Diritto comparato:ordinamento giuridico cinese, diritto tedesco e patti successori di diritto italiano riforma del diritto internazionale privato
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Articolo del 24/02/2009 Autore Avv. Alfonso Marra Altri articoli dell'autore


Considerazioni di diritto comparato:accordo di sostentamento e legato nell'ordinamento giuridico cinese, Berliner Testament di diritto tedesco, patti successori di diritto italiano, in relazione alla Legge italiana 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato

In un mondo caratterizzato sempre più dall’uso di mezzi telematici di comunicazione, grazie ai quali un’informazione,un’immagine passa con estrema facilità da una Nazione ad un’altra con un semplice click, un’e-mail, un fax, un messaggio sms sul telefono cellulare, molti parlano a buon diritto di “villaggio globale”. Al giorno d’oggi le distanze geografiche,di fatto,non esistono più, tutti sanno tutto di tutti e conseguentemente ogni Paese si sente legittimato ad interessarsi di questioni di altri Paesi che non lo riguardano direttamente, ma che di sicuro possono dare origine a dibattiti circa le differenze di cultura, costumi, tradizioni, regimi politici, ordinamenti giuridici e quant’altro.

Questo generale panorama attuale non può non toccare anche il giurista italiano,il quale si trova a dover confrontare le norme del proprio ordinamento giuridico con quelle di ordinamenti stranieri, enucleandone

differenze e similitudini. Insomma oggi anche il giurista è chiamato a diventare cittadino del mondo e preferibilmente anche a studiare le lingue straniere, al fine di cogliere direttamente e profondamente nel linguaggio giuridico delle altre Nazioni le rationes legum che ne costituiscono il fondamento.

Nell’ordinamento giuridico della Repubblica Popolare Cinese, peraltro chiaramente ispirato al sistema giuridico romanistico, vi è un istituto, in tema di diritto successorio, la cui analisi suscita inevitabilmente delle riflessioni, al momento in cui lo si confronta con l’ordinamento giuridico italiano.

La Legge sulle successioni della Repubblica Popolare Cinese (中华人民共和国继承法), in vigore dal 1 ottobre 1985, all’art. 5 stabilisce che dopo l’apertura della successione si applicano le norme sulla successione legittima. Se è stato redatto un testamento si devono eseguire le disposizioni testamentarie ed i legati. Se esiste un accordo di sostentamento e legato si dà esecuzione alla convenzione. Ebbene, tale accordo è richiamato all’art. 31 della stessa Legge, in cui viene stabilito che il cittadino può stipulare un accordo di sostentamento e legato con una persona che si assuma l’obbligo del suo mantenimento. In base all’accordo chi si assume tale obbligo deve provvedere alla cura dell’altra parte durante la sua vita e provvedere al suo funerale, ricevendo come controprestazione il diritto a succedere al patrimonio dell’assistito. Il cittadino può stipulare tale accordo anche con un’organizzazione collettiva. Questa si assume la cura del cittadino e provvede ai suoi funerali ed ha poi diritto a succedergli.

Ebbene, è chiaro che tale accordo combina in sè vari istituti previsti dal nostro ordinamento giuridico, dal momento che si evincono i seguenti elementi sintomatici e conseguenti riflessioni:

1) l’obbligo di provvedere alla cura della controparte per tutta la propria vita

richiama il nostro istituto della rendita vitalizia, soltanto che mentre in questa la prestazione di cura e assistenza viene effettuata a fronte della cessione di un bene mobile o immobile o di un capitale, l’istituto cinese de quo è un misto di negozio inter vivos e mortis causa, configurando l’obbligo immediato di cura e assistenza a fronte di una cessione futura post mortem di un patrimonio, che si attuerà al momento della morte dell’assistito.

Va inoltre rilevato che, a norma dell’art. 33 della predetta legge cinese, l’erede è tenuto al pagamento delle imposte dovute dal defunto e dei debiti da lui contratti, entro i limiti dell’attivo ereditario. Se l’erede vorrà pagare anche i debiti eccedenti l’attivo, questa limitazione non si applica.

Ebbene, mentre in Italia normalmente l’accettazione dell’eredità è pura e semplice e comporta da parte dell’erede il pagamento dei debiti ereditari ultra vires hereditarias ovvero, a scelta dell’erede, con beneficio d’inventario e comporta da parte dell’erede il pagamento dei debiti ereditari intra vires hereditarias, in Cina di regola l’accettazione dell’eredità ha caratteri simili alla nostra accettazione con beneficio d’inventario e vi è in capo all’erede una facoltà molto simile alla nostra condizione meramente potestativa (“se vorrà”), di pagare o meno i debiti ereditari oltre i limiti dell’attivo.

2) E’ chiaro che tale istituto cinese è completamente in contrasto con il nostro divieto dei patti successori ex art. 458 c.c., in particolare con quelli di natura istitutiva, dal momento che con tale accordo di sostentamento e legato, immediatamente valido ed efficace, l’assistito dispone al presente della sua successione futura, né tantomeno è possibile riconoscere in questo istituto gli elementi costitutivi del patto di famiglia italiano.

E' da ricordare infatti che il fondamento dei patti successori istitutivi deve ricercarsi nel principio della assoluta libertà testamentaria dell'autore, che si desume anche dal divieto di porre limiti alla facoltà di revocare il testamento sino al momento della morte. Questa libertà resterebbe vanificata e pregiudicata dal vincolo obbligatorio creato da un eventuale patto istitutivo di successione,dal momento che la sua natura bilaterale impedirebbe la revoca unilaterale,così come accade, appunto, nel caso dell’accordo di sostentamento e legato. Inoltre il fondamento del divieto dei patti successori consiste nel rispetto di un principio etico, dal momento che si è voluto,con tale divieto,scongiurare l'immoralità del desiderio della morte del de cuius, il cosiddetto votum captandae mortis (infatti la lettera di tale norma cinese non prende in considerazione la possibilità di revoca di tale negozio).

3) Tale istituto giuridico cinese pone problemi in merito alla compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano. In particolare ci domandiamo: se si agisse in giudizio sulla base di tale titolo straniero, il Giudice italiano, nell’ottica di una sempre maggiore apertura verso i valori giuridici stranieri, alla luce della Legge 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato, deve dargli riconoscimento?

In realtà, innanzitutto il potere del Giudice italiano di non applicare norme straniere contrastanti con la nostra Costituzione trova il suo fondamento normativo nella disposizione dell’art. 16 della legge n. 218/1995, che esclude l’applicazione di norme straniere, ancorchè richiamate secondo i vigenti criteri di collegamento, i cui effetti si rivelino contrari all’ordine pubblico cd. internazionale, cioè i principi fondamentali sanciti dalla Carta Costituzionale.

La prevalente dottrina concepisce l’ordine pubblico cd. internazionale come un limite,un’eccezione al normale funzionamento del diritto internazionale privato giustificata dalla necessità di impedire che, attraverso il varco del richiamo operato dalle norme di conflitto,possano fare ingresso e trovare applicazione in Italia norme ed istituti che si pongono in contrasto con quei fondamentali principi del nostro ordinamento che costituiscono le basi etiche della comunità nazionale (concezione negativa dell’ordine pubblico internazionale).

Il Legislatore comunque ha previsto che, qualora la norma straniera richiamata produca effetti contrari all’ordine pubblico, il Giudice potrà applicare quella (conforme all’ordine pubblico) indicata da altri criteri

di collegamento internazionale privato che regolano la stessa materia o materie affini. Soltanto in caso di fallimento anche di questo ulteriore sforzo di ricerca di tipo internazional-privatistico, si potrà fare ricorso alla lex fori ovvero alla legge italiana, anche alla luce del principio derivante dalla tradizione romanistica “iura novit curia”.

A questo punto si rende opportuno il confronto anche con un istituto di diritto successorio tedesco, il cd. “Berliner Testament”, ovvero “Testamento di Berlino”.

In sintesi, a norma dell'art. 2265 BGB (codice civile tedesco) i coniugi possono dichiarare insieme la loro ultima volontà. Nonostante la comunanza della redazione,ogni coniuge dispone unilateralmente del suo patrimonio per il caso di sua morte.

La problematica propria dell'art. 2265 e ss. BGB (codice civile tedesco)  consiste però non tanto nel testare insieme in sè, quanto nel fatto che in un testamento collettivo spesso, se anche non necessariamente, vengono effettuate le cosiddette disposizioni corrispettive:un coniuge determina la disposizione di sua ultima volontà solo per il fatto che anche l'altro testi nella stessa maniera.

Il caso più importante è il cosiddetto Berliner Testament, disciplinato dall'art. 2269 BGB (codice civile tedesco), nel quale i coniugi si istituiscono reciprocamente eredi e dispongono, che l'intera eredità dopo la morte dell'ultimo a decedere debba andare ai figli.

La corrispettività delle disposizioni ha qui necessariamente la conseguenza,che successivamente dopo la morte del primo a decedere il superstite assolutamente non possa più mutare le sue disposizioni a favore dei figli.

L'art. 2271 comma 2 BGB (codice civile tedesco)  stabilisce infatti,che il diritto di revoca per principio viene meno con la morte dell'altro coniuge. In questo, dunque, consiste la particolarità del testamento collettivo:il coniuge superstite resta forse per decenni vincolato ad una disposizione mortis causa,che egli tuttavia in base ad una visione migliore o a mutate circostanze di vita non può più correggere. Oltre ai coniugi, dall'entrata in vigore della Legge sui Partners di vita in data 01/08/2001, anche i Partners di vita registrati omosessuali hanno la possibilità,di redigere un testamento collettivo.

Tuttavia il BGB (codice civile tedesco) conosce disposizioni di ultima volontà vincolanti non solo nel caso del testare collettivo. A norma dell'art. 2274 e ss. BGB (codice civile tedesco), infatti, ogni persona provvista illimitatamente di capacità di agire può effettuare disposizioni vincolanti mortis causa anche in un Erbvertrag, cioè un Patto Successorio. 

I Patti Successori poi non sono limitati solo ai coniugi.

Diversamente che nel caso del testamento collettivo,qui l'effetto vincolante subentra immediatamente con la conclusione del patto successorio.

Il Berliner Testament comporta, quindi, il pericolo che se, per esempio, la vedova diventa bisognosa di cure ed un figlio si prende cura di lei in modo particolarmente forte, mentre altri non si fanno più vivi,così non sussiste sulla base di un presunto effetto vincolante del Berliner Testament nessuna possibilità di revocare o modificare le istituzioni di eredi finali di tutti i figli una volta effettuate.

Ciò significa che,una volta morto un coniuge, l'altro non può più reagire ad una qualsiasi situazione familiare imprevista con un altro proprio testamento.

In questo caso sono di aiuto solamente misure giuridiche d'emergenza.

Inoltre, quanto alle quote di legittima, in sede di redazione di un Berliner Testament è già chiaro che esso darà successivamente problemi con i figli legittimari,poichè le quote di legittima risultano più elevate rispetto a quanto necessario in caso di forma testamentaria adattata al caso.

Dunque un Berliner Testament, come ogni altro testamento, deve essere sempre accordato con le condizioni personali ed economiche.

Ciò che nei primi anni fu testato in maniera sensata, può successivamente rivelarsi una trappola.

Per tutto quanto sopra esposto ritengo, dunque, che l’applicazione in Italia dell'istituto dell'accordo di sostentamento e legato di diritto cinese e del Berliner Testament di diritto tedesco, in astratto ammissibili, debba essere sottoposta ad un attento controllo di costituzionalità e di concreta ammissibilità e tollerabilità caso per caso, nel pieno rispetto contemporaneamente della ratio legis straniera e dei principi supremi del nostro ordinamento giuridico.

traduzione in lingua cinese

 

比较的法律的考虑 :

扶养人遗赠扶养协议在中国法律的规定,

德国法律柏林遗嘱 , 意大利法律的继承的协议,

关于意大利改革的国际私法律218/1995

 

在一个越来越被通电新知的工具的使用描绘世界了,用这些一个信息,一个图像经过得很容易从一个国家到另一国家用一个容易的click ,一个电子邮件,一个传真,一个 SMS 电文到手机,很多人说得对“地球村” 。

实际上今天地理的距离不存在了,全人知道全部,所以每个国家感能得合法对另国家门的问题感兴趣,这些不径值地有关他,而且安全地它们能引起辩论关于文化,风俗,政治的政体,法律的规定的差异,等等。

这个普遍当前的全景不能不感动也意大利的法学家,他比较他的法律的规定的法律条文根外国的那些,他阐明差异和比拟。总之今天也法学家应该成为世界主义者,也更可取地学习外语,为了理解得径直和深刻在另国家的法律语言根据 rationes legum 。

在中华人民共和国的法律的规定,再说清楚地符合古

代罗马的体系的,有一个学科,它的分析引起得不可

避免讨论,我们比较它跟意大利的法律的规定的时候。

中华人民共和国继承法, 1985年10月1日起施行, 在条款5 商定继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;遗赠扶养协议的,按照协议办理。那么,这个协议被这个法律的条款31 援引,用它公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利

公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。                                                                 那么,很明亮的这个协议使联合很多的被我们的法律的规定的学科,因为我们能推论这些下个意味深长的基本原理和符合逻辑的考虑 :                                                                                1) 义务提供对方的照料全自己的生命引用我们的学科生命的利润,只要 当在这个照料和救助的提供的服务被作对动产或者不动产或者资本的让出的时候,中国的学科 de quo 是inter vivos 和 mortis causa 合法交易的混和,它确定照料和救助的直接的义务对一个遗产的未来的让出 post mortem,它实现被照料的人死的时候。此外我们需要根据如上所述的法律的条款33  ,继承人要支付被死者捐必要的税和被他借债,在祖传的主动语态的极限之内。如果继承人也会要支付剩余的主动语态,这个极不被运用。那么,当在意大利正常地遗产的接受纯的和简单,包含继承人要支付祖传的债ultra vires hereditarias 或者,在继承人的选择,用存货清单的益处的时候,包含继承人要支付祖传的债intra vires hereditarias , 在中国正常地遗产的接受有相同的性质跟我们的接受用存货清单的益处,继承人有一个很相同能力跟我们的纯粹地故自发的条款 (“如果她会要”) ,  支付或者不支付祖传的债超出主动语态的极限。                                                                      2) 恨明亮的这个中国的学科齐全地反对我们的继承的协议的禁止 ex  条款 458  意大利的法则,特殊地建立的种类的那些,因为用这个扶养人遗赠扶养协议,马上有效的和效果的,被照料人现在规定自己的未来的继承,

也不可能承认在这个学科基本原理建立意大利的家庭的协议。                                                                                 实际上我们需要记得建立继承的协议的地基是作者的绝对的自由,我们能推论也从禁止限制能力取消遗嘱到死。这个自由可能被一个偶然的建立继承的协议使徒劳,损害,因为它的双边的种类阻止一方的撤销,这样发生,正是,在扶养人遗赠扶养协议的案例。另外继承的协议禁止的地基组成一个伦理学的原则的遵守,因为用这个禁止要避开 de cuius 的 死的愿望的不道德,所谓的 votum captandae mortis (实际上这个中国的法律不考虑这个交易的撤销的能力)。                                                        3)  这个中国的法律的学科放问题关于可以相容跟意大利的法律的规定。特别地,我们问: 如果起诉在法院根据一本外国的证书,意大利的法官,   在一个越来越较大的开往外国法律的价值界,根据意大利改革的国际私

法律218/1995 ,需要承认它 ?

事实上,首先意大利的法官的能力不运用外国反对我们的宪法法律条文找到它的法规的地基在法律218/1995的条款16 的 指定,它排除外国的法律的条文的运用,虽然它们被根据现行的联系的准则吸引,它们的效力反对国际公共秩序,换言之被宪法基本原则批准。

占优势的学问想象国际公共秩序像一个极点,一个例外为了国际私法律的正常的功能,它被使需要合法阻止,通过法律条文的出口冲突,能进入,找到运用在意大利法律条文和学科反对那些我们的规定的基本原则建立伦  

我们的国家的团体   理学的底部 (国际公共秩序的否定的想法)。

无论如何立法考虑,如果外国的法律条文被引用,造成反对公共秩序的效力,法官能运用那个 (符合公共秩序的) 被另一国际私法律联系的准则确定减少一样的科目或者类似的科目。

只要也这个进一步的国际私法律的寻找努力失败,可能

lex fori  换言之意大利的法律上诉,也在古代罗马的传统的原则 “iura novit curia” 。

现在很合适的比较也一个德国的继承的法律,所谓的 “Berliner Testament” ,换言之 “柏林遗嘱” 。

简言之,根据条款 2265 BGB (德国的法则) 爱人一起能表明他们的最后的意志。不管编辑一致,每个爱人规定得一方自己的遗产如果他死。

条款 2265 BGB 和接着的 (德国的法则) 的特有的问题不过组成不很多一起立遗嘱,而且常常在一个集体的遗嘱,也如果不必要地,被完成所谓的相互的规定: 一个爱人规定自己的最后的意志只要也另一爱人规定得一样。

最重要的问题是所谓的柏林遗嘱,被条款 2269 BGB 和接着的 (德国的法则) 规范,用它爱人们建立得相互继承人,规定爱人最后的死以后,儿子们收到需要全部的遗产。相互的规这儿有必要的结论,连续地第一个最后的死以后幸存者不能得绝对换他的规定为了儿子们。

实际上条款 2271 BGB (德国的法则) 分段2 商定撤销的权利原则上被失去跟另一个爱人的死。所以这是共同的遗嘱的特殊性 : 幸存的爱人停留也许很多十年很一个mortis causa规定的束缚,他然而不能改正根据一个较好的观点或者被更换生命的环境。

除了爱人,从生命伙伴的法律起施行2001年08月1日,

也同性恋的生命伙伴被登记,有可能性编写一个集体的遗嘱。

然而BGB (德国的法则) 认识束缚的最后的意志的规定不只假如集体的遗嘱。实际上根据条款 2274和接着的BGB (德国的法则) 每个人有无限地 做的能力能完成 mortis causa 束缚的规定也在一个 Erbvertrag, 换言之一个继承的协议。

换言之一个继承的协议然后不被限制只为了爱人。

不同地假如在集体的遗嘱,这儿束缚的效力接替得马上

用继承的协议的结尾。所以柏林遗嘱包含危险,比如,寡妇成为需要治疗,一个儿子不照料她特别地强大的方式,而另儿子不露面了,这样不有根据柏林遗嘱一个假设的束缚的效力没有一个的能力撤销或者更动所有的儿子们的最后的继承人的建立,完成以后。

这象征,一个爱人死以后,另一个不能了反抗一个任何  

出乎预料的家庭的形势用一个另一遗嘱。

在这个形势能帮助只紧急情况的司法的措施。

另外,关于必要的份额,在写一个柏林遗嘱已经很明

亮的它连续地会给问题跟必要的份额的儿子们,因为

必要的份额比必要在遗嘱为了形势发生得比高的。

所以一个柏林遗嘱,像每另一个柏林遗嘱,需要一直被使一致跟个人的和经济的状况。

那个第一 些年被规定得明智,能连续地显示一个陷阱。既然 全部我上面陈述,就我认为中国法律的扶养人遗赠扶养协议的学科和德国法律的柏林遗嘱的运用在意大利,抽象地可采纳的,需要被使遭受一个专心的宪法的和具体的承认的能力的容忍的能力形势一形势,在满的尊敬同时地外国的 ratio legis 和我们的法律的规定的基本的原则。

 


Avv. Alfonso Marra
Avvocato
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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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