Contratti e pratiche commerciali scorrette: l'autorità garante sanziona Teledue
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Articolo del 13/05/2009 Autore Dott.ssa Anna Rita Marchionda Altri articoli dell'autore


A volte nella vita quotidiana di ciascuno di noi si verificano vere e proprie “intrusioni” da parte di operatori di Società telefoniche (e non solo), i quali, attraverso telefonate di natura commerciale, tentano di farci concludere un contratto a distanza prospettando determinati servizi e “promozioni”. In situazioni del genere, purtroppo, si va incontro a determinati rischi: in primo luogo, si è di fronte ad un contratto a distanza nel quale, per i motivi che saranno specificati meglio nel prosieguo, vi sono posizioni contrattuali asimmetriche; in secondo luogo, vi è rischio di trovarsi di fronte a pubblicità ingannevoli o pratiche commerciali scorrette.

            Nel presente intervento mi soffermerò, in via preliminare, sui diritti del consumatore in caso di contratti a distanza e sulle pratiche commerciali ritenute scorrette, in vista dell'esame di un recente provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la quale ha sanzionato pesantemente Teledue per aver violato il diritto di recesso dei consumatori e per aver posto in essere pratiche non conformi alla correttezza professionale.

            E' bene sapere che il Codice del Consumo (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 208), prima, il Decreto Legislativo 2 agosto 2007 n. 146, dopo, hanno dedicato a tali tematiche una notevole attenzione e apprestato una tutela ad hoc, in favore del consumatore quale contraente debole.

            In particolare nel capo I del Titolo III del Codice del Consumo, vi è la Sezione II rubricata “Contratti a distanza”.

            Per contratto a distanza si intende un accordo “avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”.

Ciò significa che la parti (consumatore e professionista) non sono presenti simultaneamente nello stesso luogo, ma stipulano un contratto, di solito oralmente, senza una interazione diretta e per giunta al di fuori dei locali nei quali opera il professionista.

            In altre parole, mentre quest'ultimo si trova generalmente presso la propria sede di lavoro e/o in ufficio a ciò predisposto e decide di prendere una iniziativa consapevolmente preparandosi al contatto, al contrario il consumatore viene raggiunto presso la propria abitazione “a sorpresa” e si trova generalmente impreparato. Il professionista sfoggia le sue doti commerciali pubblicizzando i propri beni o servizi di fronte ad un soggetto che magari preso dai propri impegni non è in grado di capire con lucidità se davvero le proposte fatte possano risultare convenienti. 

            Per ovviare alla asimmetria delle posizioni appena descritte il nostro Legislatore ha previsto una serie di obblighi informativi a carico del professionista, obblighi che devono essere rispettati nel lasso di tempo che intercorre tra la presa di contatto tra le parti e la conclusione del contratto stesso. Tali informazioni devono consentire al consumatore di identificare il soggetto che propone l'offerta (nei contratti conclusi tramite telefono tali dati devono essere forniti all'inizio della conversazione), la localizzazione della propria attività, il prezzo del bene o servizio, l'ammontare delle spese di consegna e a di quelle accessorie, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione del contratto.

            Inoltre il consumatore deve essere informato circa la durata di validità dell’offerta, del prezzo, e in merito alla possibilità di scioglimento del vincolo contrattuale sorto in ragione dell’adesione dallo stesso prestata alla offerta medesima.

Il comportamento del professionista deve essere in ogni caso improntato alla buona fede e lealtà, in vista di una adeguata e veritiera informazione e consentire all'utente di esprimere un consenso libero e informato.

        Il Codice del Consumo offre, poi, al consumatore ulteriori tutele.

      In primo luogo, l'art. 53 prevede che le informazioni fornite telefonicamente al consumatore siano confermate per iscritto o riportate “su altro supporto duraturo” reso disponibile al consumatore.

      In secondo luogo, l'art. 64 riconosce al consumatore la facoltà di recedere ad nutum dal contratto concluso “senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo”, ovvero a suo insindacabile giudizio. Tale diritto è esercitabile tramite l’invio di una comunicazione scritta all’indirizzo del professionista, per mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento. Qualora il consumatore si avvalga di diverso mezzo di trasmissione (telegramma, telex, posta elettronica e fax) occorre confermare, entro quarantotto ore, la propria volontà tramite raccomandata.

            Dal ricevimento da parte del professionista della comunicazione le parti sono sciolte da ogni vincolo. Il Codice tuttavia, mentre prevede per la prestazione di beni una disciplina particolareggiata con riferimento alle obbligazioni che sorgono dal recesso (restituzione del bene da parte del consumatore con spese di spedizione a suo carico e rimborso da parte del professionista delle somme versate dal consumatore), al contrario non detta norme particolari in merito alla prestazione di servizi.

          Ciò rileva, in particolare nel settore della telefonia nel quale spesso, nelle more del termine utile per comunicare il recesso, il nuovo operatore telefonico con il quale è stato concluso un contratto provvede a richiedere al precedente gestore il distacco della linea. In tali casi sarebbe opportuno regolamentare i diritti e i doveri delle parti contrattuali nel caso in cui il consumatore manifesti il proprio diritto di recesso e si trovi tuttavia senza linea, circostanza nella quale allo stato le spese per il ripristino vengono addossate al consumatore.

             Ulteriore problematica che mi preme prendere in considerazione è quella delle pratiche commerciali scorrette che spesso possono essere attuate dall'operatore specie se propone contratti a distanza.

            Sul punto il nostro Legislatore è intervenuto con il Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146, attuativo dellaDirettiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che ha apportato modifiche al testo originario del Codice del Consumo.

            In particolare il Decreto provvede a tipizzare comportamenti “scorretti” del professionista. Questi vengono indicati come “pratiche commerciali aggressive” (cioè poste in essere attraverso forme di comunicazione contraria alla diligenza professionale), ovvero “ingannevoli” (volte cioè a fornire informazioni non veritiere e/o idonee a “falsare” le decisioni commerciali del consumatore). Più in particolare, una pratica può essere considerata aggressiva quando di fatto influenza è in grado di influenzare la libertà di scelta o il comportamento dell'utente medio, attraverso coercizioni di vario tipo, tanto da fargli assumere decisioni che in difetto non avrebbe preso. La valutazione di scorrettezza di una pratica deve essere effettuata alla luce dei seguenti elementi:

        “a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

            b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

            c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

            d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere il contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad altro professionista;

            e) qualsiasi minaccia di promuovere un'azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata”.

            Al di là delle linee generali appena esaminate, tuttavia, il Decreto individua (art. 26) taluni comportamenti che integrano in ogni caso pratiche aggressive. A titolo esemplificativo, si possono annoverare tra esse quelle volte a:

a) creare l'impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;                                                              
b) effettuare visite presso l'abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale;                                     c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale, fatti salvi l'articolo 58 e l'articolo 130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

         Quanto, invece, alle pratiche ingannevoli, queste possono consistere in azioni che equivalgono a informazioni non rispondenti al vero, o, seppur corrette, idonee ad indurre in errore il consumatore medio o a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso, con riferimento a determinati elementi quali, a titolo esemplificativo, a) l'esistenza o la natura del prodotto; b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l'esecuzione...; c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita...; d) il prezzo o il modo in cui questo e' calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo. Le pratiche ingannevoli possono consistere altresì in omissionidi informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e' idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, ovvero in occultamenti o presentazioni oscure, incomprensibili, ambigue o intempestive di informazioni rilevanti che possano avere il medesimo effetto. Nel caso, ad esempio, di invito all'acquisto devono essere considerate rilevanti le seguenti informazioni: “a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso; b) l'indirizzo geografico e l'identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l'indirizzo geografico e l'identità del professionista per conto del quale egli agisce;                                                    

c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l'impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l'indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;                                                                               

d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;                                                                                                                                          

e) l'esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto”.

            Il medesimo Decreto prevede che la competenza a decidere circa il rispetto degli obblighi incombenti sui professionisti e quindi circa la natura scorretta dei comportamenti contestati dai consumatori spetti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (art. 27), soggetto che potrà inibire, a fronte di una istanza di parte o d'ufficio, la diffusione dei messaggi (qualora si tratti di pubblicità ingannevole), ma anche far sì che vengano eliminati gli effetti negativi generati da pratiche commerciali scorrette. Inoltre, qualora ravvisi circostanze di particolare urgenza, l'Autorità può sospendere in via provvisoria la pratica oggetto di contestazione. Il tutto tramite il coinvolgimento, in contraddittorio, del professionista coinvolto e a volte con richiesta di collaborazione attiva da parte dello stesso per quanto riguarda l'esattezza dei dati diffusi e relativi alla pratica ritenuta scorretta. Infatti il professionista ha l'onere di provare che non poteva prevedere il carattere ingannevole della pubblicità e l'effetto generato nei confronti del consumatore. Una novità significativa del Decreto in esame risulta essere la previsione della applicazione di una sanzione amministrativa più elevata rispetto a quella di cui al previgente art. 26 del Codice e pari ad una somma da 5.000 € a 500.000 €, che varia a seconda della gravità e della durata della infrazione.

            Orbene, come anticipato, recentemente l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento 18995/2008, ha sanzionato con una somma pari ad € 165.000,00, la Soc. Opitel S.p.A. (TELE2) per pratiche commerciali scorrette.

            Il procedimento ha ricevuto impulso da numerose segnalazioni effettuate, a partire dal novembre 2007, da parte di consumatori che hanno contestato alla Società:

All'esito del contraddittorio e del deposito di memorie da parte di Tele2 (nelle quali sostanzialmente la Soc. ha dichiarato di aver provveduto alla registrazione del consenso degli utenti) e dopo aver approfondito nel merito la questione, l'AGCM ha considerato scorrette alcune pratiche commerciali del professionista “in quanto avvenute secondo modalità contrarie alla diligenza professionale ed idonee a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio”.

            In particolare, per quanto concerne l'attivazione di servizi non richiesti in maniera consapevole da parte dell'utente, in molteplici casi i consumatori hanno lamentato di non aver potuto comprendere in maniera chiara che la registrazione del consenso avrebbe comportato la conclusione del contratto, essendo stati indotti a credere che ciò sarebbe avvenuto solo dopo la restituzione dei moduli scritti inviati successivamente presso le proprie abitazioni e debitamente sottoscritti. In alcuni casi, tra l'altro, gli utenti avevano richiesto di poter visionare in via anticipata i moduli relativi alla proposta commerciale, ricevendo rassicurazioni in tal senso; in altri casi, invece, gli utenti si erano resi conto della conclusione del contratto solo al momento del ricevimento delle fatture. La pratica integrata dai comportamenti appena descritti è stata considerata aggressiva, nonostante le difese di Teledue volte a far sì che i comportamenti lamentati fossero addossati a partner commerciali – operatori di call center per mezzo dei quali avviene la conclusione dei contratti. Essa, infatti, “è risultata tale da limitare considerevolmente, se non escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine alla conclusione del contratto e all'attivazione del servizio proposto a mezzo di telefono, inducendoli ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso. Per quanto riguarda l'indebito condizionamento, si rileva che esso consiste nello sfruttamento di una posizione di potere da parte del professionista per esercitare una pressione in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di assumere scelte consapevoli”.

            Per quanto concerne, poi, la attivazione di servizi con caratteristiche diverse da quelle promesse, molti utenti hanno lamentato l'esistenza di una difformità tra informazioni fornite verbalmente in sede di proposta contrattuale e quelle riportate nei moduli inviati in un momento successivo presso l'indirizzo. L'Autorità Garante si è pronunciata nel merito, considerando responsabile Teledue anche sotto questo profilo, posto che dalle risultanze istruttorie sarebbe emersa l'omessa adozione di cautele necessarie per garantire una informazione trasparente e corretta circa le caratteristiche e le condizioni economiche delle offerte proposte. Conseguentemente tale comportamento è stato censurato in quanto ingannevole.

            Per quanto concerne, infine, modalità e tempistiche del diritto di recesso, molti utenti hanno lamentato la attivazione del servizio nonostante l'esercizio da parte loro del diritto di recesso nei termini e nei modi previsti dalla legge. Teledue, sul punto, si è difesa asserendo che il processo di attivazione del servizio avviene subito dopo la registrazione del consenso. Tale attività non può essere bloccata qualora siano trascorsi 5 gg. dall'inserimento nel sistema informatico, per cui se la comunicazione di recesso non giunge entro tale termine (e spesso si noti entro tale termine il consumatore non ha ricevuto ancora i moduli e risulta pertanto impossibilitato a proporre recesso), in ogni caso la disdetta al precedente gestore viene trasmessa e il nuovo servizio viene attivato. Tale procedura può generare notevoli disagi quali il distacco della linea e la difficoltà a ripristinarla e inoltre, come dichiarato da Teledue, il costo del riallaccio incombe sul consumatore che pur avendo esercitato tempestivamente il proprio diritto si vede ciononostante attivato il nuovo servizio e disattivata la linea precedente. Addirittura in alcuni casi, alla disattivazione della linea segue la mancata attivazione della nuova, con disagi ancora maggiori, in quanto l'utente si trova sprovvisto  di linea telefonica. Sul punto l'Autorità Garante ha evidenziato come pur risultando plausibile che l'esecuzione del contratto con attivazione della linea su rete Teledue possa avvenire per motivi tecnici anche prima della ricezione del modulo contrattuale, tuttavia l'operatore è consapevole di tale evenienza anche in fase di contatto telefonico, per cui a rigore dovrebbe rendere edotto l'utente di tale circostanza. In particolare l'Autorità Garante ha specificato che “in un'ottica di tutela del contraente debole, appare scorretto non prevedere la possibilità per il consumatore di scegliere, in base alle proprie esigenze ed ai propri interessi, in via alternativa tra l'immediato avvio delle procedure di attivazione a seguito della prestazione del consenso orale (come avviene attualmente) e la possibilità di posticipare l'inserimento dell'ordine ad un momento successivo, che potrebbe coincidere con la ricezione dei moduli contrattuali al domicilio ovvero alla scadenza dei termini per il recesso, onde non “vanificarne” l'eventuale esercizio”.

            Concludendo si può affermare che la pratica commerciale posta in essere complessivamente da Teledue è stata considerata ingannevole, posto che le informazioni fornite agli utenti sono risultate non veritiere, non esatte o non complete e in alcuni casi la omissione di informazioni rilevanti circa i servizi offerti (caratteristiche e condizioni economiche) hanno indotto in errore gli stessi, al punto da convincerli a concludere un contratto che altrimenti non avrebbero concluso. La stessa pratica, per alcuni versi, è stata valutata altresì come aggressiva posto che ha limitato la libertà di scelta dei consumatori, condizionandone indebitamente il manifestarsi e ciò tramite la fornitura di servizi non richiesti, la richiesta del pagamento degli stessi e l'imposizione di ostacoli all'esercizio del diritto di recesso.

            Al termine di questo commento rimane dell'amaro in bocca: l'impossibilità per i molteplici consumatori che hanno subito un danno ad opera di Teledue di ricorrere alla class action la cui entrata in vigore è stata posticipata dal Decreto Legge 18.12.2008 al 30 giugno 2009.


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