Il principio di irretroattivita’ della legge penale incriminatrice
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Articolo del 27/01/2009 Autore Dott.ssa Daria Perrone Altri articoli dell'autore



SOMMARIO: 1. Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività delle norme penali “incriminatrici”; 2. La disciplina codicistica: nuove incriminazioni, abolizione di incriminazioni preesistenti e modificazioni di incriminazioni; 3. Le deroghe al principio di irretroattività: le leggi eccezionali o temporanee e i decreti – leggi non convertiti; 4. Le modificazioni “mediate” della fattispecie incriminatrice.

1. Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività delle norme penali “incriminatici”

L’art. 11, secondo comma, delle disp prel. c.c. prescrive che “la legge non dispone per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Nel diritto penale, il principio dell’irretroattività assume anche rilevanza costituzionale in base all’art. 25, secondo comma, Cost., secondo cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Del resto, l’importanza di tale principio ne ha determinato anche l’inclusione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950 (art. 7).

Il principio costituzionale svolge essenzialmente una funzione garantistica e si riferisce esclusivamente alle norme incriminatici o comunque sfavorevoli (cd. in malam partem), ma non esclude che, retroattivamente, possa essere applicato al reo un regime penale di maggior favore o che in forza di una legge successiva possa essere disposta la sua non punibilità (vedi art. 2, comma 4, c.p.).

Merita di essere ricordato anche l’art. 15, primo comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881, il quale stabilisce che «se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne». Di recente (sentenza 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02 e C-403/02) la Corte di giustizia delle Comunità europee ha statuito che delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri fa parte il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite. Tale principio – secondo la Corte di giustizia – deve essere senz’altro osservato dal giudice interno «quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario».

Il medesimo principio, sancito nell’art. 15 del già citato Patto di New York, è stato esplicitamente confermato anche dall’art. 49, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, secondo cui «se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima».

Sul piano interno, l’art. 2, comma 4, c.p. è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e da quella di legittimità, nel senso che la locuzione «disposizioni più favorevoli al reo» si riferisca a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato (sentenze n. 455 e n. 85 del 1998; ordinanze n. 317 del 2000, n. 288 e n. 51 del 1999, n. 219 del 1997, n. 294 e n. 137 del 1996, ma più di recente, v. sentenza 393 e 394 del 23 novembre 2006).

La Corte Costituzionale ha peraltro chiarito, con sentenza del 23 novembre 2006 n.394, che il principio di legalità non preclude lo scrutinio di costituzionalità, anche in malam partem, delle c.d. norme penali di favore: ossia delle norme che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme generali o comuni.

Tale orientamento si connette all’ineludibile esigenza di evitare la creazione di «zone franche» dell’ordinamento (così la sentenza n. 148 del 1983), sottratte al controllo di costituzionalità, entro le quali il legislatore potrebbe di fatto operare svincolato da ogni regola, stante l’assenza d’uno strumento che permetta alla Corte di riaffermare il primato della Costituzione sulla legislazione ordinaria. Qualora alla preclusione dello scrutinio di costituzionalità in malam partem fosse attribuito carattere assoluto, si determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente incongrua: venendosi a riconoscere, in sostanza, che il legislatore è tenuto a rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte di aggravamento del trattamento penale, mentre può violarli senza conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento più favorevole. In accordo con l’esigenza ora evidenziata, va osservato che il principio di legalità impedisce certamente alla Corte di configurare nuove norme penali; ma non le preclude decisioni ablative di norme che sottraggano determinati gruppi di soggetti o di condotte alla sfera applicativa di una norma comune o comunque più generale, accordando loro un trattamento più benevolo (sentenza n. 148 del 1983): e ciò a prescindere dall’istituto o dal mezzo tecnico tramite il quale tale trattamento si realizza (previsione di una scriminante, di una causa di non punibilità, di una causa di estinzione del reato o della pena, di una circostanza attenuante o di una figura autonoma di reato punita in modo più mite).

In simili frangenti, difatti, la riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva: l’effetto in malam partem non discende dall’introduzione di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte, la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza dell’automatica riespansione della norma generale o comune, dettata dallo stesso legislatore, al caso già oggetto di una incostituzionale disciplina derogatoria. Tale riespansione costituisce una reazione naturale dell’ordinamento – conseguente alla sua unitarietà – alla scomparsa della norma incostituzionale: reazione che si verificherebbe in ugual modo anche qualora la fattispecie derogatoria rimossa fosse più grave; nel qual caso a riespandersi sarebbe la norma penale generale meno grave, senza che in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun intervento creativo o additivo della Corte in materia punitiva.

Con riguardo ai criteri di identificazione delle norme penali di favore, la Corte Costituzionale ha già avuto modo di sottolineare come occorra distinguere fra le previsioni normative che “delimitano” l’area di intervento di una norma incriminatrice, concorrendo alla definizione della fattispecie di reato; e quelle che invece “sottraggono” una certa classe di soggetti o di condotte all’ambito di applicazione di altra norma, maggiormente comprensiva. Solo a queste ultime si attaglia, in effetti – ove l’anzidetta sottrazione si risolva nella configurazione di un trattamento privilegiato – la qualificazione di norme penali di favore; non invece alle prime, le quali si traducono in dati normativi espressivi di «una valutazione legislativa in termini di “meritevolezza” ovvero di “bisogno” di pena, idonea a caratterizzare una precisa scelta politico-criminale»: scelta cui la Corte non potrebbe sovrapporre − «senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato dall’articolo 25, comma 2, Costituzione al legislatore» – «una diversa strategia di criminalizzazione volta ad ampliare», tramite ablazione degli elementi stessi, «l’area di operatività della sanzione» (sentenza n. 161 del 2004).
Inoltre, la nozione di norma penale di favore è la risultante di un giudizio di relazione fra due o più norme compresenti nell’ordinamento in un dato momento: rimanendo escluso che detta qualificazione possa esser fatta discendere dal raffronto tra una norma vigente ed una norma anteriore, sostituita dalla prima con effetti di restringimento dell’area di rilevanza penale o di mitigazione della risposta punitiva. In tal caso, difatti, la richiesta di sindacato in malam partem mirerebbe non già a far riespandere la portata di una norma tuttora presente nell’ordinamento, quanto piuttosto a ripristinare la norma abrogata, espressiva di scelte di criminalizzazione non più attuali: operazione, questa, senz’altro preclusa alla Corte, in quanto chiaramente invasiva del monopolio del legislatore su dette scelte (sentenze n. 330 del 1996 e n. 108 del 1981; ordinanza n. 175 del 2001).

La giurisprudenza costituzionale appare inoltre costante nell’escludere rilevanza ex art. 25, secondo comma, Cost., al principio di retroattività della cd. lex mitior, in quanto la garanzia costituzionale, concernerebbe soltanto il divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, nonché di quella altrimenti più sfavorevole per il reo. Da ciò discenderebbe che eventuali deroghe al principio di retroattività della lex mitior, ai sensi dell’art. 3 Cost., potrebbero essere disposte dalla legge ordinaria allorquando ricorra una sufficiente ragione giustificativa. Il livello di rilevanza dell’interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior – quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario – impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo (quali – a titolo esemplificativo – quelli dell’efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze dell’intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo; cfr. sentenze n. 24 del 2004; n. 10 del 1997, n. 353 e n. 171 del 1996; n. 218 e n. 54 del 1993). Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (Corte Cost., 23 novembre 2006, n. 393).

2. La disciplina codicistica: nuove incriminazioni, abolizione di incriminazioni preesistenti e modificazioni di incriminazioni

Nel recepire le istanze garantistiche costituzionali, il codice penale disciplina dettagliatamente all’art. 2 c.p. il tema della successione delle leggi penali nel tempo, prospettando un quadro normativo articolato in tre ipotesi fondamentali.

In primo luogo, il legislatore prende in considerazione l’ipotesi di nuove incriminazioni, escludendo la possibilità di punire un fatto commesso dopo l’abrogazione (cd. divieto dell’ultrattività della legge penale), in applicazione della regola dell’irretroattività.

Al secondo comma, poi, prevede invece la regola della retroattività piena ed incondizionata della legge abrogatrice di incriminazioni preesistenti. La disciplina, per il cui fondamento viene spesso richiamato un generico favor rei, è in realtà giustificata da un’esigenza di parità sostanziale di trattamento (art. 3 Cost.), come opportunamente evidenziato anche dalla giurisprudenza costituzionale, sopra citata. Anche secondo autorevole dottrina (PADOVANI) non sarebbe invero ragionevole punire un soggetto per un fatto che chiunque altro può impunemente compiere.

L’ art. 14 della l. 24 fabbraio 2006, n. 85 ha poi inserito nella fattispecie un terzo comma in base al quale si prevede che “se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135 c.p.”.

L’ipotesi invece più complessa è sicuramente rappresentata dal quarto comma in cui il legislatore disciplina la modificazione di incriminazioni, prescrivendo l’applicazione retroattiva della cd. lex mitior, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Invero, non sempre risulta così agevole il raffronto in concreto tra le diverse disposizioni succedutesi in una determinata materia: si tratta infatti di distinguere correttamente tra il fenomeno abrogativo e quello modificativo (in quest’ultimo caso, cd. perpetuatio criminis), posto le rilevanti conseguenze pratiche che discendono da un inquadramento piuttosto che dall’altro. Giova ricordare infatti che nel caso in cui si ritenga che tra due norme si sia verificata una semplice modificazione, si dovrà applicare quella più favorevole al reo (con valutazione in concreto) di cui al quarto comma, mentre nel caso di abolizione, opererà la regola delle retroattività di cui al secondo comma.

In dottrina, per distinguere tra abrogazione e modificazione, sono state prospettate essenzialmente due teorie: la teoria della continuità nel tipo d’illecito (secondo la quale si tratta di valutare se il nucleo offensivo delle due incriminazioni sia essenzialmente immutato) e la teoria della piena continenza (per la quale il fenomeno modificativo ricorrerebbe solo quando la fattispecie successiva sia pienamente contenuta nella precedente).

Per altra autorevole dottrina (PADOVANI), occorrerebbe invece guardare ai rapporti strutturali tra le fattispecie: se intercorre tra le disposizioni un rapporto di specialità, si avrebbe semplice modificazione, nel caso in cui invece le due disposizioni pur caratterizzate da elementi comuni, presentino requisiti tra loro eterogenei, si dovrebbe parlare di abrogazione dell’incriminazione precedente e di introduzione di una nuova incriminazione.

3. Le deroghe al principio di irretroattività: le leggi eccezionali o temporanee e i decreti – leggi non convertiti

L’art. 2, comma quinto, c.p. prevede infine delle deroghe al principio della retroattività della norma abrogratice o comunque più favorevole, escludendone l’applicabilità per le leggi eccezionali (dettata in riferimento ad eventi anormali o contingenti) o temporanee (sottoposta a termine finale di efficacia) e rinviando alla disciplina dettata dall’art. 14 prel. La ratio di tale deroga è quella di assicurare effettività a tali leggi che per loro natura sfuggono all’applicazione delle regole generali, sottostando invece (al pari in generale delle norme processuali) al regime del cd. tempus regit actum. In altre parole, a giustificare il loro peculiare regime normativo rileva la circostanza che la legge eccezionale o temporanea è per sua intrinseca natura riferita solo ed esclusivamente ai fatti commessi durante la sua vigenza, in quanto correlati alle peculiari ragioni che hanno ispirato la disciplina extra ordinem.

Regole peculiari sono dettate infine anche per i decreti - leggi decaduti, non convertiti o convertiti con emendamenti (art. 2 sesto comma), che soggiacciono alla regola del tamquam non esset, pena la violazione del principio costituzionale di cui all’art. 77 terzo comma Cost., in base al quale si prescrive che “i decreti perdono efficacia sin dall’inizio – e cioè ex tunc – se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione”.

4. Le modificazioni “mediate” della fattispecie incriminatrice

Discussa e controversa è la questione se la disciplina dell’art. 2 c.p., oltre a riferirsi ad interventi legislativi che incidono direttamente sulla struttura della fattispecie, riguardi anche le modificazioni normative indirette o mediate, concernenti elementi rilevanti in concreto per la sua applicabilità.

La questione si incentra quindi sulla rilevanza delle modificazioni di dati normativi esterni, implicati dalla fattispecie penale, se siano cioè da sono da trattare come un fenomeno di successione di leggi penali o meno.

In questo senso, è possibile ricostruire tre orientamenti principali.

In base al primo, sostenuto dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria, la modificazione di un elemento – presupposto del reato non comporterebbe in alcun modo una modifica alla struttura della fattispecie base, non incidendo sul contenuto di disvalore che rappresenta. Le modificazioni secondo questa tesi sono assimilabili a quelle relative ai presupposti di fatto e quindi danno origine a una diversità di fatti concreti, rimanendo prive di rilevanza ai fini del secondo comma dell'art. 2 c.p.

Secondo un diverso orientamento, in realtà nettamente minoritario, occorrerebbe distinguere a seconda che l’intervento legislativo determini o non determini il venir meno del disvalore del fatto. Sotto questo aspetto si può ricordare che una recente decisione della Cassazione ha escluso la configurabilità del reato di associazione per delinquere per l'avvenuta depenalizzazione del reato fine, rilevando, tra l'altro, che “l’abrogatio criminis svuota di contenuto penalmente rilevante le finalità del sodalizio” (Sez. 1^, 9 marzo, 2005, n. 13382, Screti, rv. 232491). In questo caso l'effetto retroattivo della norma abolitrice del reato ha inciso sulla fattispecie associativa privandola del scopo della commissione di fatti-reato. Diverso sarebbe il caso della calunnia, che secondo la giurisprudenza consolidata rimane insensibile all'abolizione del reato oggetto dell'incolpazione (Sez. 6^, 8 aprile 202, n. 14352, Bassetti, rv. 226425; Sez. 6^, 21 maggio 1999, n. 8827, Zini, rv. 214674; Sez. 6^, 21 novembre 1988, n. 12673, Caronna, rv. 180011). Nella calunnia infatti rileva la qualificazione come reato del fatto oggetto dell'incolpazione, nel momento in cui è avvenuta, e non l'assetto giuridico realizzato dalla norma incriminatrice, sicché l'abrogazione di questa non è in grado di incidere sul reato precedentemente commesso. Ciò che conta ai fini della calunnia è l'incolpazione di un innocente, in modo tale che a suo carico possa iniziare un procedimento penale, e, una volta avvenuta l'incolpazione, l'eventuale successiva abolizione del reato addebitato resta priva di effetti.

Infine, secondo un terzo orientamento (PADOVANI), ogni qual volta si verifichi una modificazione mediata si dovrebbe applicare lo schema dell’art. 2, secondo comma, c.p., ossia il principio di piena retroattività nel caso di abolizione di incriminazioni preesistenti. Tale ricostruzione si fonderebbe sulla base di un’interpretazione estensiva della nozione di “fatto” ex art. 2 primo comma c.p., intendendosi il fatto storicamente determinato in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell’applicazione di una disposizione incriminatrice. Il significato del termine "fatto" nel primo e nel secondo comma dell'art. 2 c.p. deve essere uguale: si deduce quindi che qualunque modificazione mediata, se da un lato non può avere l'effetto di rendere punibile un fatto che prima non lo era, dall'altro non può non far cessare la punibilità di un fatto che prima lo era.
 In questo senso, l’intervento legislativo posteriore, avendo inciso su uno degli aspetti di rilevanza del fatto, necessario per ricondurlo alla fattispecie normativa, ha fatto sì che esso non costituisca più reato e non possa dunque più essere punito.

Le Sezioni Unite con sentenza 27 settembre 2007 – 16 gennaio 2008 n. 2451 (con sentenza risolutiva del contrasto) hanno tuttavia criticato questa impostazione ed in particolare ha specificato che “la tesi è suggestiva, però è dubbio che il "fatto" dell'art. 2, comma 1, c.p. sia quello “storicamente determinato in tutti i suoi aspetti rilevanti”, ivi compresi quelli disciplinati dalle norme extrapenali.
E' vero che la modificazione di una norma extrapenale non potrebbe dar luogo a un'applicazione retroattiva, ma non sembra che ciò dipenda dal concetto di "fatto" accolto dall'art. 2, comma 1. c.p.p., perché è assai difficile ipotizzare che un fatto divenuto reato per la successiva modificazione di una legge extrapenale possa essere integrato da condotte precedenti, posto che in precedenza potevano esistere, e non sempre, gli elementi di fatto, ma non anche le qualificazioni normative presupposte dalla norma penale.

Perciò non può concludersi che il concetto di "fatto" accolto dal primo comma dell'art. 2 c.p. è necessariamente comprensivo di tutti gli elementi normativi extrapenali e che questo concetto è recepito anche dal secondo comma dello stesso articolo.

E' vero che c'è una corrispondenza tra il primo e il secondo comma dell'art. 2 c.p., ma questa corrispondenza si riscontra nei casi in cui, come si vedrà, la legge extrapenale, per il ruolo che svolge nella fattispecie o per sua natura, è in grado di operare retroattivamente. E' in questi casi infatti che l'innovazione, per lo sbarramento del primo comma, non può avere un effetto di incriminazione retroattiva, mentre può avere l'effetto abolitivo previsto dal secondo comma.


In realtà l'art. 2 c.p. non offre argomenti per sostenere che, benché nella rubrica si riferisca letteralmente solo alla legge penale, detti delle regole da valere anche per tutte le leggi extrapenali, richiamate in qualche modo dalla disposizione incriminatrice; leggi che possono essere le più varie e possono venire in considerazione anche indirettamente, attraverso una pluralità di rinvii, dalla legge penale a quella extrapenale e da questa ad altre leggi.

Nell'ambito della fattispecie penale le norme extrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso delle norme penali in bianco, possono addirittura costituire il precetto, anche se in questo caso, vista la funzione che svolgono, si parla forse impropriamente di norme extrapenali; perciò occorre operare una distinzione tra le norme integratrici della fattispecie penale e quelle che tali non possono essere considerate.

Invero non può sottacersi che a fondamento della regola della retroattività della norma penale di favore e delle norme extrapenali che la integrano è stato richiamato in dottrina il principio di parità di trattamento, sancito dall'art. 3 Cost, e il richiamo è certamente corretto, con l'avvertenza però che l'art. 3 Cost. riguarda situazioni uguali e legittima, all'opposto, trattamenti diversi quando le situazioni da regolare sono diverse. Generalmente la novazione della norma extrapenale, che non sia retroattiva o meramente ricognitiva di un mutamento già avvenuto, segna il punto di passaggio tra due contesti giuridici (con correlate situazioni di fatto), che si sono succeduti nel tempo, sicché fare applicazione ai primi del trattamento penale valido per i secondi significherebbe applicare la nuova norma a una situazione diversa da quella alla quale essa si riferisce.


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