L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo
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Articolo del 27/01/2009 Autore Dott.ssa Daria Perrone Altri articoli dell'autore


 

SOMMARIO: 1. Reati di danno e reati di pericolo; 2. La calunnia come reato di pericolo presunto; 3. La coltivazione di sostanze stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza di legittimità; 4. La corruzione privata come reato di pericolo astratto

 

1. Reati di danno e reati di pericolo

 

L’offesa nel reato si definisce come la lesione o la messa in pericolo dell’interesse protesso. In questo senso si distingue tra i reati di danno e i reati di pericolo. I reati di danno si configurano quando l’offesa si sostanzia nella effettiva lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale incriminatrice. Viceversa, nei reati di pericolo l’offesa è rappresentata dalla probabilità del danno. Dal punto di vista politico – criminale, tale ultima categoria di reati implica un’anticipazione della tutela, dato che si protegge un determinato bene giuridico per il sol fatto di essere stato messo in una situazione di potenziale pericolo.

 

Tradizionalmente, poi i reati di pericolo si distinguono ulteriormente in tre classiche sotto – categorie: reati di pericolo concreto, presunto ed astratto. I reati di pericolo concreto sono quelli nei quali il giudice valuta di volta in volta, in base a un giudizio ex antea, la concreta pericolosità della condotta incriminata verso il bene giuridico tutelato. Il pericolo è dunque per questi reati un elemento costitutivo della fattispecie. I reati di pericolo presunto sono quelli in cui la condotta viene sanzionata senza la necessità di verificarne in concreto la pericolosità, in quanto questo è già previsto dal legislatore nella norma incriminatrice con una presunzione iuris et de iure, senza ammissione di prova contraria circa la sua concreta esistenza. Infine, nei reati di pericolo astratto, il pericolo si presume ma non è diretto verso uno o più interessei concretamente determinati, ma solo come potenzialità lesiva generica.

 

Soprattutto tali ultime due categorie dogmatiche hanno sollevato numerose perplessità in ordine alla compatibilità con il principio di offensività. In sintesi, nei reati a pericolo presunto si finisce per reprimere la mera disobbedienza dell'agente, ossia la semplice inottemperanza di un precetto penale senza che a questa si accompagni un'effettiva esposizione o pericolo del bene protetto. Infatti, la rilevanza del fatto prescinde da ogni verifica in concreto della sua reale probabilità lesiva, che pur potrebbe essere riscontrata. Il rischio è quello di determinare una surrettizia trasformazione da reati di offesa in reati di mera disobbedienza (PADOVANI, Manuale di diritto penale, VI ediz., Milano, 2002, p. 127).

 

In dottrina, per ovviare a tali inconvenienti, si sono individuati alcuni parametri correttivi al fine di rendere compatibile per tali reati l’anticipazione della tutela penale con il principio di offensività. In primo luogo, si deve trattare di reati che tutelano beni giuridici di particolare rilevanza, nel rispetto del principio di proporzionalità. In secondo luogo poi, si deve ricorrere alla previsione di un reato a pericolo presunto o astratto solo in via residuale, allorquando la tutela nella forma di pericolo concreto risulti di per sé insufficiente per l’impossibilità di precisare i termini di probabilità della lesione, nel rispetto del principio di sussidiarietà. Infine, come terzo ed ultimo elemento, la dottrina ha richiesto che l’identificazione delle condotte presuntivamente pericolose avvenga secondo criteri ancorati a massime di esperienza consolidata o a regole scientifiche conosciute, nel rispetto del principio di congruenza razionale tra mezzi e scopi (ancora, v. più approfonditamente PADOVANI, Manuale di diritto penale, VI ediz., Milano, 2002, p. 127).

 

 

2. La calunnia come reato di pericolo presunto

 

Il reato di calunnia è un reato di pericolo perché ai fini della sua configurazione è sufficiente la possibilità che si instauri un processo col rischio che sia irrogata la pena ad un innocente. Trattandosi di reato di pericolo, è sufficiente per la sua integrazione la mera possibilità che l’Autorità Giudiziaria dia inizio al procedimento per accertare il reato incolpato, con danno per il normale funzionamento della giustizia (Cass. Pen. Sez.VI ,n. 8142 del 22.7.1992). Quindi, è sufficiente ad integrare l’elemento oggettivo del reato anche una falsa accusa che, essendo astrattamente configurabile come notitia criminis in quanto a prima vista non manifestamente inverosimile, sia pertanto idonea all’apertura delle indagini preliminari, risultando del tutto irrilevante che le stesse si siano successivamente concluse con un decreto di archiviazione (Cass., sez. VI, 18 dicembre 2003).

 

Il pericolo è da escludere se il fatto denunciato appare manifestamente infondato o assurdo (Cass. Pen., Sez. VI, 11 marzo 1980, in Rep. Foro. it., 1981, 302). Pertanto, l’anticipazione della tutela non arriva a comprendere fatti manifestamente e a prima vista inverosimili, si che l’accertamento della sua infondatezza non abbisogni di alcuna indagine, ovvero quando l’esercizio dell’azione penale sia paralizzato dal difetto di una condizione di procedibilità, purchè tale difetto sia a sua volta evidente o escluda immediatamente la possibilità di un seguito alla notizia di reato.

 

La ratio dell’incriminazione risiede, infatti, nella necessità di scongiurare il pericolo, anche se lieve o remoto, che si proceda a carico di un soggetto per un reato che egli non ha commesso. Di conseguenza, integra l’elemento materiale del reato in esame qualunque deposizione calunniosa, che non si manifesti infondata o inverosimile sulla base del suo stesso contenuto (Cass. Pen. Sez. VI N.3040 del 26.3.1993).

 

3. La coltivazione di sostanze stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza di legittimità

 

La condotta di coltivazione (punibile fino dal momento di messa a dimora dei semi) si caratterizza, rispetto agli altri delitti in materia di stupefacenti, quale fattispecie contraddistinta da una notevole "anticipazione" della tutela penale e dalla valutazione di un "pericolo del pericolo", cioè del pericolo, derivante dal possibile esito positivo della condotta, della messa in pericolo degli interessi tutelati dalla normativa in materia di stupefacenti.

 

In tale prospettiva, anche qualora si ritenga che la salvaguardia immediata della "salute individuale" costituisca, all'esito del referendum abrogativo del 1993, un aspetto della tutela penale in parte ridimensionato, la pericolosità della condotta di coltivazione si correla, nella valutazione della Corte Costituzionale, alle esigenze di tutela della "salute collettiva" connesse alla valorizzazione del "pericolo di spaccio" derivante dalla capacità della coltivazione, attraverso l'aumento dei quantitativi di droga, di incrementare le occasioni di cessione della stessa ed il mercato degli stupefacenti fuori del controllo dell'autorità. La "salute collettiva" è bene giuridico primario che, anche secondo l'elaborazione dottrinale, legittima sicuramente il legislatore ad anticiparne la protezione ad uno stadio precedente il pericolo concreto.

 

Deve ritenersi vietata, pertanto, qualunque forma di coltivazione delle piante stupefacenti - non necessariamente connotata da aspetti di imprenditorialità ovvero dalle caratteristiche proprie della coltivazione "tecnico-agraria" - fatta eccezione soltanto per quella "per scopi scientifici, sperimentali e didattici" assentibile con autorizzazione in favore di "istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzionali e di ricerca" (Cass., S.U., 10 luglio 2008, n. 2860).

 

Nello stesso senso, si ricorda del resto anche un’altra una recente decisione della Cassazione, in base alla quale si riteneva che “la coltivazione di piante da cui possono ricavarsi sostanze stupefacenti, che non si sostanzia nella coltivazione in senso tecnico - agrario ovvero imprenditoriale, e ciò per l'assenza di alcuni presupposti, quali la disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la disponibilità di locali per la raccolta dei prodotti, e che, pertanto, rimane nell'ambito concettuale della c.d. coltivazione domestica, ricade, pur dopo la novella introdotta con la L. n. 49 del 2006 di conversione del D.L. n. 272 del 2005, nella nozione, di genere e di chiusura, della detenzione, sicchè occorre verificare se, nella concreta vicenda, essa sia destinata ad un uso esclusivamente personale del coltivato” (Cass., Sez. VI, 18 gennaio 2007 n. 17983, cfr. anche Cass., sez. VI, 31 ottobre 2007, n. 40362).

 

4. La corruzione privata come reato di pericolo astratto

 

Alla luce della recente Legge comunitaria del 25 febbraio 2008, n. 34, contenente all’art. 29 la delega al Governo ad adottare, entro un anno dall’emanazione, i decreti legislativi necessari a dare attuazione alla Decisione Quadro del Consiglio Europeo 2003/568/GAI del 22 luglio 2003, il legislatore interno ha previsto l’introduzione di una fattispecie criminosa generale che punisca la condotta di corruzione privata, semprechè tale condotta comporti o possa comportare distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali.

 

Si tratta di un reato di pericolo perché un singolo atto corruttivo difficilmente realizza un danno al bene giuridico della concorrenza, tutt’al più lo può porre in pericolo. Il contenuto di disvalore della corruzione, la sua potata “stigmatizzante” discende dal fatto che l’illecito è incentrato non su di un isolato accadimento storico – ad esempio, un determinato abuso di ufficio, un peculato o una concussione – ma su un atteggiamento personale di disonestà e d infedeltà ai doveri funzionali, che si riflette sul suo autore evocando anche la possibilità di una ripetizione nel tempo della medesima condotta (Più approfonditamente, v. SEMINARA, Gli interessi tutelati nei reati di corruzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, pp. 974 ss.). Il pericolo per la concorrenza discende pertanto non da un singolo fatto di corruzione privata, ma dalla possibilità che questa diventi allora un fenomeno diffuso e radicato nel mercato. Infatti, solo nel caso in cui l’accordo corruttivo raggiunga dimensioni elevate, ripetuto serialmente o in maniera cumulativa su larga scala, si arriverebbe a rischiare di compromettere la tenuta concorrenziale del mercato stesso.

 

Si potrebbe dire che l’anticipazione della tutela apprestata dalla fattispecie di corruzione miri al riequilibrio del difetto di controllo sul rapporto interno tra principale ed agente in cui versa il soggetto terzo (V. più approfonditamente, FORTI, La corruzione tra privati nell’orbita di disciplina della corruzione pubblica, un contributo di tematizzazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, II, p. 1133). Infatti secondo una nota classificazione criminologia, i delitti di corruzione rientrano nella cd. “criminalità di controllo”.

 

Il binomio corruzione – attività d’impresa richiede in realtà una più attenta verifica degli effetti economici che possono derivare dagli scambi corrotti capillari, diffusi e seriali tipici della cd. “corruzione sistematica”. Occorre individuare in altre parole quali possono essere i riflessi della “prassi delle tangenti” sui mercati, sull’economia e sull’allocazione delle risorse.

 

Di fronte ad episodi corruttivi seriali i normali rimedi extra penali non risultano di per sé soli sufficienti a garantire l’integrità del bene da tutelare. Del resto, in un contesto di insufficienza della rete di autotutela privatistica sarà necessaria una politica criminale intenzionata a fronteggiare le illegalità nel mondo dell’impresa e a porsi concretamente la questione del reale “bisogno di pena”. In altri termini, il rafforzamento delle istituzioni preposte a garantire l’accesso egualitario all’informazione porterebbe lo Stato a ritrarsi dalla diretta regolamentazione della vita economico – sociale, incentivando strategie di autodisciplina da parte dei soggetti privati. Il ruolo dello Stato o in generale di un’istanza pubblica, superindividuale, resta quello di garantire un’eguaglianza di accesso alle risorse, per contrastare gli abusi di potere da parte di classi o gruppi privilegiati (FORTI, La corruzione tra privati nell’orbita di disciplina della corruzione pubblica, un contributo di tematizzazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, II, pp. 1155 ss.).

 

In tale contesto, la criminalizzazione della corruzione privata deve pertanto essere inquadrata in quell’orientamento definito della cd. “etica degli affari” (ZANNOTTI, La corruzione privata: una previsione utile nel nostro ordinamento? Riflessioni su un dibattito in corso, in Ind. pen., 2005, p. 553), che suggerisce l’incriminazione di quelle condotte, che pur non pregiudizievoli sul piano del disvalore di evento, sono comunque capaci di arrecare danni all’economia nel suo complesso, proprio in considerazione degli ingenti danni potenziali che possono verificasi nei confronti di una moltitudine di soggetti (i concorrenti, i consumatori, gli altri portatori di interessi) nel corso di attività economiche.

 

Di contro, parte della dottrina ha criticato questo nuovo modello di corruzione incentrato sugli effetti della concorrenza sleale, in quanto “la possibile alterazione del meccanismo concorrenziale non esaurisce certo la variegata potenzialità lesiva della tangente percepita da un soggetto interno all’organizzazione d’impresa” (FOFFANI, Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa, Milano, 1997, p. 583, con riferimento a PEDRAZZI, La corruption, in Rev. int. dir. pen., 1980, pp. 336 ss.). Si osserva infatti come una fattispecie di corruzione privata possa servire non solo da strumento di tutela degli interessi degli azionisti e dei consumatori, salvaguardando il principio generale di una trasparente concorrenza nel mercato e di doveri generali di corretta gestione dell’impresa, ma anche come mezzo preventivo rispetto alla stessa corruzione pubblica.


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