzione della gravidanza dopo il novantesimo giorno non basta che siano presenti anomalie o malformazioni del nascituro, ma occorre che tale presenza cagioni processi patologici in atto che comportino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre.

La Cassazione si è espressa in questi termini: “è noto che il risarcimento del danno per il mancato esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza non consegue automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere in ordine alle possibili anomalie o malformazioni del nascituro, ma necessita anche della prova della sussistenza delle condizioni previste dagli artt. 6 e 7 della legge n° 194 del 1978 per ricorrere all’interruzione di gravidanza.

Il tema particolare proposto dal caso concreto si sostanzia nello stabilire se la violazione del dovere di informazione cui il sanitario era tenuto e la conseguente mancata interruzione della gravidanza possano dar luogo al risarcimento del danno subito dal nascituro. Questa stessa sezione si è già occupata della questione (Cass. Sez. III, n° 14488 del 2004) stabilendo che l’ordinamento positivo tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la “non nascita”, essendo pertanto (al più) configurabile un “diritto a nascere” e a “nascere sani”, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da “contratto sociale”, nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo - latamente - pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell’ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest’ultimo configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano”, come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata sol ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno ala salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell’art. 1 cod. civ. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito – artt. 462, 687, 715 c.c. – sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di “non nascere” non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a “non nascere” significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (e in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo “diritto di non nascere”) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l’esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l’ammissibilità nell’ordinamento del c.d. aborto “eugenetico”, prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l’interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n° 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente - anche mediante sanzioni penali - tutelato dall’ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d’informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto ovvero altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma discriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall’art. 54 c.p.) prevista dall’art. 4 legge n° 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto – anche – ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, secondo comma, c.c.) alla stregua della vigente disciplina.

Ne consegue che la tutela dell’individuo che, con la nascita acquista la personalità giuridica, nella fase prenatale è limitata alle lesioni imputabili ai comportamenti colposi dei sanitari, ma non si estende alle situazioni diverse come la mancata informazione ai genitori e indicazione nella cartella clinica di malformazioni a lui non imputabili”.

A riguardo, si segnala la recentissima sentenza della Corte di Cassazione n. 10741 dell’11 maggio 2009 che, in tema di risarcimento del danno, ha così statuito: “ Il diritto a nascere sani diventa colonna portante del nostro sistema risarcitorio. Infatti, il medico che danneggia il feto somministrando, durante la gravidanza, dei farmaci senza avvertire la madre dei rischi, deve risarcire il bambino. Ma non deve nulla se non avverte i genitori delle malformazioni del nascituro, in vista di un possibile aborto volontario”.

 

 

 


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