Nullita' e annullabilita' del provvedimento: considerazioni
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Articolo del 23/03/2009 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


 

Il contributo intende fornire alcune osservazioni, per una corretta interpretazione degli artt. 21 septies e octies della legge 241, sul procedimento amministrativo, così come riformata dal Legislatore del 2005 Art. 21-septies. (Nullità del provvedimento) 1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni, inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Art. 21-octies. (Annullabilità del provvedimento)

 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

CONSIDERAZIONI A MARGINE DELLA DISCIPLINA, IN MATERA D’INVALIDITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO, INTRODOTTA DALLA RIFORMA DELLA LEGGE 241.

La riforma del 2005, in tema di procedimento, introduce una disciplina dell’invalidità dell’atto amministrativo, nel tentativo di colmare una lacuna, derivante dall’assenza di una previgente normativa in materia.

In astratto, il tema dell’invalidità dell’atto amministrativo può affrontarsi, secondo due prospettive. Per un primo approccio, occorre considerare prevalente il “sistema di disciplina” dell’invalidità contrattuale, mutuandolo dal diritto privato, in quanto compatibile. L’adesione a un’impostazione siffatta comporta una dilatazione delle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, con l’inclusione di casi in cui, pur non essendo comminata in modo espresso dalla legge la sanzione della nullità, tuttavia vi sia violazione di norma imperativa (c.d. “nullità virtuale”). Ciò deriva dall’applicazione al diritto amministrativo della disposizione dell’art. 1418, 1° c. cod. civ, la quale prevede che la violazione di norma imperativa comporta nullità del contratto, salvo che la legge disponga diversamente. Pertanto, in diritto civile, possono esservi e vi sono ipotesi, in cui la violazione di norma imperativa appare sanzionata con modalità diverse dalla nullità (annullabilità, rescissione ecc.). La questione è se tali princìpi valgano anche per il diritto amministrativo: può accogliersi, infatti, una diversa impostazione. Si può concepire il diritto amministrativo come autonomo, rispetto al diritto privato e, pertanto, provvisto di un sistema di disciplina dell'invalidità, il quale può anche presentare profonde differenze, rispetto alla normativa sull’invalidità del contratto. La riforma del procedimento amministrativo sembra accogliere quest’ultima impostazione.

Va preliminarmente notato che in tale normativa manca un qualsiasi riferimento all’inesistenza dell’atto amministrativo. Nonostante ciò, essa, secondo taluni, è nozione utile, mediante la quale s’indica l’ipotesi in cui un provvedimento amministrativo è talmente indeterminato, da non potersi identificare l’effetto giuridico, che dovrebbe derivare dal medesimo, ove fosse valido. Si tratta di un non provvedimento; si pensi all’ipotesi di un finto provvedimento amministrativo, emanato nel corso di una rappresentazione teatrale. Secondo taluni Autori, le ipotesi di carenza di potere in astratto (per esempio incompetenza assoluta) andrebbero inquadrate nell’ambito dell’inesistenza. La disciplina di riforma della legge 241 tende, invece, ad includere tali fattispecie nell’ambito della nullità, almeno per quanto riguarda l’incompetenza assoluta (l’espressione equivale alla locuzione “difetto assoluto di attribuzione”, utilizzata nell’art. 21- septies).     

Il Legislatore della 2005 disciplina in maniera puntuale la nullità del provvedimento, la quale si ha allorché il medesimo manchi degli elementi essenziali, sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, o adottato in violazione o elusione del giudicato. (art. 21 septies). E’ fatta salva la previsione di ulteriori ipotesi, previste dalla legge. La lettura della disposizione induce l’interprete a ritenere che, nel settore del diritto amministrativo, la nuova normativa circoscriva l’applicabilità della sanzione della nullità solo ad ipotesi, particolarmente gravi, d’invalidità del provvedimento, espressamente previste dalla normativa da applicare. Residua poco spazio, per l’applicazione della c.d. “nullità virtuale”, con l’eccezione delle ipotesi di nullità per mancanza (o carenza) di potere, espressamente previste dalla legge (vedi appresso).

Giustifica quest’ultima affermazione la considerazione, in base alla quale, come già accennato, tra le ipotesi espresse di nullità è inserito il difetto assoluto di attribuzione. Si accoglie l’idea, per la quale l’incompetenza assoluta rientra fra le ipotesi di nullità per carenza di potere. Essa si ha, qualora l’atto sia emanato da un’Autorità, appartenente a un settore dell’Amministrazione, totalmente diverso rispetto a quello, cui appartiene l’Autorità effettivamente competente. L’incompetenza è relativa, invece, quando l’atto è emanato da un organo che, ancorché non competente, appartiene al medesimo settore, cui appartiene l’organo competente.

Si consideri, ancora, che la nuova disciplina considera nullo il provvedimento, violativo o elusivo del giudicato. La violazione o l’elusione delle prescrizioni dell’Autorità giudiziaria, da parte dell’Amministrazione, rientrano fra i casi, in cui la medesima utilizza in modo scorretto il potere di cui è titolare. Ciò perché essa si discosta espressamente o elude il giudicato, pur essendo giuridicamente obbligata a conformarsi a esso. La violazione del dictum del Giudice appare talmente grave, da doversi sanzionare con la radicale nullità. Non si può attribuire un’efficacia, ancorché precaria, a un provvedimento amministrativo, il quale violi in modo manifesto od occulto le disposizioni di una preesistente sentenza, già passata in giudicato.

La locuzione “carenza di potere”, in origine, è riferita al riparto di giurisdizione. Ciò significa che, se vi è difetto di potere in capo all’Amministrazione, che emana l’atto, vi è violazione di un diritto soggettivo e, pertanto, giurisdizione del Giudice ordinario. Nell'ipotesi di cattivo esercizio del potere, invece, si ha violazione di un diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo.

 L’espressione in esame è per la prima volta utilizzata da una pronunzia delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 4 Luglio 1949, in cui si affermava che il provvedimento adottato in carenza di potere è inidoneo ad affievolire l’originaria consistenza del diritto, in quanto l’atto è privo della potestà di degradazione. La dottrina della carenza di potere, pertanto, nasce dall’esigenza di ridimensionare la teoria della degradazione del diritto soggettivo, in quanto occorre evitare di ritenere che qualsivoglia manifestazione del potere pubblico, ancorché esorbitante i limiti posti dall’ordinamento al medesimo, sia suscettibile di far degradare un diritto soggettivo a interesse legittimo, sottraendo spazi di giurisdizione al Giudice ordinario. 

    In una fase successiva, la nozione in esame è inquadrata nell’ambito dell’invalidità. La carenza di potere è “in astratto”, quando mancano disposizioni di legge, attributive del potere, esercitato dall’Amministrazione; è “in concreto”, quando l’Amministrazione è effettivamente titolare del potere, ma vi è violazione di disposizioni, le quali regolamentano i limiti all’esercizio del potere.

La mancanza di potere in astratto è fenomeno, in cui è possibile includere sia l’incompetenza assoluta, sia lo straripamento di potere, che si ha quando l’Amministrazione invade la sfera di attribuzioni del potere Legislativo o Giudiziario. Vi è carenza di potere, anche qualora l’Amministrazione invada il settore, assegnato dalla Costituzione ai privati, violando così il principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), il quale impone di lasciare all’iniziativa privata determinate attività. In quest’ipotesi, lo straripamento riguarda la sfera di attribuzione dei privati.

La carenza di potere in concreto si collega all’esercizio di un potere, di là dai limiti, esplicitati da puntuali enunciati normativi. Può formularsi l’esempio di un decreto di espropriazione, emanato dopo la scadenza del termine, fissato, ai sensi di legge, nella dichiarazione di pubblica utilità. In ogni modo, spesso è difficile discriminare i casi di mancanza di potere in concreto, da quelli di cattivo esercizio del potere.

L’annullabilità del provvedimento è disciplinata dall’art. 21-octies, in base al quale è annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge, o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Può affermarsi che la tecnica di disciplina, utilizzata dal legislatore del 2005, comprende l’utilizzo dell’annullabilità, come principale rimedio contro l’illegittimità dell’atto amministrativo. La regolamentazione della materia è integrata, peraltro, dalla previsione della non annullabilità del provvedimento, adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.

Emerge in tale ultima prescrizione una chiara applicazione del principio di conservazione del provvedimento amministrativo, così come si applica il medesimo principio allorché l’art. 21 septies prevede che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta annullabilità, qualora l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento sarebbe stato identico, nonostante l’effettuazione della comunicazione.

Emergono, pertanto, talune ipotesi, in cui non si applica la sanzione dell’annullabilità e, nonostante questo, manca la previsione di una sanzione, che sostituisca l’annullabilità. In altri termini, si assiste alla degradazione dei vizi formali a ipotesi di mera irregolarità dell’atto.

 Quest’aspetto della disciplina, introdotta con la riforma del 2005, può far sorgere dei dubbi di costituzionalità. La Costituzione, come noto, pone in primo piano l’esigenza di assicurare piena tutela ai privati, contro gli atti della pubblica amministrazione. Queste conclusioni appaiono fondate, soprattutto alla luce della disciplina degli artt. 103 e 113 Cost.. L’annullabilità è la sanzione principale dell’illegittimità dell’atto amministrativo, ancorché non la sanzione esclusiva. Pertanto, si rispetta il dettato costituzionale, ove la scelta del Legislatore di rinunziare all’applicazione di tale sanzione, sia integrata con l’utilizzo di una sanzione sostitutiva, in grado di assicurare al privato una tutela delle proprie posizioni soggettive, sufficientemente intensa. In altri termini, sul piano sostanziale, non devono esservi differenze apprezzabili, quanto alla qualità della tutela offerta al privato, avverso gli atti illegittimi dell’amministrazione, anche ove si utilizzi una tecnica sanzionatoria diversa dall’annullabilità. 

Proprio queste considerazioni possono far sorgere taluni dubbi di costituzionalità della riforma della legge 241, nella parte in cui statuisce che i vizi meramente formali del provvedimento amministrativo non comportano annullabilità del medesimo, senza prescrivere alcuna sanzione sostitutiva.

Tale aspetto della normativa, può dare all’interprete l’impressione di mancanza di strumenti sufficienti, per indurre l’Amministrazione a compiere in modo conforme all’interesse generale la sua attività. In altri termini, il “salvataggio” dei vizi formali dalla sanzione dell’annullabilità comporta il rischio che l’Amministrazione sottovaluti l’importanza dei vizi medesimi, omettendo di compiere un’adeguata attività preventiva, al fine di impedire il loro verificarsi.

Queste osservazioni si ridimensionano, almeno parzialmente, ove si rifletta sul permanere della possibilità per il privato di ottenere il risarcimento del danno, anche per violazione di un interesse legittimo o procedimentale, a seguito del mutamento, scaturito dalla sentenza 500-1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la quale, come noto, ha ammesso la risarcibilità di tali posizioni soggettive. Questa pronunzia, fra l’altro, sgancia totalmente l’utilizzo dello strumento risarcitorio dalla questione della validità dell’atto amministrativo, in quanto sostiene che si può accedere alla tutela risarcitoria, anche senza annullare preventivamente l’atto amministrativo. Aderire a tale opinione comporta una maggiore autonomia della tutela risarcitoria, rispetto all’annullabilità del provvedimento amministrativo. In ogni modo, trattasi di un’opinione, avversata dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale, a proposito del problema della c.d. pregiudizialità, ha ripetutamente sostenuto l’esigenza di procedere al previo annullamento dell’atto amministrativo, come presupposto indispensabile,per avvalersi dello strumento risarcitorio (cfr. da ultimo TAR Puglia, sentenza 13 Gennaio 2005, il quale estende la pregiudizialitàall’ipoteside4l “danno da ritardo”, cagionato dalla P.A..     

In ogni modo, è discutibile ritenere che il risarcimento del danno costituisca un efficace surrogato, rispetto alla sanzione dell’annullabilità, in quanto esso opera in un ambito, che resta “esterno”, rispetto all’illegittimità, senza che la medesima sia “neutralizzata”. Si consideri, inoltre, che proprio l’affidarsi in via esclusiva allo strumento risarcitorio consolida la situazione d’illegittimità dell’atto amministrativo, determinata dal vizio formale.

Non si condivide l’attribuzione all’Amministrazione la possibilità di sfruttare il ristoro patrimoniale del pregiudizio del privato, scegliendo così, di fatto, se mantenere l’illegittimità, o rimuovere il vizio formale. Si comprende agevolmente come legittimare la Pubblica amministrazione a compiere siffatte scelte appaia difficilmente armonizzabile, con i princìpi costituzionali di buon andamento e imparzialità.

Ci si può, inoltre, domandare se lo strumento risarcitorio, attraverso il quale il privato può ricevere ristoro per l’eventuale pregiudizio subito, sia sempre, in concreto, d’immediata fruizione. Si consideri, infatti, che l’interessato, in sede processuale, è tenuto a fornire una duplice prova, vale a dire che il medesimo ha subito un danno dall’Amministrazione, e che tale danno è determinato da una condotta colposa della stessa.

Questo interrogativo appare legittimo, anche considerando il superamento della “presunzione di colpa” della pubblica Amministrazione, in un primo momento dominante nella giurisprudenza amministrativa, formatasi prima della sentenza 500-1999 delle SS.UU. della Cassazione (tesi della culpa in re ipsa). Si riteneva la colpa dell’Amministrazione, insita nell’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo. Secondo tale ricostruzione, l’illegittimità dell’atto amministrativo, portato a esecuzione, integrava gli estremi della colpevolezza, postulata dall’art. 2043 c.c., per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria. La sentenza 500-1999 della Corte di Cassazione individua un parametro, ancorché eccessivamente vago, per valutare la colpa dell’Amministrazione, la quale sussiste, quando vi sia violazione delle regole di buon andamento e imparzialità.

In seguito, si tende ad affermare la presunzione relativa di colpa e si ascrive all’Amministrazione l’onere di dimostrare la propria incolpevolezza. L’indagine riservata al Giudice deve riferirsi alla pubblica amministrazione, come apparato impersonale, e non al funzionario che ha adottato l’atto illegittimo. Tale indicazione, peraltro, può rendere ancora più difficoltoso l’assolvimento da parte del privato dell’onere probatorio, attinente alla dimostrazione della colpa dell’Amministrazione.

Successivi arresti giurisprudenziali (cfr. per es. Consiglio Stato, sez. V, 6 Agosto 2001, n. 4239), ricostruiscono sul piano dogmatico la responsabilità della pubblica amministrazione come “responsabilità da contatto sociale qualificato”. La responsabilità dell’Amministrazione può presumersi, sotto il profilo dell’ascrivibilità del pregiudizio, a una condotta colposa dell’apparato. Il privato, pertanto, in applicazione dell’art. 1218 cod. civ., è tenuto alla mera allegazione del danno patito e alla dimostrazione del nesso di causalità fra il pregiudizio subito e la condotta dell’Amministrazione-apparato, salva la possibilità per quest’ultima di andare esente da responsabilità, dimostrando di essere incorsa in errore scusabile.

La lettura della responsabilità della P.A. per atto illegittimo, in chiave contrattualistica e/o precontrattualistica, determina un assetto degli oneri probatori, che sembra rispondere a una logica “di favore” per il privato.     

In ogni modo, spesso nelle vicende concrete permangono delle difficoltà, riguardo all’assolvimento dell’onere probatorio. Pertanto, anche per tali difficoltà, il risarcimento del danno appare un mezzo di tutela aleatorio e una lettura costituzionalmente orientata della materia suggerisce d’integrare il medesimo, con altri strumenti probatori.

Va osservato, altresì che, anche sul piano costituzionale, esistono strumenti di tutela, diversi dall’annullabilità, i quali sono in grado di offrire al privato sufficienti margini di protezione, in aggiunta al risarcimento del danno. In sede processuale, si può paralizzare un atto anche mediante un’eccezione, senza procedere necessariamente all’annullamento del medesimo. Può farsi riferimento agli strumenti dell’exceptio e della denegatio actionis, propri del diritto romano (cfr. al riguardo il Corso di diritto amministrativo di F CARINGELLA, Milano, 2004)

 Va ricordato che nel processo formulare romano, l’attore notificava al convenuto l’azione, che intendeva esperire, e ne faceva richiesta al Pretore, il quale poteva, secondo l’equità del caso, accordare o no la stessa (dare o denegare actionem). L’exceptio consentiva, invece, al convenuto di addurre un fatto che rendeva iniqua la sua condanna. La denegatio actionis e l’exceptio davano spazio a esigenze di tutela, non considerate dal “ius civile”.

Strumenti processuali di tale tipo, con gli opportuni adattamenti alle esigenze del processo amministrativo vigente, potrebbero adeguatamente integrare lo strumento risarcitorio, in modo da fornire una tutela più puntuale al privato, anche riguardo ai vizi formali del provvedimento.

Chi critica la disciplina in commento, contesta la conservazione di un provvedimento, formalmente difettoso. Ciò perché, se è vero che esso raggiunge il suo scopo istituzionale, è altrettanto vero che il medesimo non ha una veste formale “ortodossa”, per pervenire al raggiungimento della finalità, cui è preordinato.

 Può sostenersi l’opinione, in base alla quale il rigido formalismo deve soccombere, di fronte all’effettivo conseguimento dello scopo del provvedimento. Le sopra citate questioni, circa l’assenza in favore del privato di adeguati strumenti di tutela, in sostituzione dell’annullabilità, si ridimensionano, o addirittura sono assorbite, dalla constatazione, per la quale il raggiungimento del fine istituzionale del provvedimento, sia pur con una veste formale “eterodossa”, non appare, almeno di regola, pregiudizievole degli interessi del privato.

Può, inoltre, sostenersi che l’art. 21 octies attribuisca maggiore fondatezza all’orientamento giurisprudenziale, in base al quale la motivazione del provvedimento, originariamente lacunosa, possa integrarsi, in via successiva, da parte dell’Amministrazione, nel corso del giudizio d’impugnazione. Tale impostazione, rimasta minoritaria, anteriormente alla riforma, rappresenta un’ulteriore applicazione della regola generale della conservazione dei provvedimenti amministrativi, quando i risultati pratici, conseguiti dai medesimi, sarebbero stati identici, nonostante l’assenza del difetto. L’adesione all’indirizzo più rigoroso e meno sostanzialista, vale a dire quello che ritiene necessario che la motivazione sia esauriente al momento dell’emanazione del provvedimento, comporta l’impossibilità di sanare la carenza di essa durante il processo e, pertanto, la possibile emanazione, in caso di annullamento del provvedimento impugnato, di un provvedimento d’identico contenuto, rispetto a quello originariamente emanato, con una motivazione più esauriente e puntuale.

Questo iter, come può agevolmente intuirsi, comporta un notevole appesantimento dell’attività amministrativa. L’adesione alla tesi sostanzialista, in conformità alla quale, invece, la motivazione può integrarsi in corso di giudizio, determinando l’eventuale “salvataggio” del provvedimento impugnato, consente una ridotta dispersione delle energie dell’Amministrazione. Tale opinione, pur se non impeccabile, nella prospettiva di un rigido formalismo, consente, tuttavia, un effettivo soddisfacimento dell’esigenza di buon andamento dell’attività amministrativa.

La disciplina in esame sembra offrire argomenti normativi di un certo spessore a questa visione dell’efficienza dell’Amministrazione, orientata più in senso sostanzialista che formalista. In altri termini, il pragmatismo prevale rispetto al rigore formale. Si consideri, inoltre, ch’essa appare maggiormente conforme a un processo amministrativo, orientato a un esame del rapporto privato-Amministrazione, considerato nella sua globalità, piuttosto che a un esame, che si limiti alla mera fondatezza dell’impugnazione dell’atto amministrativo.                     

 

 


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