Espromissione cumulativa e fideiussione
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Articolo del 17/06/2005 Autore Prof. Avv. Luigi Viola Altri articoli dell'autore


-Introduzione

Il legislatore, ex art. 1272 c.c., individua la figura giuridica dell'espromissione, accanto ad altre ipotesi tipizzate di modifica soggettiva passiva (delegazione ex art. 1268 c.c., ed accollo ex art. 1273 c.c.), all'interno di un rapporto obbligatorio. Sembrerebbe, dunque, che lo stesso legislatore al fine di favorire i traffici commerciali in un'ottica di semplificazione degli schemi giuridici strumentali, abbia legittimato la cedibilità del debito, seppure con il consenso del creditore originario, perché, si dice, come per il creditore non sia indifferente che l'adempimento dell'obbligazione principale avvenga per mezzo di un soggetto od un altro, poiché alla modifica soggettiva potrebbe seguire una modifica oggettiva in termini di grado di solvibilità.

In altre parole, potrebbe ben accadere, si precisa, che il nuovo debitore presenti delle garanzie di solvibilità inferiori a quelle del vecchio debitore, a tutto svantaggio del creditore originario che, qualora ne fosse inibita la partecipazione negoziale, rischierebbe di essere pregiudicato in modo ingiustificato; diversamente, nell'ipotesi di modifica soggettiva attiva nel rapporto obbligatorio tale problematica non potrebbe sussistere, perché, si dice, come per il debitore sia generalmente indifferente che l'adempimento obbligatorio avvenga nei confronti di un creditore o di un altro [1] , come sembra agevolmente potersi intuire dall'art. 1260 c.c., laddove viene precisato come il creditore possa cedere il suo credito “anche senza il consenso del debitore”; in altre parole, sottolinea una certa dottrina, come la libera cedibilità del credito sia sostanzialmente assoluta, diversamente dalla cedibilità del debito che sarebbe parziale, ovvero subordinata al consenso del creditore.

Parte della dottrina, poi, spinta proprio dal rilievo che la modifica del soggetto passivo del rapporto obbligatorio rischia in concreto di alterare l'assetto economico dei rispettivi interessi sul piano oggettivo, ha sostenuto come l'espromissione, sia pure nella sua veste liberatoria, sia una forma di novazione. Si dice, infatti, come il subentrare di un nuovo soggetto nel lato passivo, tenuto conto soprattutto del mutamento della responsabilità patrimoniale, al quale si è accennato, comporta non soltanto una modificazione soggettiva, ma anche una trasformazione oggettiva del rapporto obbligatorio.

Tuttavia, tale tesi, per quanto suggestiva non sembra convincere la dottrina prevalente [2] , che sembra optare per un'impostazione più rigorosa e rispettosa del dato letterale; si dice, infatti, come, in verità, nell'ipotesi de quo si tratterebbe di una successione nel debito [3] e non novazione oggettiva (derivante da una mutazione soggettiva). In particolare, poi, anche qualora si voglia sostenere, ad ogni modo, che una modifica soggettiva del rapporto obbligatorio implica una mutazione oggettiva (a causa della modifica delle garanzie), la disciplina giuridica in concreto applicabile sarebbe pur sempre quella relativa alla delegazione, espromissione ed accollo, ex art. 1235 c.c., laddove il legislatore sembrerebbe chiaramente aver rifiutato la possibilità giuridica che l' inserimento di un nuovo soggetto al posto di un altro nel rapporto obbligatorio possa assumere il significato di una novazione oggettiva. D'altronde, si precisa, come in tal senso deporrebbe non solo l'art. 1235 c.c., ma anche (a contrario) l'art. 1230 c.c..

Tuttavia, il legislatore accanto l'ipotesi di espromissione c.d. liberatoria [4] (dove il debitore originario viene liberato dall'obbligo giuridico, sempre che il creditore abbia dichiarato “espressamente di liberare quest'ultimo”, ex art. 1272 c.c., ovvero, secondo parte della giurisprudenza [5] , sulla base di un comportamento concludente), prevede la fattispecie di espromissione c.d. cumulativa. In quest'ultima ipotesi, dunque, il terzo che, senza delegazione del debitore [6] (diversamente dalla fattispecie, ex art. 1268 c.c.), assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore originario, nel senso cioè che al debitore originario se ne affianca un altro in modo cumulativo e non sostitutivo (come, invece, nell'ipotesi di espromissione c.d. liberatoria, qualificata giuridicamente come successione nel debito).

In altre parole, nell'espromissione cumulativa il creditore non libera il debitore originario dalla sua obbligazione, con la conseguenza di venirsi a trovare in un nuovo rapporto obbligatorio per lui più vantaggioso, perché maggiormente garantito, tanto più che, si precisa, i debitori sostanzialmente divengono due. Si dice, allora, che nell'obbligazione cumulativa il creditore verrebbe ad essere garantito maggiormente, sulla falsariga del contratto fideiussorio, ex art. 1936 c.c., da cui comunque differirebbe quanto alla disciplina applicabile, poiché in tale ultima fattispecie sarebbe pacificamente ammissibile l'inserimento, nello schema negoziale principale, di un fideiussore del fideiussore ex art. 1940 c.c. [7] , ovvero della clausola c.d. beneficium excussionis ex art. 1944, II co. c.c., nonché la fideiussione prestata da più persone ex art. 1946 c.c., diversamente dal caso di espromissione cumulativa.

Il problema ermeneutico, in verità, appare particolarmente complesso, tanto più che il terzo espromittente ovvero fideiussore può avere interesse a che un contratto venga qualificato come fideiussione, perché generalmente in questo caso egli è debitore sussidiario e non principale, diversamente dall'ipotesi di espromissione cumulativa, soprattutto in considerazione del fatto che la stessa qualifica formale del contratto scelta dalle parti non è, di per sé, elemento sufficiente ai fini dell'inquadramento dogmatico.

In particolare, potrebbe ben accadere in concreto che il nuovo debitore (espromittente ovvero fideiussore) voglia far valere una diversa qualificazione giuridica del contratto stipulato col creditore originario, al fine di avvantaggiarsi (ad esempio rifiutando l'adempimento dell'obbligazione principale perché esigibile dal creditore solo verso il debitore originario in prima istanza, ex art. 1944 c.c., laddove sia stata inserita la clausola c.d. beneficium excussionis) a scapito del creditore che rischierebbe di aver fatto incolpevole affidamento su una certa struttura giuridica del contratto, soprattutto con riferimento alla posizione giuridica, sussidiaria ovvero principale, del nuovo debitore.

Infatti, laddove si consideri il contratto tra nuovo debitore e creditore originario come fideiussione, ex art.1944, II co. c.c., il fideiussore [8] si troverà in una posizione giuridica accessoria [9] e sussidiaria rispetto all'obbligazione principale, con la conseguenza, tra le altre, che il creditore dovrà esigere l'adempimento della prestazione innanzitutto dal debitore originario e in subordine dal fideiussore, diversamente dall'ipotesi di espromissione cumulativa, ex art. 1272 c.c., dove lo schema giuridico è sostanzialmente rovesciato poiché, si dice, l'espromittente diviene debitore principale [10] . In particolare, infatti, nell'ipotesi di espromissione cumulativa vi è una degradazione della responsabilità del debitore originario a responsabilità sussidiaria [11] .

Invero, dunque, il problema ermeneutico volto ad individuare un distinguo tra espromissione cumulativa e fideiussione, assolutamente necessario attestata una diversità di effetti giuridici tipici, appare particolarmente complesso, proprio in considerazione delle notevoli analogie, come il rilievo che in entrambe le ipotesi un soggetto terzo si obbliga personalmente verso il creditore, rafforzandone la sua posizione giuridica.

Parte della dottrina e giurisprudenza, comunque, non di rado sono state costrette ad affrontare tale problema interpretativo, ponendo talvolta l'accento su elementi oggettivi, ed altre volte sottolineandone gli aspetti soggettivi (come la spontaneità).

-Fideiussione come responsabilità senza debito

Parte della dottrina, prendendo le mosse principali dall'idea della fideiussione come contratto bilaterale tra terzo-fideiussore e creditore principale, attraverso il quale il fideiussore “obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento dell'obbligazione altrui”, ex art. 1936 c.c., da cui ne deriverebbe una posizione giuridica accessoria e non principale, ha sostenuto come si versi in un'ipotesi di responsabilità senza debito.

Si dice, infatti, che qualificando la prestazione del terzo come accessoria, in virtù di un'interpretazione sistematica ex artt. 1936 e 1944 II co. c.c., il terzo-fideiussore sarebbe in sostanza obbligato all'adempimento di una prestazione non derivante da un debito personale in senso tecnico, proprio perché il debito principale non sarebbe a lui imputabile, diversamente dall'ipotesi di espromissione cumulativa, ex art. 1272 c.c., in cui alla responsabilità contrattuale dell'espromittente si lega un debito assunto in senso tecnico.

In questo senso, allora, il problema ermeneutica posto troverebbe soluzione positiva, dovendo l'interprete semplicemente verificare se sussista, in concreto, una responsabilità senza debito del terzo per cui si verserebbe nell'ipotesi di fideiussione, ovvero una responsabilità con debito, per cui ci si troverebbe di fronte ad una fattispecie di espromissione, ex art. 1272 c.c.

Tuttavia, tale tesi di matrice tedesca (Haftung ohne Schuld) per quanto suggestiva, non sembra del tutto condivisibile. In particolare, infatti, è stato sostenuto da altra parte della dottrina come non solo la tesi in esame sembrerebbe essere prettamente teorica, ma per di più sarebbe esclusa dalla stessa lettera della legge.

Si precisa, in effetti, come a carico del fideiussore, a rigore, sussista non solo responsabilità verso il creditore, ma anche debito, in virtù della stessa normativa in esame, laddove è adoperato espressamente il termine “obbligazione del fideiussore” e, in specie, dal citato art. 1944 c.c. che qualifica giuridicamente il fideiussore come obbligato solidale. E' di particolare rilievo, poi, il fatto che il rapporto fideiussorio può sopravvivere anche senza l'obbligazione principale, sia pure nella sola ipotesi che la garanzia sia prestata per un'obbligazione assunta da un incapace, ex art. 1939 c.c., a riprova che sussistono nel fideiussore entrambi gli elementi dell'obbligazione:debito e responsabilità [12] .

-Spontaneità (animus) come criterio discretivo

Altra parte della dottrina, allora, proprio al fine di operare un distinguo tra espromissione cumulativa e fideiussione, pone l'accento sull'animus diverso per cui agirebbe il terzo assuntore.

Viene sostenuto, infatti, come l'espromittente ponga in essere il contratto con il creditore essenzialmente in modo spontaneo, diversamente dall'ipotesi di fideiussione [13] .

In questo senso, sembrerebbero deporre l'inciso “senza delegazione” e “ne assume verso il creditore il debito”, ex art. 1272 c.c., diversamente dall'ipotesi della fideiussione, ex art. 1936 c.c., dove non solo non è richiesta l'assenza di delega (per cui, in questo senso, sarebbe ammissibile una delega di fideiussione, con l'iniziativa contrattuale in capo al garantito [14] ), ma non sussiste il concetto di assunzione di debito, quanto piuttosto quello di garanzia.

Altra parte della dottrina, invece, critica tale impostazione giuridica volta ad evidenziare il concetto di spontaneità, derivante, si dice, da un'interpretazione sistematica. Infatti, non sembra del tutto chiaro il significato del concetto di spontaneità, tanto più che attiene alla sfera psicologica individuale, rischiando di divenire eccessivamente astratto e di difficile decodificazione sul piano rigorosamente giuridico. La spontaneità, sembra riguardare l'animus e le giustificazioni profonde che muovono l'agere umano, di massima non rilevanti sul piano del diritto civile, ma al più, si dice, potrebbero rilevare sul piano del diritto penale (ad esempio, ex art. 133 c.p., ovvero, più in particolare, nell'ambito del reato di truffa contrattuale, ex art. 640 c.p., avente per oggetto un contratto fideiussorio).

In questo senso, allora, l'unico significato attribuibile al concetto di spontaneità rilevante sul piano dell'interpretazione civilistica, sarebbe quello di estraneità al rapporto negoziale intercorrente tra creditore ed espromittente ovvero fideiussore.

In altre parole, si dice come il concetto di spontaneità potrebbe assumere significato solo laddove si interpreti nel senso di una condotta giuridica autonoma, tale da far restare il debitore originario estraneo; tuttavia, anche qualora così fosse, l'estraneità del debitore originario al rapporto obbligatorio creditore-terzo, sarebbe comunque un elemento presente tanto nel contratto fideiussorio quanto in quello di espromissione cumulativa. Infatti, la natura giuridica bilaterale sia del contratto di espromissione, ex art. 1272 c.c., che del contratto fideiussorio [15] , ex art.1936 c.c., impongono all'interprete di considerare estraneo il debitore originario in entrambe le ipotesi [16] , tanto più che non sussisterebbe neanche lo schema negoziale del contratto a favore di terzo, ex art. 1411 c.c., poiché non è richiesto al debitore originario una dichiarazione di “volerne profittare” [17] .

In altre parole, si dice, come il concetto di spontaneità interpretato nel senso di estraneità del debitore originario allo schema negoziale, non sarebbe un utile criterio discretivo volto ad operare un distinguo tra le fattispecie in esame; al più, si precisa, il concetto di estraneità potrebbe essere inteso nel senso della non manifestazione all'esterno dell'eventuale intervento del debitore (ad esempio in virtù di mandato ovvero di delegazione) [18] .

In questo senso, allora, interpretando il concetto di estraneità dell'espromesso, ex art. 1272 c.c., solo in senso formale, e cioè decodificando l'inciso “senza delegazione” sotto il profilo della non manifestazione all'esterno del rapporto giuridico intercorrente tra espromesso ed espromittente, che nel concreto, secondo tale impostazione interpretativa, potrebbe ben sussistere [19] , si arriverebbe a concludere per l'irrilevanza generalizzata dei motivi che hanno indotto l'espromittente ad assumere spontaneamente (agli occhi del creditore) il debito, diversamente dal contratto di fideiussione, ex art. 1936 c.c.

D'altronde, l'inciso “senza delegazione”, ex art. 1272 c.c., sembra riferirsi proprio ad un'estraneità formale del debitore originario, piuttosto che al concetto ampio di spontaneità, tra l'altro espressamente enunciato nell'ambito dell'obbligazione naturale, ex art. 2034 [20] c.c.

Invero, dunque, optando per tale tesi ricostruttiva, seguita anche da parte della giurisprudenza [21] , nell'ambito dell'espromissione cumulativa ciò che rileverebbe sarebbe un'estraneità formale del debitore, diversamente dall'ipotesi fideiussoria; con il corollario logico-interpretativo che l'obbligo assunto dal terzo nei confronti del creditore, ex art. 1272 c.c., avrebbe una propria individualità giuridica e non necessiterebbe di alcuna ulteriore giustificazione. Pertanto, si dice, l'obbligo assunto dal terzo, ove il contrario non risulti dalla dichiarazione espromissoria, è del tutto svincolato dai rapporti esistenti con il debitore originario, onde non sarebbero opponibili al creditore le eccezioni derivanti dal rapporto tra l'espromittente ed il debitore principale, e in generale eccezioni che non siano fondate sul rapporto di espromissione. In questo senso, allora, non sarebbero rilevanti giuridicamente i motivi che hanno determinato l'intervento del terzo [22] , mentre la causa sarebbe costituita dalla assunzione del debito altrui mediante un'attività del tutto svincolata dai rapporti eventualmente esistenti tra terzo e debitore.

Tuttavia, tale tesi interpretativa, invero, non sembra di per sé sufficiente a tracciare una linea di demarcazione certa tra espromissione cumulativa e fideiussione, perché il debitore originario può restare formalmente esterno rispetto al contratto tra terzo e creditore tanto nell'ipotesi ex art. 1272 c.c., quanto nella fattispecie ex art. 1936 c.c. [23] , laddove si pensi alle numerose analogie intercorrenti tra l'inciso “senza delegazione”(nell'espromissione) e “personalmente” (nel contratto fideiussorio). Appare chiaro, infatti, come l'inciso “obbligandosi personalmente”, ex art. 1936 c.c., sembra di per sé presupporre l'irrilevanza del rapporto intercorrente tra terzo e debitore, proprio al pari di colui che non abbia ricevuto una delegazione formale; con la conseguenza, quindi, che i motivi per cui si pone in essere il negozio giuridico di espromissione cumulativa o di fideiussione, sembrano essere irrilevanti in ambedue le ipotesi, riducendo notevolmente la portata argomentativa della tesi esposta volta ad evidenziare il concetto di spontaneità ovvero di estraneità.

-Oggetto futuro

Altra parte della dottrina [24] , allora, proprio al fine di sciogliere il nodo interpretativo dato dalle profonde analogie dell'espromissione cumulativa rispetto alla fideiussione, ha avuto modo di sottolinearne la struttura giuridica dal punto di vista oggettivo.

E' stato sostenuto, infatti, come nell'ambito della fattispecie ex art. 1272 c.c., il legislatore avrebbe fatto chiaro riferimento all'esistenza di un debito al momento della formazione del contratto di espromissione [25] , seppure l'adempimento possa essere successivo.

Tale assunto [26] , in particolare, sarebbe desumibile dall'inciso secondo cui il terzo “assume verso il creditore il debito”, ex art. 1272 c.c.; se, infatti, vi deve essere l'assunzione di un debito, questo implicherebbe la necessaria sussistenza di un debito e l'assenza di un adempimento già eseguito. Con la conseguenza, quindi, che la fattispecie espromissoria si pone come deroga al principio generale sancito dall'art. 1348 c.c., secondo cui le prestazioni di cose future possono essere dedotte in contratto, fatti salvi i particolari divieti di legge.

Diversamente, nell'ipotesi ex art. 1936 c.c., il contratto di fideiussione sarebbe giuridicamente compatibile con un debito futuro, ex art. 1348 c.c., tanto più che il fideiussore “garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui”. In effetti, il contratto fideiussorio ha come causa negoziale la garanzia di un adempimento e, cioè, di una prestazione in conformità alla lettera della legge ex art. 1348 c.c., e non un'assunzione di debito (come nell'ipotesi di espromissione).

In altre parole, dunque, l'espromissione sembra presupporre necessariamente l'esistenza di un'obbligazione altrui all'atto dell'assunzione dell'obbligo, mentre la fideiussione potrebbe essere assunta anche per un'obbligazione futura non solo ex art. 1348 c.c., ma anche ex art. 1938 c.c. (“fideiussione per obbligazioni future o condizionali”).

Secondo altra impostazione, invece, anche il contratto di espromissione potrebbe avere ad oggetto un debito futuro, perché l'art. 1348 c.c. avrebbe portata generale, anche in considerazione della libertà contrattuale delle parti, ex art. 1322 c.c.

Se, infatti, l'art. 1348 c.c. si legge assieme all'art. 1322 c.c., sembrerebbe emergere una presunzione di legittimità dei contratti con oggetto futuro, per cui la semplice osservazione che l'assunzione di un debito altrui, ex art. 1272 c.c, implica la stessa esistenza del debito sarebbe da ridurre di portata argomentativa, soprattutto in un'ottica generale di favor libertatis, costituzionalmente garantita (desumibile da un'interpretazione sistematica ex artt. 13-14-15-16 Cost. e ssgg., nonché ex art. 41 Cost.). D'altronde, si precisa, come la stessa lettera della legge, ex art. 1348 c.c., sembrerebbe deporre in tal senso, laddove viene ritenuto legittimo l'inserimento in un contratto di prestazioni di cose future, “salvi i particolari divieti di legge”, da interpretarsi nel senso di divieti espressi.

Se, infatti, il principio generale valido in tema di contratti è quello della libertà negoziale, ex art. 1322 c.c., ogni sua limitazione dovrebbe essere formulata in modo espresso e non in via interpretativa, al fine di non entrare in contrasto con l'art. 14 delle preleggi (l. 262/1942); sotto tale profilo argomentativo, dunque, l'inciso “salvi i particolari divieti di legge”, ex art. 1348 c.c., andrebbe inteso in senso rigoroso e formale, tanto più che lo stesso legislatore in alcuni casi vieta espressamente la disposizione di cose future [27] .

Viceversa, qualora si opti per la tesi contraria, non sarebbe comprensibile perché il legislatore in alcuni casi abbia vietato espressamente la libera disponibilità di cose future, ed in altri casi abbia lasciato ampia libertà all'interprete.

Ad ogni modo, si precisa, anche qualora non si volesse condividere tale impostazione tesa ad estendere l'applicabilità dell'art. 1348 c.c. anche all'espromissione cumulativa, comunque il criterio discretivo fondato sul concetto di obbligo futuro non sarebbe di per sé sufficiente, ma al più potrebbe essere utilizzato in via residuale.

Infatti, anche sostenendo che il contratto fideiussorio possa avere per oggetto un debito futuro, diversamente dal contratto di espromissione, comunque il problema ermeneutico posto resterebbe sostanzialmente aperto in tutte le ipotesi di contratto fideiussorio con oggetto presente. Sembra lapalissiano, infatti, che seppur sussista la possibilità giuridica di un contratto fideiussorio ad oggetto futuro [28] , questo non esclude che la fideiussione possa avere ad oggetto anche un debito già esistente.

Sotto tali profili, dunque, la tesi volta ad operare un distinguo tra espromissione e fideiussione, evidenziando il concetto di obbligazione futura, sembra ridursi di portata argomentativa.

-Causa obligandi

Secondo parte della dottrina e la maggioritaria giurisprudenza [29] , allora, il criterio discretivo idoneo ad operare un distinguo tra fattispecie fideiussorie e contratti espromissori, sarebbe da rinvenire nel concetto stesso di causa negoziale.

Infatti, posto che lo schema negoziale scelto dalle parti sembra il medesimo, nonché l' oggetto contrattuale, resta la possibilità di prendere le mosse argomentative principali dal concetto di causa, richiesto, tra l'altro, nell'ambito degli elementi essenziali del contratto, ex art. 1325 c.c.

La causa negoziale del contratto espromissorio cumulativo sembra rinvenirsi nell'ambito della stessa lettera della legge, ex art. 1272 c.c., laddove viene precisato come il terzo espromittente assuma “verso il creditore il debito” [30] ; in questo senso, allora, il legislatore sembrerebbe aver individuato la causa del contratto espromissorio nell'assunzione di debito altrui, con la conseguenza che ciò che sembrerebbe interessare all'espromittente sarebbe il rapporto tra creditore e debitore originario (si pensi, ad esempio, all'ipotesi del padre che per salvare il figlio da un'azione esecutiva, ne assuma il debito verso il creditore).

L'assunzione del debito da parte del nuovo debitore, dunque, rafforza la posizione del creditore, ma non implica una specifica funzione di garanzia; l'espromissione è, infatti, intesa nel senso che l'espromittente si obbliga a pagare in luogo del debitore originario. Col consenso del creditore, quindi, l'espromittente diventa unico obbligato (nell'espromissione liberatoria) o diventa obbligato principale (nell'ipotesi di espromissione cumulativa), mentre l'obbligazione dell'espromesso acquista carattere sussidiario.

In altre parole, secondo tale ricostruzione della dottrina [31] e giurisprudenza [32] prevalenti la causa dell'espromissione consiste unicamente nell'assunzione del debito altrui, senza bisogno di alcuna giustificazione ulteriore.

Qualora, invece, il nuovo obbligato assuma l'obbligazione a titolo di garanzia, il negozio andrà qualificato come fideiussione, e la sua posizione giuridica sarebbe quella di fideiussore.

La causa fideiussoria, in effetti, rispetto a quella piuttosto generica dell'espromissione individuata nell' assunzione di debito altrui, sembra presentare un quid pluris, dato appunto, si dice, dalla funzione di garanzia; in questo senso, poi, sembrerebbe deporre la stessa lettera della legge, ex art. 1936 c.c., laddove precisa che il fideiussore “garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui”, id est assume la posizione giuridica di garante dell'adempimento.

In questo senso, allora, il criterio discriminatore essenziale tra espromissione e fideiussione è basato sulla diversa causa delle due figure giuridiche [33] : nell'espromissione la causa è costituita unicamente dall'assunzione del debito altrui, mentre la finalità di garantirlo ne rappresenta un mero risultato indiretto; nella fideiussione, invece, la finalità di garanzia costituisce la causa stessa del negozio e rende ragione dei collegamenti esistenti tra il rapporto originario e quello di garanzia e dell'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto a quella del garantito.

In altre parole, nell'espromissione cumulativa, si verifica per l'intervento dell'espromittente un mero arricchimento di un rapporto obbligatorio che resta unico, e rispetto al quale è irrilevante la sussistenza o meno del proposito dell'espromittente di garantire il debito altrui; nell'ipotesi di contratto fideiussorio, invece, essenziale e caratterizzante è il sorgere di un nuovo rapporto obbligatorio tra creditore e fideiussore, in posizione accessoria rispetto a quello preesistente, nonché la finalità di garantire [34] l'adempimento dell'obbligo altrui, quale causa negoziale giustificativa della costituzione del nuovo rapporto.

Sotto tali profili argomentativi, dunque, l'indagine dell'interprete sarebbe tutta incentrata sulla verifica della sussistenza di una causa di assunzione di debito altrui, ovvero di una garanzia dell'adempimento altrui, non tralasciando di tener presente l'art. 1371 c.c. [35]

Infatti, si precisa, come qualora il ricorso a tali criteri distintivi non fosse sufficiente ad individuare la fattispecie in esame, il legislatore ex art. 1371 c.c., impone comunque all'interprete di optare per la tesi meno gravosa per l'obbligato; pertanto, in caso di dubbio interpretativo, sarà preferita la qualificazione giuridica di fideiussione, poiché tale fattispecie è meno gravosa per il terzo assuntore, soprattutto in considerazione del fatto che nella fideiussione rimane obbligato sussidiario, escutibile solo in via secondaria, mentre, nell'espromissione il terzo acquista il ruolo di debitore principale.

Tale tesi interpretativa, dunque, per quanto sfumata nei confini applicativi, sembra sostanzialmente condivisibile, poiché tiene in debita considerazione tanto la lettera della legge, quanto la volontà delle parti (desumibile anche dalla causa negoziale) che decidono autonomamente lo schema contrattuale da utilizzare.

-Espromissione, fideiussione, delegazione, accollo, adempimento del terzo

In base alle argomentazioni svolte, poi, sembrano potersi tracciare i connotati distintivi intercorrenti tra espromissione e fideiussione, rispetto alle fattispecie di delegazione, accollo ed adempimento del terzo.

Il contratto espromissorio, al pari del negozio fideiussorio, differisce dalla delegazione [36] , ex art.1268 c.c., perché in tale ultima ipotesi vi è un intervento attivo del debitore originario, che dà impulso al contratto tra il terzo (delegato) ed il creditore (delegatario); id est nell'espromissione come nella fideiussione l'iniziativa, almeno nei rapporti esterni, è presa dal terzo, mentre nella delegazione è presa dal debitore originario (“il debitore assegna al creditore un nuovo debitore”) [37] .

Nell'ipotesi di accollo [38] , poi, vi è una “convenzione” tra debitore e terzo accollante volta all'assunzione del debito [39] , diversamente dall'ipotesi di espromissione e fideiussione dove il rapporto giuridico si instaura tra nuovo debitore (c.d. terzo assuntore) e creditore.

Con riferimento all'ipotesi di adempimento del terzo, ex art. 1180 c.c., la differenza rispetto alla fideiussione e all'espromissione emerge chiaramente soprattutto sotto il profilo strutturale.

L'atto giuridico (unilaterale [40] ) di adempimento è compiuto solvendi causa [41] , in modo immediato, id est non si fonda su un'assunzione di debito la cui esecuzione è successiva (come nel contratto espromissorio, ex art. 1272 c.c.), nonché non assume il significato di garanzia (nel senso, cioè, che la causa negoziale non è quella di garanzia, come nel contratto fideiussorio, ex art. 1936 c.c.).

Dal punto di vista degli effetti, poi, l'atto adempitivo del terzo determina l'estinzione della obbligazione (in coerenza con la causa solvendi), diversamente dall'espromissione e dalla fideiussione che fa nascere una nuova obbligazione in capo al terzo.

In questo senso, dunque, l'adempimento del terzo attiene al momento esecutivo del rapporto obbligatorio, mentre il contratto fideiussorio ed espromissorio si riferiscono pur sempre al momento genetico di una nuova obbligazione (seppure collegata all'obbligazione originaria).

In definitiva, allora, il criterio discretivo della causa negoziale individuato ai fini della delimitazione giuridica tra fattispecie espromissoria cumulativa e fideiussoria, sembra confermato, a contrario, dalla disamina ulteriore degli istituti della delegazione, accollo ed adempimento del terzo, che presentano struttura e cause giustificative ben diverse.

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Dott. Luigi Viola.

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-Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento (artt. 1230-1259), Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1975;

-Ruscello, Libro IV, Obbligazioni e contratti (artt. 1174-1469), in Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Perlingieri, Napoli, 1991;

-Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1999.


[1] Vd. anche Perlingieri, Cessione dei crediti (artt. 1260-1267), in Comm. Cod. civ. Scialoja-Branca, 1982, Bologna-Roma, pag. 421 e ssgg.

[2] Vd. anche Santoro-Passarelli, in Dottrine generali del diritto civile, 1989, Napoli, pag. 92 e ssgg.

[3] Soprattutto in considerazione del fatto che l'oggetto dell'obbligazione, sctrictu sensu inteso, sarebbe pur sempre lo stesso (c.d. eadem res debita), seppur muterebbe il suo grado di solvibilità.

[4] Per cui vale il discorso sinora portato avanti.

[5] In tal senso vd. Cass. 9835/1994; Cass. 6935/1983; in tema di comportamento concludente nell'ambito della delegazione, ex art. 1268 c.c., vd. Cass. 848/2002 (contra Cass. 9835/1994).

[6] Vd. Cass. 2997/1988.

[7] Secondo taluni, sarebbe ipotizzabile anche una fideiussione in favore dell'espromittente.

[8] Cioè il nuovo debitore.

[9] Vd. Cass. 8064/1992; Cass. 365/1996; in tema di inconfigurabilità del litisconsorzio necessario, Cass. 10400/2002.

[10] Il terzo assume “verso il creditore il debito”, ex art. 1272 c.c., senza garantire (e quindi con una prestazione sussidiaria) l'adempimento del debitore originario, come nell'ipotesi di fideiussione, ex art. 1936 c.c.

[11] Vd. C.Nobili, Le obbligazioni, 2001, Giuffrè, pag.236.

[12] In tal senso vd. De Luca, Cogliandro, D'Auria, Ronza, Dei singoli contratti (Manuale e applicazioni pratiche delle lezioni di Guido Capozzi), vol. II, 2002, Giuffrè, pag. 536.

[13] Vd. Cicala, Delegazione ed espromissione, in Riv.Dir.Civ., 1968, I, pag. 113 e ssgg.; Nicolò, L'adempimento dell'obbligo altrui, in Raccolta di scritti, II, Milano, 1980, pag. 1237 e ssgg.; Bianca, L'obbligazione, Milano, 1993, pag. 664 e ssgg.

[14] In tale ipotesi, potrebbe sussistere anche un contratto di mandato, ex art. 1703 c.c.

[15] In senso contrario, Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, 2001, pag. 1235, che parla di “negozio unilaterale del fideiussore”, rifiutabile ex art. 1333 c.c.; Cass. 9777/1993; Cass. 4646/1997.

[16] Diversamente dal contratto di accollo, ex art. 1273 c.c., dove il debitore originario prende parte allo schema negoziale ed il creditore diviene terzo avvantaggiato, ex art. 1411 c.c.

[17] Vd. Cicala, L'adempimento indiretto dell'obbligo altrui, Napoli, 1968, pag. 223 e ssgg.; secondo Cass. 3940/1995, è possibile che il debitore concluda con il fideiussore un contratto, ex art. 1411 c.c., a favore del creditore.

[18] Vd. tra gli altri, Bianca, L'obbligazione, op. cit.

[19] Secondo Bianca, op. cit., l'espromittente può essere mandatario senza rappresentanza del debitore originario, ed in tal caso troverà applicazione l'azione di rivalsa, ex artt. 1719-1720 c.c. Diversamente, qualora non sussista un rapporto contrattuale espromittente-espromesso, potrebbe trovare applicazione l'istituto della gestione di affari altrui, ex art. 2031 c.c., ovvero l'arricchimento senza causa, ex art. 2041 c.c.; sempre che, ovviamente, l'espromissione non sia stata effettuata donandi causa.

[20] Per cui, tra l'altro, si dice che qualora il legislatore, ex art. 1272 c.c., avesse voluto riferirsi al concetto di spontaneità l'avrebbe fatto espressamente, tanto più che è un termine già presente nell'ordinamento, ex art. 2034 c.c.

[21] Vd. Cass. 2997/1988; Cass. 2525/1976.

[22] Vd. Cass. 5801/1997, che ha precisato come incomba sull'espromittente l'onere di provare l'eventuale mancanza di causa dell'assunzione dell'obbligo.

[23] Vd, Cass. 8064/1992.

[24] Tra gli altri, Mancini, Espromissione, in Dig. Disc. Priv., 1992, Torino.

[25] Vd. Gazzoni, op. cit., pag. 617, che qualifica l'espromissione come “negozio unilaterale dell'espromittente”, al pari della fideiussione (Vd. nota n. 12); Cass. 6935/1983.

[26] Vd. Cass. 2267/1965, che ha avuto modo di sottolineare come non possa ricorrere l'ipotesi di espromissione nel caso del terzo che, prima del perfezionamento del contratto di compravendita, garantisca l'adempimento da parte del compratore dell'obbligo di pagare il prezzo, ma al più sussisterebbe una fideiussione.

[27] Si pensi al divieto di patti successori, ex art. 458 c.c., nonché alla nullità della donazione di beni futuri, ex art. 771 c.c.

[28] Diversamente dal contratto di espromissione, ex art. 1272 c.c., secondo la tesi precedentemente esposta.

[29] Ex pluribus, Cass. 1081/1982 ; Cass. 1715/1979.

[30] In tal senso Bianca, op. cit.; vd. anche Biondi, in Scritti di diritto moderno, Milano,1967.

[31] Vd. anche Rescigno, Studi sull'accollo, Milano, 1952.

[32] Tra le altre, Cass. 2997/1988; Cass. 1855/1980.

[33] In tal senso è particolarmente chiara, seppur non recente, la sent. Cass. 609/1973.

[34] L'obbligo di garanzia nasce senza rigore formale, per cui la prova è libera (Cass. 11413/1992).

[35] Afferente, cioè, al Capo IV del Codice Civile vigente, attinente all'interpretazione del contratto.

[36] Sul modello delegatorio come pluralità di distinti negozi bilaterali ed unilaterali, vd. Cass. 6387/2000; in tema di delegazione e fallimento vd. Cass. 649/2003, Cass. 8590/2003.

[37] Il delegato, poi, non agisce in nome proprio, come chi paga il debito altrui, ma deve rendere conto al creditore delegatario di agire per ordine del delegante.

[38] L'accollo è, sostanzialmente, un contratto a favore di terzo, ex art.1411 c.c. (Cass. 861/1992), diversamente dalla delegazione e dall'espromissione (vd. anche nota n. 16); vd. anche Cass. 821/1997, Cass. 6936/1996, Cass. 8044/1997; in tema di donazione obbligatoria, attraverso lo schema negoziale dell'accollo, vd. Cass. 4618/1983.

[39] Vd. Cass. 861/1992; Cass. 4604/2000; in tema di accollo di debito futuro vd. Cass. 7831/1994.

[40] Vd. Cass. 8922/1998; Cass. 2139/1974; in tema di azione di indebito arricchinento, ex art. 2041 c.c., spettante in capo al terzo vd. Cass. 11417/2002; in tema di adempimento del terzo e revocatoria fallimentare vd. Cass. 522/1999, Cass. 13159/2002, Cass. 14869/2001, Cass. 13479/2002, Cass. 11520/1998.

[41] Vd. Cass. 4340/1980.



Prof. Avv. Luigi Viola
Avvocato

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